Forskningsetiska problem inom rättsvetenskapen1
Av professor STIG STRÖMHOLM
1. Frågan hur rättsvetenskapens forskningsetiska problem skall avgränsas och definieras är i första hand avhängig av hur själva forskningsområdet bestämmes. Inom ramen för modern rättsvetenskap faller undersökningar, som i fråga om teoribildning och metod står mycket nära de empiriska samhällsvetenskaperna. Hit kan räknas kriminologien, som ju i väsentliga delar framstår som en specialiserad gren av rättssociologien, och hit hör vidare den s. k. jurimetriken, d. v. s. undersökningar som kännetecknas av statistisk bearbetning av stora mängder av juridiskt relevant material. Med en vid bestämning av begreppet rättsvetenskap kan man också dit räkna sådana empiriska forskningsområden som vittnespsykologi och kriminalteknik. För de syften som här är aktuella saknar det enligt min uppfattning intresse att söka dra en knivskarp gräns mellan sådana inslag i de nämnda disciplinerna som bör åsättas etiketten "rättsvetenskap" och sådana som bör ges andra benämningar. Det avgörande är, vill jag mena, att de forskningsetiska spörsmål — i stor utsträckning hänförliga till integritetsfrågor — som uppkommer inom denna empiriskt inriktade forskning, likgiltigt om den betecknas som "juridik" eller något annat, sammanfaller med motsvarande problem inom den i varje särskilt fall närmast liggande empiriska specialvetenskapen och att det därför knappast är anledning att ta upp dem till särskild behandling med avseende på rättsvetenskapen, där de under alla förhållanden spelar en mindre framträdande roll.
I det följande kommer jag därför att uppehålla mig endast vidde forskningsetiska frågor som är specifika för jurisprudensen i snävare, mer traditionell mening, d. v. s. för sådan vetenskaplig verksamhet som i huvudsak avser systematisering och tolkning av existerande rättsregler å ena sidan och å andra sidan analys av och argumentation kring framtida rättsliga lösningar av samhälleliga problem. Inom rättsvetenskapen brukar man för den förra verksamheten, den som hänför sig till ett existerande juridiskt material, använda termen de lege lata; diskussionen av framtida lösningar
brukar betecknas som resonemang de lege ferenda. Även termen"rättspolitisk" argumentation kan användas för den senare typen av verksamhet. Det synes vara i klarhetens intresse att särhålla de båda grupperna i det följande, men några gemensamma inledande anmärkningar må förutskickas.
2. Rättsvetenskapens forskningsetiska problem kan, vid en jämförelse med de empiriska samhällsvetenskapernas, på en gång te sig mycket enkla och mycket komplicerade. Detta sammanhänger med den här avgränsade rättsvetenskapliga verksamhetens övervägande praktiska, till dels konkreta och handfasta karaktär. Spörsmålet om rättsvetenskaplig forskningsetik kan i flera viktiga hänseenden sägas sammanfalla med rättsvetenskapens hela metodologiska grundproblematik, med frågan om jurisprudensens status av "vetenskap" överhuvudtaget.
Praktisk är den traditionella rättsvetenskapen i två avseenden, som förtjänar att diskuteras något vart för sig. Först och främst innefattar rättsvetenskaplig verksamhet, sådan den oftast bedrivs, utsagor som har praktisk, till skillnad från teoretisk, karaktär i vetenskapsteoretiskt hänseende. Även om det inte saknas betydelsefulla argument och förespråkare för principen, att det ej ankommer på rättens teoretiker att besvara sådana frågor som ej kan lösas utan värderande ställningstaganden, bedrives verksamheten dock av det helt övervägande flertalet rättsvetenskapsmän så att de i anslutning till systematisering och tolkning av rättsregler — vare sig dessa kommer till uttryck i författningsbestämmelser, rättstillämpande myndigheters avgöranden eller eljest — framställer rekommendationer om praktisk problemlösning. Själva tolkningsproceduren innefattar ofta sådana moment; termen "tolkning" får därigenom i själva verket en innebörd, som i stor utsträckning avviker från vad som torde vara den vanliga i t. ex. lingvistiken. Att uppställandet av rekommendationer är ett vanligt inslag i rättsvetenskaplig diskussion de lege ferenda torde framstå som än mer självklart, även om det också här finnes förespråkare för ståndpunkten, att vetenskapsmannen bör följa rättspolitikern s. a. s. endast fram till beslutströskeln och nöja sig med att påvisa möjliga alternativ och deras konsekvenser. Språnget från faktaredovisning, framställande av tolkningar och ev. konsekvensanalys över till rekommendationer låter sig tydligen principiellt knappast någonsin genomföra utan värderande ställningstaganden på vissa punkter.
