Några funderingar kring ett märkligt rättsfall
Då ett testamentes innehåll är oklart eller ofullständigt eller då felskrivning eller annat liknande misstag förelupit, kunna givetvis betydande svårigheter uppkomma, när det gäller att genom testamentstolkning söka fastställa testators verkliga vilja. Så är fallet icke minst i fråga om äkta makar emellan upprättade inbördes testamenten, som innefatta förordnande om secundosuccession.
Inledningsvis och såsom en bakgrund må till en början vissa bestämmelser inom arvs- och testamentsrätten något beröras.
Om äkta makar genom testamente förordna, att egendom, som tillkommer den efterlevande av dem i dennes egenskap av arvinge eller universell testamentstagare, skall, sedan denne avlidit, tillfalla annan, äger jämlikt 12 kap. 1 § ärvdabalken (ÄB) det, som stadgas om secundosuccession i 3 kap. samma balk, "motsvarande tillämpning, såvitt ej annat följer av testamentet". Denna bestämmelse i 12 kap. 1 § ÄB gäller även, då jämte maken finnes bröstarvinge eller därmed jämställd arvinge.
Är därvid avsikten med det inbördes testamentet, att den efterlevande maken väl skall få under sin återstående livstid fritt disponera den avlidnes kvarlåtenskap eller kvot därav, men att återstoden av denna kvarlåtenskap därefter skall med äganderätt tillfalla secundosuccessor, kan den efterlevande makens rätt till egendomen i fråga betecknas såsom en"begränsad äganderätt" eller såsom "fri förfoganderätt".
Fri förfoganderätt synes dock vara ett lämpligare uttryck, eftersom äganderätten icke är oinskränkt utan begränsad till förfogande under livstiden med hinder att testamentariskt förordna om egendomen. I intetdera fallet upprätthålles emellertid någon skillnad mellan den först avlidne makens kvarlåtenskap och den efterlevandes egendom, varför exempelvis bodelning ej erfordras.
Skulle i testamente uttrycket "full äganderätt" användas jämte förordnande om secundosuccession, är detta oegentligt, eftersom full äganderätt innebär befogenhet att testamentariskt förfoga över egendomen ifråga. En sådan terminologi beträffande äganderätten står alltså i strid med förordnande i samma testamente om secundosuccession, och den förste successorns rätt kan då i regel ej rimligen tolkas på annat sätt än som fri förfoganderätt med hinder att testamentariskt förfoga över egendomen.
När barnlösa äkta makar genom inbördes testamente år 1897 — alltså före införandet av makars arvsrätt — visserligen förordnat, att den efterlevande av dem skulle utan intrång av den andres arvingar under "oinskränkt dispositionsrätt behålla och besitta" makarnas bo, men underlåtit att bestämma, huru förfaras skulle med kvarlåtenskapen efter bådas död,
ansågs i rättsfallet NJA 1951 s. 705 den efterlevande hava fått kvarlåtenskapen utan inskränkning i fråga om rätten att förfoga däröver genom testamentet.
Därest efterlevande make fått egendomen efter den först avlidne med "äganderätt" utan föreskrift om secundosuccession, hava delade meningar varit rådande. Det har nämligen gjorts gällande, att i sådana fall successionsregeln i 3 kap. 1 § ÄB borde tillämpas, om ej annat sagts i testamentet, men denna uppfattning har ej vunnit stöd av rättstillämpningen, varför den av maken mottagna egendomen följaktligen skall gå till den efterlevande makens arvingar. "Äganderätten" blir alltså då att likställa med "full äganderätt"1.
Att uppmärksamma är, att efterlevande make förlorar sin testamentsfrihet, om han försummar att bevaka ett testamente, vilket givit honom full äganderätt.
I det fall att nyttjanderätt upplåtits genom testamente, utan att detta tillika innehåller någon bestämmelse om äganderätt — alltså ej heller om secundosuccession — blir följden naturligen, att denna rätt tillfaller testators lagliga arvingar.
Den testamentariska nyttjanderätten är i regel förenad med besittningsrätt, vilket innebär rätt att förvalta egendomen och att njuta avkastningen därav. Vid denna förvaltning skall vederbörande dock icke blott se till sitt eget intresse utan iakttaga "jämväl ägarens rätt och bästa". Är äganderätten svävande, skall god man förordnas att tillvarataga den blivande ägarens intresse; jfr 18 kap. 4 § 5 punkt föräldrabalken. För gode mannen gäller då det, som är stadgat om ägaren.
Vilja äkta makar säkerställa, att kvarlåtenskapen, så långt möjligt är, oförminskad tillkommer angivna secundosuccessorer, är det givetvis ej tillfyllest att tillerkänna den förste successorn fri förfoganderätt, utan då bör denne erhålla egendomen med nyttjanderätt. Den bästa tryggheten erhålles dock icke, om testator därvid ej helt undantager egendomen från den först berättigades förvaltning genom att förordna, att egendomen skall sättas under särskild vård och förvaltning av god man, som avses i 18 kap. föräldrabalken. Nyttjanderättshavaren erhåller då i realiteten endast en avkomsträtt, det vill säga en nyttjanderätt, där förvaltningen tillkommer annan än nyttjanderättshavaren.
"Är det", såsom säges i Walins kommentar, s. 267, "för testator av avgörande betydelse att egendomen bevaras, måste han därför frånta den, som han i första hand vill gynna, rätten till besittning och förvaltning och åt honom inrymma endast rätt till avkastning och ränta. Sistnämnda form för tillgodoseende av en testamentstagares intressen kan även av andra skäl framstå som den lämpligaste."
Här må rättsfallet NJA 1937 s. 243 uppmärksammas, enligt vilket hälften av den avlidnes tillgångar testamenterats till viss person med förordnande, att efter dennes död "dessa" skulle helt övergå till testatorsarvingar. Yrkande att testamentstagaren skulle förklaras bara hava rätt till avkastningen ogillades, enär i testamentet ej stadgades någon inskränkning i testamentstagarens rätt att under sin livstid förfoga över den testamenterade egendomen.
Eftersom ett testamente skall träda i tillämpning först efter testators frånfälle och alltså vid en tidpunkt, då denne ej längre själv kan lämna upplysningar om sin yttersta vilja, är det självfallet av vikt, att gällande formregler iakttagas, på det att viljeförklaringens innehåll må efter dödsfallet kunna i möjligaste mån fastställas. Den ovisshet om rätt innebörd av testators uttalande, som ofta är förknippad med exempelvis ett muntligt testamente, har man sökt eliminera genom det skriftliga och formbundna förordnandet, som är avsett att utgöra ett starkt bevis beträffande testators vilja. Denna starka beviskraft medför självfallet i regel, att ett till sitt innehåll formellt otvetydigt och fullständigt testamente utan något tolkningsproblem kan verkställas, eftersom då ingen tvekan råder om innebörden av förordnandet.
Därest åter testamentets innehåll är oklart eller ofullständigt,1 måste man söka att åt testamentshandlingen giva den tolkning, "som-må antagas överensstämma med testators vilja". Uppgiften är, såsom säges i Walins förutnämnda kommentar, s. 231, "ömtålig", därför att det gäller, å ena sidan, att i möjligaste mån bringa testamentet till utförande, och, å andra sidan, att ej skänka åt förordnandet ett annat innehåll än det, som verkligen motsvarar testators syfte med testamentet.
Brister hos testamentet kunna emellertid föranleda sådana svårigheter vid uttydandet av testators vilja, att dessa svårigheter göra det nödvändigt att för fastställande av förordnandets rätta innebörd taga hänsyn till jämväl andra omständigheter än själva handlingen. Bevisningen därvidlag blir då icke begränsad till sådana omständigheter, som framgå av själva testamentet, utan alla bevismedel äro tillåtna. Tolkningen måste dock vara anknuten till testamentet. "Fasthålles ej detta senare, kan lätt de värden gå till spillo, som reglerna om testamentsformen är avsedda att skydda."2
Skulle testamentet ej giva någon anknytningspunkt för utrönandet av testators vilja, kunna tolkningsreglerna i 11 kap. ÄB komma i tillämpning, såvida annat icke "får anses följa av förordnandet". Detta innebär, att ett "testamentes innehåll i vissa fall får kompletteras med ledning av vad som kan antas normalt bäst överensstämma med testators vilja i en situation sådan som den ifrågavarande."3
Även om således denna möjlighet finnes att i vissa fall komplettera ett testamente, innebär det dock icke full frihet för domstolen att utfylla luckor i testamentets innehåll. Om också i ett av testator ej förutsett läge domaren — därest han anser sig hava "erforderliga hållpunkter för att avgöra vad som i normala fall från testators synpunkt ter sig naturligt ochriktigt" — äger förordna om testamentets verkställande i överensstämmelse därmed, måste ett dylikt utfyllande av luckor i testamentet dock ske med stor försiktighet. Härom säges också i Walins förutnämnda kommentar, s. 233: "Det måste nämligen noga fasthållas, att tolkningen ej får, med stöd av mer eller mindre lösa gissningar om testators avsikt, utmynna i rena tillägg till testamentet."