Ett första problem är nu mot den angivna bakgrunden om och i vilken omfattning värderande ställningstaganden överhuvudtaget
har någon legitim plats i en verksamhet som gör anspråk på att kallas vetenskaplig. Spörsmålet har under lång tid debatterats ingående framför allt i anslutning till diskussionen av Uppsalaskolans, den s. k. skandinaviska realismens och i ett senare skede, i varje fall försåvitt gäller Norden, den internationella logiska positivismens vetenskapsideal och epistemologiska program.2 Ehuru man här främst har att göra med en vetenskapsteoretisk frågeställning, kan problemet också ses från forskningsetisk synvinkel. Om den epistemologiska frågan formuleras så: skall rättsvetenskapen uppfylla en strängt positivistisk vetenskapsuppfattnings krav eller kan den med bibehållet anspråk på "vetenskaplig" status fortsätta att bedrivas med inslag av värderingsbaserade ställningstaganden? — kan det etiska spörsmålet anges på följande sätt: är det försvarbart, att den auktoritet och de anspråk på objektivitet som allmänt torde förknippas med begreppet "vetenskap" utnyttjas för en verksamhet, som i så stor omfattning präglas av icke teoretiska, värderande inslag?
Frågor sådana som den just ställda formuleras sällan explicit, och svaren ges lika sällan uttryckligen. Icke desto mindre existerar frågan, och den besvaras genom de berördas faktiska agerande. Om detta vågar man med tämligen stor säkerhet säga, att det helt övervägande flertalet teoretiskt verksamma jurister implicit besvarar frågan så att de betraktar — och i förekommande fall betecknar — sin verksamhet som "vetenskap" och att de samtidigt bedriver denna verksamhet med starka inslag av värderande ställningstaganden. Självfallet ligger i detta faktiska förhållande inte någon lösning på det epistemologiska problemet, och lika självfallet är detta inte likgiltigt, men i förevarande sammanhang måste det lämnas därhän. Vi får nöja oss med att konstatera hur huvudparten av den i samhället bedrivna rättsvetenskapen faktiskt ser ut. Om man sedan utifrån den ena eller andra vetenskapsteoretiska ståndpunkten vill frånkänna eller tillerkänna verksamheten rang, heder och värdighet av sann eller äkta "vetenskap", är för den diskussion som nu föres ett spörsmål av underordnad betydelse. Så mycket viktigare blir det i gengäld att söka fixera de forskningsetiska krav som rimligen kan och bör ställas på denna komplicerade och blandade teoretisk-praktiska hantering.
I ett hänseende är dessa etiska krav förhållandevis lätta att formulera, och detta just därför att den rättsvetenskapliga verk
samheten är så utpräglat praktisk — och vi kommer nu till detta ords andra betydelse: den syftar till att finna konkreta lösningar på samhälleliga problem, som redan är eller åtminstone lätt kan tänkas bli kontroversiella. En kontrovers är definitionsmässigt en konflikt mellan parter eller, i ett mer generellt samhälleligt perspektiv, mellan intressen som uppbäres av två eller flera parter. Rättsvetenskapsmännen har, åtminstone försåvitt gäller individuella fall eller någorlunda begränsade och väldefinierade grupper av fall, i alla tider varit medvetna om att deras tolkningar och lösningsförslag innebär ställningstaganden till partsintressen och partsanspråk, och det har lika länge uppfattats som ett etiskt krav på verksamheten att den inte har karaktären av partsinlaga i någondera sidans tjänst. När jag här använder den kortare och allmännare termen "etisk" i stället för "vetenskapsetisk" är det därför att minimikravet åtminstone intill senaste tid uppfattats — och säkert alltjämt i stor utsträckning uppfattas — i första hand som ett ideologiskt rättvisekrav, riktat mot den rättsvetenskapliga problemlösningen på samma sätt och i samma mån som mot den rättstillämpande domaren; först i andra hand torde den mer specialiserade vetenskapsetiska aspekten, i betydelsen "krav på intellektuell redlighet" e. d., vara föremål för uppmärksamhet.