I förevarande sammanhang må framhållas, att vid testamentstolkningen icke — såsom fallet däremot är beträffande en rättshandling i levande
livet gäller att vid bestämmandet av rättshandlingens verkan fästa avseende vid den innebörd, som en medkontrahent beträffande en handling i levande livet med fog skulle kunna hava inlagt i rättshandlingen. Uppgiften är i stället "att utröna den avlidnes genom testamentet tillkännagivna vilja, ej att finna den uppfattning av förordnandet, som från testamentstagarens synpunkt ter sig såsom naturligast".4
Jämlikt 13 kap. 3 § andra stycket ÄB kan ett testamente ej bliva gällande, om testator "svävat i villfarelse, som varit bestämmande för hans vilja att göra testamentet", och om testamentet klandras i laga ordning. Fråga är därvidlag om villfarelse i bevekelsegrunderna, motivvillfarelse, som utgör anledningen därtill att testator angiver något, som han vid full insikt om sakläget ej skulle hava velat.5
En annan sak är, om testator genom felskrivning eller annat liknande misstag givit åt testamentet annat än det innehåll, som han åsyftar. Då gäller det således icke error in motivis utan bristande motsvarighet mellan den avgivna förklaringen och testators vilja. Även sådant testamente skall verkställas och icke bliva overksamt, men det får ske allenast såvitt rätta meningen kan utrönas. Vid misstag bör alltså möjlighet finnas för förordnandets upprätthållande med det av testator åsyftade innehållet, såvitt detta låter sig fastställa med sådan säkerhet, att tvivel om rätta meningen är uteslutet.6
Är det visat, att misstag föreligger, men kan testators verkliga vilja ej utrönas, blir testamentet overksamt.7 Det är givet, att även vid sådan testamentstolkning alla bevismedel äro tillåtna. Det må uppmärksammas, att anknytning till testamentet finnes genom dess avfattning, ehuru denna blivit felaktig.
Av stadgandena om testamentets tolkning i 11 kap. ÄB framgår tveklöst, att all dylik tolkning med anspråk på rätt resultat måste bygga på ett så säkert underlag för bedömning av testators verkliga vilja, att "tvivel om rätta meningen är uteslutet". Än mindre får tolkningen, "med stöd av mer eller mindre lösa gissningar", utmynna i "rena tillägg".
Här angivna krav på en riktig tolkning av ett testamente innebära självfallet, att i fråga om begånget misstag från testators sida ingen tvekan råder därom, att testamentet verkligen fått annat än det av testator åsyftade innehållet. Det måste alltså först tveklöst fastställas, att ett misstag föreligger, innan försök att finna annat syfte över huvud göres. Lösa antaganden böra naturligtvis icke heller få ligga till grund vid bedömandet.
Ett avsteg från här berörda principer vid testamentstolkning synes Högsta domstolens majoritet (tre ledamöter mot två) hava gjort genom ett måhända alltför litet beaktat rättsfall i ett arvsskatteärende från år 1965 (NJA 1965 s. 62 II). I ett den 17 mars 1952 upprättat inbördes testamente hade tvenne barnlösa äkta makar bestämt, att den av dem, som överlevde den andre, skulle under sin återstående livstid besitta och
nyttja all den egendom, som vid dödsfallet funnes i boet, samt att vid bådas död kvarlåtenskapen skulle fördelas på angivet sätt. Mannen avled år 1957 och efterlämnade som dödsbodelägare hustrun jämte secundosuccessorer och universella testamentstagare. Intet testamente företeddes vid bouppteckningen, och vid densammas inregistrering vid vederbörlig häradsrätt avfördes halva behållningen såsom giftorättsandel. Sedan även änkan avlidit år 1960, hemställde dödsboet — med förmälan att nyssberörda testamente framkommit — om återvinning av för mycket erlagd skatt.
Häradsrätten fann, att änkan erhållit nyttjanderätt till kvarlåtenskapen, över vilket beslut Advokatfiskalsämbetet anförde besvär med yrkande, att gjord ansökning om återvinning måtte lämnas utan bifall, samt yttrade: Ordalagen i testamentet tydde väl närmast på att den efterlevande skulle ha endast nyttjanderätt. Emellertid hade Svea hovrätt i ett annat fall av inbördes testamente mellan makar med föreskrift, att den överlevande skulle "under sin återstående livstid orubbat besitta och nyttja den avlidnes kvarlåtenskap", tolkat nämnda föreskrift så, att den överlevande därigenom erhållit en så vidsträckt förfoganderätt över egendomen, att densamma skulle beskattas såsom äganderätt (beslut den 19 april 1951 I avd. Ö 21).
Dödsboet bestred bifall till besvären och anförde: Att efterlevande maken endast tillerkänts nyttjanderätt bestyrktes ytterligare därigenom, att änkan upprättat nytt testamente, vari förordnats, hur hennes del av boet skulle fördelas. Mannens del skulle delas enligt det inbördes testamentet. Änkan hade således ansett, att hon endast haft nyttjanderätt till mannens del i boet. I enlighet med de båda testamentenas förordnanden hade skifte verkställts och testamentstagarna hade utkvitterat sina lotter.
Svea hovrätt yttrade i sitt beslut, att änkan icke kunde anses hava genom testamentet tillerkänts mer vidsträckt rätt till kvarlåtenskapen efter mannen än nyttjanderätt, i följd varav ämbetets talan icke föranledde ändring i det överklagade beslutet.
Sedan ämbetet fullföljt talan mot beslutet och styrelsen för Sveriges advokatsamfund beretts tillfälle att yttra sig i målet, anförde samfundet: Testamente skulle tolkas efter vad som med hänsyn till samtliga förekommande omständigheter måste antagas stå i överensstämmelse med testators vilja. Det läte sig icke göra att tillägga ett i ett testamente begagnat uttryck, som i sig vore oklart till sin innebörd, visst bestämt innehåll, om detta icke kunde finna stöd i andra omständigheter. — Om visshet ej kunde uppnås, måste gälla, att ett testamentariskt förordnande ej finge givas större räckvidd på arvsrättens bekostnad än som med tillräcklig juridisk visshet kunde antagas omfattas av testators vilja. Advokatfiskalsämbetet ansåg sig ha funnit ett stöd för den gemensamma tolkningen av de i testamentena förekommande uttrycken i de uttalanden av Lagberedningen, som återgivits i NJA II 1928. I avsaknad av annan utredning om testators avsikt än testamentets ordalydelse kunde emellertid Lagberedningens uttalande icke utgöra stöd för någon viss tolkning i det enskilda fallet. Även om statistiskt sett barnlösa makar i övervägande antalet fall ville tillerkänna efterlevande make fri förfoganderätt, vore detta enligt samfundets erfarenhet visst ej alltid fallet. Såsom förut framhållits finge ett testamente ej givas viss tolkning därför att denna tolkning sannolikt
överensstämde med testators vilja, utan man måste vara övertygad om att tolkningen vore riktig.
Ämbetet yttrade: I arvsskatteärenden vore det som regel icke möjligt att komma fram till en visshet om hur ett icke fullt klart testamente borde tolkas. I detta läge måste man i valet mellan två tänkbara tolkningar välja den, som hade sannolikheten för sig. Att äkta makar, då de till varandras förmån upprättade inbördes testamente, utomordentligt sällan ville binda varandra därhän, att den efterlevande skulle ha endast nyttjanderätt till den först avlidnes kvarlåtenskap, framginge av bl. a. följande omständighet. Om giftorätt funnes och den efterlevande skulle hava endast nyttjanderätt till återstoden av boet, skulle bodelning ske. Ämbetet hade emellertid i de uppskattningsvis minst 200 fall, där skatteläggningen efter den efterlevande makens död granskats, icke i något fall funnit, att någon ansats till bodelning skett så att någon skillnad kunnat göras mellan den del av boet, som innehas med nyttjanderätt, och återstoden. Härav torde framgå, att den efterlevande undantagslöst ansett sig inneha hela boet med samma rätt.
Ämbetet tillade: Det syntes i hög grad osannolikt, att makarna vid testamentets avfattande ägnat någon eftertanke åt vad som skulle skemed den först avlidnes kvarlåtenskap om testamente icke upprättades. Man torde kunna utgå från att de använt ett formulär, som tillhandahållits av den icke rättsbildade person, som biträtt vid testamentets upprättande.
Vid föredragning av målet inför HD yttrade föredragande revisionssekreteraren i sitt betänkande bland annat: Uttrycket "besitta och nyttja" måste efter orden så förstås, att den efterlevande maken skulle hava nyttjanderätt till den först avlidnes kvarlåtenskap. Det kunde icke antagas, att ordalagen i testamentet gåve ett oriktigt uttryck åt makarnas vilja. Vid skatteläggningen borde förty anses, att änkan genom testamentet icke tillerkänts en mera vidsträckt rätt till kvarlåtenskapen efter sin make än nyttjanderätt.