Med konstaterandet, att rättsvetenskapen så länge den existerat varit underkastad kravet på opartiskhet gentemot motstående partsintressen är en första princip angiven, men därmed är inte mycket sagt, som kan tjäna till vägledning i enskilda frågor. Ty den "opartiskhet", eller "objektivitet", om vars karaktär av minimikrav allmän enighet torde råda måste uppenbarligen vara av annat slag och annat innehåll än den objektivitet som förhärskande vetenskapsetiska föreställningar ålägger den naturvetenskapligt verksamme iakttagaren och teoribyggaren eller, för den delen, den empiriskt arbetande samhällsforskaren. På det rättsvetenskapliga området måste det snarast röra sig om objektivitet i valet och redovisningen av de värderingar som tillåtes bestämma ställningstaganden i de frågor man dryftar.
I modern nordisk, framför allt dansk, litteratur på den allmänna rättslärans område har den vetenskapsetiska måttstocken för den rättsvetenskap som inte avstår från värderande ställningstaganden och rekommendationer angivits så att man av en rättsvetenskapsman måste kräva att han använder en argumentationsom accepteras som korrekt yrkesutövning av kompetenta jurister inom det rättssystem som avses.3 Bestämningen för tydligen inte
särskilt långt i enskildheter, och otvivelaktigt får den anses ganska otillfredsställande för den iakttagare som själv inte är jurist. En yrkeskårs i stor utsträckning implicita, kanske rentav inte ens medvetna kodex, av blandat intellektuell och etisk sammansättning, får tillhandahålla kriterierna för det vetenskapligt och vetenskapsetiskt godtagbara. Det kan visserligen vara lugnande att säga sig, att juristerna haft mer än 2000 år på sig att finputsa sina metoder, att mycket skarpsinne och mycken redlig vilja därvid kommit till användning och att det på det hela taget är anledning räkna med en hög grad av både rationalitet och rättviseetos som komponenter i den vedertagna tekniken, men kriteriets reella innebörd blir likväl föga upplysande för utomstående. Ett entydigt villkor ligger med ganska stor säkerhet i den föreslagna standarden, nämligen att den innebär ett krav på likformighet i argumentationen från fall till fall, d. v. s. att samma argument eller typ av argument tillmätes samma relativa vikt var det än uppträder. Inte heller med detta villkor är emellertid mycket sagt. Verkligheten är så beskaffad att det mycket ofta är vanskligt att avgöra även så grundläggande principfrågor som vilka moment hos olika sakförhållanden, händelseförlopp eller argument som bör anses konstituera avgörande likhet och vilka som ger anledning till olikhet i bedömning.4 När det är fråga om argumentation de lege ferenda, där man definitionsmässigt diskuterar nya rättsliga lösningar, ger likhetsprincipen naturligt nog ännu mindre vägledning, eftersom man här rör sig på vidare fält, regelmässigt utan stöd i accepterat auktoritativt material av typen formuleringar i lagtext, och inte heller har samma välutvecklade standard för kompetent yrkesutövning att falla tillbaka på.