I sitt beslut den 4 mars 1965 förenade sig HD:s flesta ledamöter (Just.R:n Beckman, Romanus och Edling) om följande uttalande av principiell natur: När makar som sakna bröstarvingar, efter ikraftträdande av gällande lagstiftning om makes arvsrätt, genom inbördes testamente förordna om rätt för efterlevande maken till den först avlidnes kvarlåtenskap, måste makarna i regel antagas avse, att den efterlevandes rätt till kvarlåtenskapen icke till följd av testamentet skall bliva mer inskränkt än som varit fallet, om de legala arvsreglerna följts. Att åt testamentet giva en motsatt tolkning måste förutsätta starkt stöd av testamentets innehåll eller andra omständigheter. Den i testamentet använda beteckningen på makens rätt vore däremot av underordnad betydelse.
Just.R:t Bernhard var skiljaktig och gillade betänkandet. Just.R:t Söderlund var likaledes av skiljaktig mening, i det han fann, att änkan på de i betänkandet anförda skäl hade tillerkänts nyttjanderätt till kvarlåtenskapen efter maken.
Vidkommande det föreliggande målet yttrade nyssnämnda majoritet (3 mot 2): "Beträffande makarnas testamente, vilket upprättats år 1952, föreligga icke omständigheter som kunna anses innefatta tillräckligt stöd för antagande att änkans rätt till kvarlåtenskapen efter mannen skulle
vara inskränkt till nyttjanderätt. Hennes rätt till kvarlåtenskapen skall alltså anses utgöra fri förfoganderätt och beskattas som om kvarlåtenskapen bekommits med äganderätt. Kungl. Maj:t prövar förty lagligt att med ändring av Hovrättens beslut och med förklaring, att dödsboets ansökning om återvinning icke kan vinna bifall, förplikta dödsboet att till statsverket återbetala kvarlåtenskapsskatt och arvsskatt med angivet belopp."
Trots det förhållandet, att rättsutvecklingen i vårt land gått i riktning mot allt större formfrihet, är testamentet alltjämt en formbunden rättshandling av, såsom förut framhållits, det viktiga skälet, att detsamma skall träda i tillämpning först efter testators död. Formreglernas uppgift blir således bl. a. att sörja därför, att "viljeförklaringens tillblivelse, giltighet och innehåll kunna efter dödsfallet tillförlitligen fastställas", och såsom en följd därav känner vår testamentslagstiftning allenast en ordinär testamentsform, nämligen det skriftliga testamentet med vittnen.
HD:s principuttalande innebär emellertid, att utan särskild grund i det speciella fallet ett testamente fråntages sin egenskap av rättshandling i enlighet med sitt innehåll, och testator tillägges en avsikt, som står i motsats till det skrivna ordet, och detta utan att testator låtit en dylik avsikt framskymta vare sig i testamentet eller i något annat sammanhang.
HD tillägger för att markera innebörden av sina ord, att "den i testamentet använda beteckningen på makens rätt är av underordnad betydelse". Man skall alltså presumera, att testators avsikt är en annan än den i testamentet uttalade, och att ett misstag föreligger, när ordet nyttjanderätt kommer till användning i ett av barnlösa makar upprättat inbördes testamente.
Denna tolkning gäller således icke alla testamenten, vari ordet nyttjanderätt användes, utan blott då frågan är om äkta makar utan bröstarvinge. Man får alltså olika tolkning av ordet nyttjanderätt, om testamentet upprättats av äkta makar utan bröstarvinge eller därest det upprättats av makar med bröstarvinge eller av annan testator.
Ett testamente av här föreliggande slag förlorar följaktligen enligt HD sin karaktär av tillförlitlig rättshandling, eftersom detsamma skall förutsättas hava erhållit sitt innehåll genom misstag och därför skall ersättas av HD:s antagande om testators "tänkta" men icke uttalade avsikt.
Walin skriver härom i sin förut berörda kommentar till ärvdabalken, del I, andra upplagan, å s. 278 f följande: "Majoritetens ståndpunkt förutsätter, att samma ordalag skall tolkas olika allt eftersom det är makar eller andra som testamenterat. Ordalagen skall också kunna tilläggas skiftande innebörd beroende på om makarna vid testationstillfället hade bröstarvingar eller ej. Vidare tycks man utgå från att makarna, trots att de använt en så skröplig formulering som skett, varit underkunniga om lagstiftningens innebörd beträffande makes arvsrätt."
Även om man måhända må beteckna lokutionen "besitta och nyttja" såsom "skröplig", måste man med Walin fråga sig, om kunnigheten beträffande makars arvsrätt verkligen skulle vara lika stor som okunnigheten, enligt HD, angående den makarna i förevarande avseende berörande testamentsrätten. I de flesta fall torde för övrigt en testator söka bistånd vid testamentes formulering av sakkunnig person, men även om det beklagligtvis förekommer, att biståndet icke blir av avsedd kvalitet,
gäller detta alla slags testamenten, utan att därför testator frånkännes erforderligt begrepp om formuleringens innebörd. Om så skulle ske, bleve formkravet av nära nog intet värde.
Såsom Advokatsamfundet framhållit, får ett testamente ej givas viss tolkning ens därför, "att denna tolkning sannolikt överensstämmer med testators vilja utan man måste vara övertygad om att tolkningen är riktig". Fråga är, om detta krav kan anses vara uppfyllt i HD:s beslut, enär detta icke främst bygger på utredningen i det särskilda fallet, utan på nyss berörda allmänna antagande. Detta antagande grundar sig i sin tur på Advokatfiskalsämbetets uttalande rörande "uppskattningsvis" 200 skatteläggningsfall, i vilka icke "någon ansats till bodelning skett, så att någon skillnad kunnat göras mellan den del av boet, som innehades med nyttjanderätt och återstoden". Därav framgår enligt ämbetets uppfattning "att den efterlevande undantagslöst ansett sig innehava hela boet med samma rätt".
Det torde dock ingalunda vara sällsynt, att en efterlevande make, när denne tillträtt den avlidnes kvarlåtenskap, mer eller mindre avsiktligt och medvetet utnyttjar möjligheten till en större handlingsfrihet än den, som testamentet medgiver och som avsetts av båda makarna vid dess upprättande, varför han icke företager någon bodelning. I regel torde han förövrigt icke ens känna till bestämmelsen därom, och säkerligen är denna hans okunnighet minst lika stor som den, vilken påstås avse nyttjanderättens innebörd. I verkligheten finnes ingen sanktion för att i överensstämmelse med ärvdabalkens stadgande kunna under alla omständigheter genomdriva en bodelning, och ingenting händer då, så länge vederbörande lever. Följderna må sedan visa sig vid hans död, men detta förhållande kan självfallet icke återverka på hans handlande under livstiden.
Ofta kunna bestämmelserna i ett inbördes testamente också utgöra en sammanjämkning av makarnas i vissa avseenden olika meningar, och det kan då mycket väl hända, att den efterlevande begagnar sin möjlighet att till sin fördel bortse från testamentets jämförelsevis stränga förordnande.
Många orsaker kunna alltså finnas till den efterlevandes underlåtenhet att genomföra en bodelning, och såsom underlag till en sådan testamentstolkning som den, vilken kommit till principiellt uttryck i HD:s ifrågavarande beslut, synes Advokatfiskalsämbetets omnämnande av sina uppskattningsvis 200 skatteläggningsfall vara otillräckligt. Advokatsamfundet säger också på denna punkt: "Även om statistiskt sett barnlösa makar i övervägande antalet fall vilja tillerkänna efterlevande make fri förfoganderätt, är detta enligt styrelsens erfarenhet visst ej alltid fallet."
Advokatfiskalsämbetet vågar tydligen icke heller helt bestrida detta, eftersom ämbetet använder den lokutionen, att äkta makar "utomordentligt sällan" vilja binda varandra på angivet sätt. Till och med ämbetet medgiver alltså, att det väl kan förekomma, att makarna vilja binda varandra genom förordnandet om nyttjanderätt i stället för fri förfoganderätt.
Advokatsamfundets yttrande bär vittne därom, att enligt dess erfarenhet verkligheten tydligen icke helt överensstämmer med en teoretisk aldrig så skickligt uttänkt skrivbordsprodukt.
Till grund för sin bedömning av problemet har Advokatfiskalsämbetethelt lagt testamentstagarens handlande och önskemål utan att tillräckligt
beakta det, som förut återgivits ur Walins kommentar, att uppgiften vid testamentstolkning är "att utröna den avlidnes genom testamentet tillkännagivna vilja, ej att finna den uppfattning av förordnandet, som från testamentstagarens synpunkt ter sig såsom naturligast".
Här bör måhända beröras även ett närliggande problem, som gäller återkalleligt förmånstagareförordnande, enligt vilket make erhållit försäkringsbelopp av den andra maken. Fråga har då uppkommit, huruvida den först avlidne makens efterarvingar äga secundosuccessionsrätt eller icke med avseende på sådan försäkring.