3. Om vi härefter övergår till att något närmare granska de vetenskapsetiska problem som möter rättsvetenskapsmannen i hans arbete de lege lata, kan det först vara skäl att erinra om att man här ibland, t. ex. i diskussionen av enskilda rättsfall, kan stöta på integritetsproblem av ett slag som påminner om dem man har att ta ställning till i exempelvis psykologi och sociologi (i undersökningar av typen case studies). Särskilt frekventa, brännande eller svårbemästrade är emellertid inte dessa frågor i rättsvetenskapen, och detta redan därför att materialet för det allra mesta härrör från tryckta rättsfallssamlingar, som återger offentliga och lättillgängliga förhållanden. Att det erfordras takt och skonsamhet även i dessa fall, liksom då en rättsvetenskapsman undantagsvis
arbetar med opublicerat eller mer svårtillgängligt material av beskaffenhet att beröra enskildas integritet behöver inte särskilt påpekas.
Vi kan efter denna anmärkning återgå till de principiella vetenskapsetiska frågor som redan presenterats i det föregående. Att rättsvetenskapsmannen inte bör i denna sin egenskap uppträda som advokat för enskilda eller kollektiva partsintressen har framhållits. Men redan från början inställer sig svårigheter.
Inom de ramar som de lege lata-argumentationen har att respektera som en given förutsättning, d. v. s. gällande rättsregler, brukar en gränsdragning företagas mellan fakta och argument som har vad man kallar juridisk relevans och sådana som inte har det.5 Men — och här förefaller vetenskapsetiska och metodologiska frågor åter att komma varandra nära — om det också kan anses allmänt accepterat, att en sådan gränsdragning existerar, råder icke enighet om vart den bör förläggas. Den frågan besvaras med åtskillig variationsrikedom av olika metodologiska skolors företrädare. För att ta ett par exempel: en i modern svensk diskussion inflytelserik riktning, den s. k. radikala teleologiska skola vars främste företrädare är P. O. Ekelöf, framhåller att författningstextens ordalydelse kan behandlas med stor frihet när det gäller att i rättstillämpningen uppnå socialt lämpliga resultat i enlighet med lagstiftningens ändamål; andra författare inskärper vikten av trohet mot ordalydelsen bl. a. av hänsyn till de medborgare som har att inrätta sig efter myndigheternas påbud och förbud.6 Särskilt på straffrättens område har detta legalitetsargument avsevärd tyngd. De metodologiska förslag som här exemplifierats riktar sig visserligen till den praktiska rättstillämpningen snarare än till rättsvetenskapen. Det är självklart, att den senare verksamheten åtnjuter en väsentligt större frihet i argumentationen än fallet är med exempelvis domare. Å andra sidan utövar de inom rättstillämpningen förhärskande metoderna ett avsevärt indirekt inflytande på den traditionella rättsvetenskapen, eftersom ett framträdande praktiskt syfte med denna just är att tillhandahålla lösningsförslag åt det praktiska rättslivet; om rättsvetenskapens lösningar bygger på en argumentation som domare och andra rättstillämpare inte kan acceptera riskerar de således att inte fullfölja sitt syfte.
Av det föregående, som givetvis endast antydningsvis belyst rättsvetenskapens allmänna metodproblem i de hänseenden som kan vara av intresse från forskningsetisk synpunkt, torde framgå att frågan om forskningsetiska måttstockar för verksamheten har en tämligen speciell karaktär: Jag kan här endast peka på två typer av lösningar, som förefaller mig att tillgodose en acceptabel vetenskapsetisk standard, och samtidigt ta hänsyn till den praktiska de lege lata-jurisprudensens särskilda uppgifter och problem.