När lagen den 8 april 1927 om försäkringsavtal (FAL) upptog förmånstagareförordnandet såsom ett särskilt laga fång med egna rättsverkningar, lades enligt 104 § första stycket förmånstagareförvärvet vid försäkringstagarens död i princip utanför kvarlåtenskapen med därav följande fristående rättighet för förmånstagaren till försäkringssumman och skydd gentemot fordringsägare (jfr 116 § FAL). I andra stycket av 104 § stadgas emellertid till skydd för giftorätt, rätt till vederlag och laglott samt rätt enligt 13 kap. 12 § andra stycket giftermålsbalken, att i därvidlag förekommande fall, då fråga är om återkalleligt förordnande, försäkringsbeloppet skulle vid beräkning av dessa rättigheters värde behandlas så, som om det tillhört boet och tillagts förmånstagaren på grund av testamente.
Vid tillkomsten av FAL gällde ännu lagen den 11 juni 1920 om makes arvsrätt, enligt vilken lag make, när bröstarvinge — varmed jämställdes adoptivbarn — saknades, tillerkändes rätt till arv med halva eller hela kvarlåtenskapen, beroende av förefintliga skyldemän. I FAL kunde därför väl upptagas skyddsregler för giftorätt samt rätt till vederlag och laglott, men då institutet secundosuccession icke fanns vid denna tidpunkt, kunde självfallet intet stadgande om förmånstagareförordnandets innebörd vid secundosuccession enligt lag efter makar utan bröstarvinge intagas i FAL vid dess tillkomst.
Först genom 1928 års lag om arv infördes icke blott nya regler om arv för efterlevande make utan även institutet secundosuccession, men behovet att samordna de nya arvsreglerna med de familjerättsliga reglerna i försäkringsavtalslagen uppmärksammades ej. Därigenom har uppkommit en brist på laglig vägledning i många försäkringssammanhang, i synnerhet som tolkningsreglerna i 105 § FAL icke avse secundosuccessionsfallen. Givetvis äger försäkringstagaren, då fråga är om återkalleligt förmånstagareförordnande, att bestämma, att reglerna om secundosuccession skola gälla eller icke gälla, och någon inskränkning i försäkringstagarens rätt av det slag, som avses i 104 § andra stycket FAL, föreligger icke.
Om ingen föreskrift i berörda avseende förefinnes, blir uppgiften enligt HD i rättsfallet NJA 1975 s. 302 att "finna en regel, som svarar mot vad försäkringstagare i gemen kan förmodas önska, om de ställdes inför frågan, då förordnandet meddelades, och som även i övrigt framstår som lämplig".
I detta rättsfall hade tvenne makar ingått ett äktenskapsförord av innehåll, att all egendom vore enskild. Hustrun avled först, och i bouppteckningen efter henne upptogos vissa försäkringar med mannen såsom förmånstagare. Efter mannens kort tid efter hustruns död timade från-
fälle uppkom frågan, huruvuda hustruns efterarvingar ägde secundosuccessionsrätt eller ej med avseende å försäkringarna.
Bodelningsmannen ansåg, att mannen enligt förmånstagareförordnandet erhållit försäkringsbeloppen med äganderätt, och då dessa belopp därjämte utgjorde mannens enskilda egendom, hade hustruns efterarvingar ingen rätt till samma belopp.
Tingsrätten, dit bodelningen överklagades, fann, att försäkringsbeloppen ej omfattades av äktenskapsförordet och följaktligen ej vore mannens enskilda egendom samt att mannen ej erhållit starkare rätt till beloppen än om dessa tillfallit honom i arv efter hustrun.
Hovrätten uttalade, att ifrågavarande förmånstagareförordnande vore till sina huvudsakliga rättsverkningar jämställt med inbördes testamenteutan förordnande om secundosuccession, samt att mannen finge anses hava erhållit försäkringsbeloppen med oinskränkt äganderätt och att rätt till secundosuccession för hustruns efterarvingar ej skulle anses föreligga, i följd varav hovrätten med ändring av tingsrättens domslut fastställde skiftet i här ifrågavarande del.