(1) Ett tillvägagångssätt är att företaga ett öppet redovisat val av en i möjligaste mån preciserad referensgrupp, vars argumentationsteknik och krav på analytisk metod och rationalitet accepteras som normerande för det egna arbetssättet. Av många, delvis redan antydda skäl framstår inom ramen för de lege lata-framställningar avseende ett bestämt rättssystem den inom systemet verksamma domarkåren som den mest användbara referensgruppen. Skälen för att tillerkänna just denna yrkesgrupp en sådan ställning kan inte utvecklas närmare; de är emellertid inte i första rummet traditionella eller konventionella. Domarens centrala position inom rättssystem av västerländsk typ beror såväl på hans speciella yrkesroll — där i möjligaste mån opartiskt hänsynstagande till såväl allmän som enskild rätt säkras bl. a. genom särskilda regler avsedda att säkra hans oberoende i olika riktningar — som på den speciella omsorg med vilken det judiciella förfarandet, beslutfattandet och redovisandet av beslutsskäl studerats och reglerats under mycket lång tid. Sistnämnda förhållanden torde ha till följd bl. a. att en referens till domarens arbetssätt är förhållandevis preciserad och innehållsrik. Det skall inte stickas under stol med att en sådan avsiktligt nära anslutning till den judiciella modellen kan ha nackdelar, bl. a. genom en relativ orörlighet och en viss allmänt konserverande prägel, som kan bli en låsning för det rättsvetenskapliga resonemangets utveckling. Det är å andra sidan tydligt, att om man nu som utgångspunkt för den egna arbetsetiska ståndpunkten väljer att knyta an till en bestämd referensgrupp, ingen annan kategori kan göra gällande starkare anspråk på denna ställning än domarna.
(2) Den andra tänkbara modellen för rättsvetenskapsmannen är att söka genomföra en fri och obunden total inventering av argument för och emot den eller de lösningar som kan ifrågakomma och att sedan träffa sitt val mellan lösningsförslagen på grundval av en öppen och såvitt möjligt detaljerad värderingsbas. Helt allmänt ter sig ett sådant förfarande otvivelaktigt mer tilltalande än den auktoritetsbundna modell som bygger på en referensgrupps
standard, men samtidigt skapar den i fråga om probleminventering och problemanalys väsentligt höjda ambitionsnivån högst avsevärda svårigheter. De förhållanden och förlopp av juridisk och utomjuridisk karaktär som man med denna modell avses täcka är ofta utomordentligt komplicerade och svåråtkomliga; ej sällan måste hjälp sökas från andra vetenskaper på villkor, som gör det svårt för juristen att självständigt pröva resultatens hållbarhet.
4. I fråga om rättsvetenskapliga undersökningar de lege ferenda — sådana som siktar till nya lösningar utanför den gällande rättens ram — står den första av de båda ovan skisserade modellerna inte till buds. Någon väl avgränsad, relativt enhetlig referensgrupp med en högt utvecklad yrkesteknik finns inte att hänvisa till. Den rimligaste modellen för att uppnå en acceptabel forskningsetisk standard är den senare av de båda nyss antydda. Svårigheterna när det gäller att applicera en sådan modell på de lege ferenda-undersökningarna är emellertid ännu större än vid rättsvetenskapligt arbete de lege lata. I sådant arbete ges ett visst stöd av existerande bestämmelser, och regelmässigt kan undersökningen inriktas på vissa typfall. Synvinkeln är åtminstone i någon mån begränsad. Den rättsvetenskapsman som satt sig före att analysera den sociala verkligheten och den rättsliga tekniken för att formulera framtidslösningar står inför ett ofantligt mycket vidare fält av ofta stor komplexitet. En annan tillkommande svårighet är att valet av undersökningsobjekt och angreppsvinkel — som under alla förhållanden är stötestenar för objektivitetsambitionen i samhällsvetenskapliga undersökningar — får större genomslagskraft än vid de mer begränsade undersökningar som sker de lege lata. Frågan om den godtagbara forskningsetiska miniminivån blir här lätt en fråga om intellektuell energi i såväl kunskapsinhämtande som analys. Även om det kan te sig bestickande att presentera resultat och förslag mot bakgrund av från början redovisade värderingspremisser, kan en sådan redovisning, hederlig som den är, ofta framstå som otillräckligt underbyggd och därmed som vetenskapsetiskt otillfredsställande. Även värderingar kan — åtminstone ett gott stycke väg — göras till föremål för rationell argumentation. Den som slår sig till ro med att utlägga sina värdemässiga utgångspunkter utan att ha prövat möjligheten av en sådan rationell "reduktion" tillbaka till de s. a. s. odelbara, definitiva grundvärderingarna kan möjligen anses handla etiskt försvarbart. Vetenskapsetiskt håller en sådan ståndpunkt inte streck.