Svenska Försäkringsbolags Riksförbund yttrade till HD, som meddelat prövningstillstånd, bland annat: Såsom inledningsvis framhållits hade lagstiftaren av olika skäl valt att lägga förmånstagareförvärv, som skedde vid försäkringstagarens död, utanför dennes dödsbo. Vid beräkning av bl. a. giftorätt i efterlämnade försäkringar skulle beloppen dock anses ingå i boet och behandlas som om de tillfallit förmånstagaren genom testamente. Detta torde böra medföra, att i ett äktenskap, där försäkringen utgjort giftorättsgods, den giftorättsberäkning som skedde vid den först avlidne makens död och som skulle bestämma fördelningen av kvarlåtenskapen efter den sist avlidne maken borde ske med tillämpning av 104 § andra stycket FAL, och detta oavsett, om anledning funnits till jämkning av förmånstagareförvärvet eller ej. Om försäkringarna i stället utgjort enskild egendom borde de för att resultatet skulle bli riktigt vid tillämpning av 3 kap. 2 § ÄB räknas såsom av den först avlidne maken efterlämnad enskild egendom. Eljest skulle försäkringstagarens efterarvingar bli missgynnade. Det hade framhållits, att en försäkringstagare genomsnittligt sett inte kunde antas vilja missgynna sina egna släktingar ifråga om rätten till ej förbrukat försäkringsbelopp. Ett sådant missgynnande skulle bli följden, om väl 104 § första stycket FAL men ej paragrafens andra stycke skulle anses tillämpligt på försäkring, som utgjorde enskild egendom. Emellertid vore det vid arvskiftet efter den sist avlidne maken inte fråga om någon av denne efterlämnad försäkring. Bestämmelsen i 104 § första stycket kunde således sägas ha spelat ut sin roll vid det första dödsfallet och borde därför kunna lämnas obeaktad vid det senare arvskiftet.
HD omnämner i sina domskäl, att till stöd för den uppfattningen, "att secundosuccessionsrätt ej bör föreligga, har anförts, att, då make genom testamente tillagt andra maken egendom utan särskild inskränkning i äganderätten, ett sådant förordnande ansetts utesluta secundosuccession för testators efterarvinge". Domstolen omnämner också, att "eftersom testamente och förmånstagareförordnande i väsentlig utsträckning fyller enahanda funktioner borde, har man menat, samma regel som vid testamente tillämpas vid förmånstagareförordnande".
HD fortsätter: "Emellertid finns viktiga skäl för att den i fråga om testamente antagna regeln — mot vilken för övrigt viss kritik riktats i litteraturen (Beckman, Svensk familjerättspraxis, 1972, s. 292 ff, och Hellner, Försäkringsrätt, 1965, s. 595) — ej utan vidare ter sig given beträffande förmånstagarförordnande. Det har framför allt anförts, att, medan testamentariskt förordnande får antagas regelmässigt ge uttryck för en genomtänkt och välövervägd önskan hos testator rörande hur med hans egendom skall förfaras efter hans bortgång även på längre sikt, så icke är fallet med förmånstagarförordnande rörande försäkringar. Vid sådant förordnande tänker man mera sällan på någon annan än den förste mottagaren, som ofta är den närmaste arvsberättigade. Ett syfte med förordnandet är att uppnå de fördelar, som i lagstiftningen knutits till meddelande av förmånstagarförordnande. I främsta rummet är det fråga om förmånlig behandling i arvsskattehänseende men vidare också om skydd i viss utsträckning för förmånstagaren med avseende på försäkringsbeloppet gentemot försäkringstagarens borgenärer (se särskilt Almgren, Om förfogande över livförsäkring, 1956, s. 93, och Hellner, a. a. s. 594 f). Med hänsyn härtill bör man, har det ansetts, ej utan stöd av andra omständigheter avvika från den legala arvsordningen. Denna uppfattning har vunnit anslutning också i det av Svenska Försäkringsbolags Riksförbund i målet avgivna yttrandet. Vad sålunda upptagits innefattar övertygande skäl för att den regeln i allmänhet bör tillämpas, att förmånstagarförordnande ej föranleder avsteg från reglerna om secundosuccession. Att härvidlag göra en olikhet alltefter hur förordnandet är formulerat kan knappast vara motiverat; huruvida försäkringsbeloppet anges skola tillkomma "arvingar" eller "make" eller "min make" eller den med namnet angivna maken torde ofta bero på en tillfällighet. Tydligt är emellertid att omständigheter av olika slag kunna föranleda avsteg från den här förut angivna allmänna regeln. Såsom en sådan kan anföras, att försäkringstagaren genom testamente givit sin make oinskränkt rätt till sin kvarlåtenskap. I detta fall kan det te sig närliggande att tillägga förmånstagarförordnande motsvarande innebörd (se SOU 1964: 35, s. 455, not 8, och Hellner, a. a. s. 595)."
Det torde icke vara utan intresse att studera båda berörda rättsfall från respektive 1965 och 1975.
Carl Patric Ossbahr