Prisdiskriminering
Av professor ULF BERNITZ
1. Problemet
En typ av konkurrensbegränsning som kommit att tilldra sig alltmer uppmärksamhet är prisdiskriminering. Här föreligger ett aktuellt avgörande av marknadsdomstolen hösten 1978 i målet NO./.AB Marabou i anledning av påstådd prisdiskriminering från Marabous sida mot butikskedjan Metro i Stockholmsområdet.1 Prisdiskriminering har också varit ett uppmärksammat ämne i samband med utarbetandet av det förslag till ny konkurrensbegränsningslag2, som väntas leda till en proposition till riksdagen senare under år 1979.
Självfallet är det i många fall både tillåtet och lämpligt att säljare differentierar sina priser i förhållande till olika köpare.3 En struktur med många köpare och små order drar givetvis med sig högre kostnader för leverantörerna än en mer rationell säljorganisation. Problem kan däremot uppkomma när prisdifferentieringen går utöver de kostnadsskillnader som föreligger mellan olika köpare. Det är när köpare gynnas eller missgynnas genom sådana prisskillnader som inte är kostnadsmotiverade som man talar om prisdiskriminering. Till definitionen återkommer framställningen i det följande.
De konkurrensrättsliga regler som tillämpas vid bedömning av prisdiskrimineringsfrågor har stor ekonomisk betydelse, inte minst för strukturutvecklingen inom handeln. Den av konkurrensbegränsningslagen understödda omläggningen under de senaste årtiondena till en mera genomtänkt och kostnadsanpassad prisdifferentiering har säkerligen haft stor betydelse för rationali-
seringen inom särskilt dagligvarudistributionen. Å andra sidan kan en för långt driven differentiering, som ger de största köparenheterna omotiverat goda villkor, leda till en alltför långt gången koncentration i näringslivet. Belysande är att i dagens läge sker ca 98 % av den svenska gross- och detaljhandeln med livsmedel och andra dagligvaror inom ramen för endast tre, med varandra konkurrerande s. k. block, nämligen ICA, KF (Kooperativa Förbundet) och Dagab. Också inom annan detaljhandel har det skett en påtaglig utveckling mot gemensamma inköpsorganisationer. I den mån mäktiga köpare får förmåner som inte är prestationsmässigt berättigade och som innebär diskriminering av andra brukar man tala om maktrabatter. Denna företeelse har dock ganska obestämda konturer och kan ta sig många skilda former.3a
Bedömningen av prisdiskriminering är ett omdiskuterat ämne. Utgångspunkten i svensk rätt är att prisdiskriminering inte är förbjuden som sådan utan att ingripande endast kan ske mot prisdiskriminering som medför skadlig verkan. I det följande ges först en översiktlig orientering om utländsk rätt i ämnet (avsnitt 2), därefter behandlas de svenska lagförarbetena och tidigare rättspraxis (avsnitt 3 och 4), varefter framställningen går vidare till en närmare presentation och diskussion av det inledningsvis nämnda Marabou-målet (avsnitt 5 och 6). I artikelns sista del (avsnitt 7) skall jag försöka att framlägga vissa slutsatser rörande vad som kan vara ändamålsenliga normer på området.
2. Rättsläget utomlands
När det gäller konkurrensbegränsningsfrågor är det naturligt att först se på den amerikanska antitrustlagstiftningen4. Denna har väsentligt längre tradition och högre utvecklingsgrad än de västeuropeiska lagarna på området. Prisdiskriminering utgör en sedan länge mycket uppmärksammad fråga i USA, och under trycket av de mäktiga butikskedjornas framväxt infördes redan i mitten av 1930-talet en omfattande, delvis ganska rigorös lagstiftning mot prisdiskriminering genom den särskilda s. k. Robinson-Patman Act av 1936.5
Enligt huvudregeln i Robinson-Patman Act är det förbjudet att vare sig direkt eller indirekt tillämpa olika priser för varor av samma slag gentemot olika köpare, förutsatt att en sådan differentiering leder till en s. k. injury to competition. I rättspraxis presumeras diskriminerande rabattsystem och liknande ha sådan negativ verkan på konkurrensen utan att någon konkret bevisning därom behöver föras i det särskilda fallet. Lagen anvisar emellertid vissa omständigheter, som godtas såsom försvar för en av näringsidkare tillämpad differentiering i prissättningen. Sålunda godtas prisskillnader, som endast ger uttryck för berättigade kostnadsdifferenser, s. k. cost justification. Det är enligt rättspraxis leverantören som har bevisbördan för att hans prisdifferentiering beror på berättigade kostnadsdifferenser. Domstolarna godtar endast klart påvisbara kostnadsbesparingar som har direkt samband med försäljnings- och distributionssituationen, t. ex. kostnadsbesparingar vid orderbehandling, fakturering och själva varudistributionen.
Det rör sig m. a. o. om besparingar i leverantörens särkostnader. En annan omständighet, som gör prisdifferentiering berättigad, är att leverantören varit nödgad att temporärt sänka sitt pris "in good faith" för att möta ett lika lågt pris från en konkurrents sida.
Robinson-Patman Act är tillämplig på alla företag, stora såväl som mindre, förutsatt att de faller under den federala lagstiftningen, dvs. inte enbart har en lokal verksamhet. Många delstater har dock egen, likartad prisdiskrimineringslagstiftning. Lagen tilllämpas av de federala antitrustmyndigheterna (Federal Trade Commission), som bl. a. har tillgång till förbudssanktion. Väl så viktigt är emellertid att reglerna är skadeståndssanktionerade, och att näringsidkare som lider ekonomisk skada genom otillåten prisdiskriminering har rätt till skadestånd härför med tredubbla beloppet, s. k. treble damages. I praktiken torde denna skadeståndsmöjlighet utgöra den effektivaste sanktionen. Robinson-Patman Act, som också innehåller en hel del andra regler bl. a. riktade mot oberättigade provisioner och andra kringgåendeförsök, har alltsedan sin tillkomst varit omdiskuterad och betraktas på många håll såsom alltför rigid och inriktad på småföretagarskydd. Än så länge har dock lagen motstått alla de många förslag till lagändringar som lagts fram över åren.
Under 1970-talet har huvudprinciperna i Robinson-Patman Act vunnit efterföljd i Australien (1974) och i Frankrike (den s. k. Loi Royer 1973).6 Enligt huvudregeln i den sistnämnda (art. 37) är det
förbjudet för leverantörer att tillämpa sådan prisdifferentiering mellan olika köpare som inte har sin grund i motsvarande kostnadsskillnader. Diskrimineringsförbudet gäller för alla leverantörer, oavsett marknadsposition, och förstärks av regeln att en leverantör är skyldig att tillämpa s. k. öppna villkor, dvs. han måste på begäran förete sina prislistor och säljvillkor för återförsäljarna. Bevisbördan för att tillämpade prisdifferenser motsvaras av kostnadsskillnader ligger liksom i USA på leverantören. Bakgrunden till de nya reglerna är väsentligen farhågor för att stora detaljhandelskedjor och liknande mäktiga köpare genom att tilltvinga sig oberättigade prisfördelar i form av maktrabatter m. m. skall konkurrera ut mindre enheter på ett sätt som skadar handelns struktur.
Ett diskrimineringsförbud finns också i den omfattande västtyska konkurrensbegränsningslagen. Förbudet (§ 26 Abs. 2) riktar sig mot marknadsdominerande och s. k. marknadsstarka företag och innebär att dessa inte får tillämpa olika behandling av likartade företag (gleichartige Unternehmen) i fråga om priser och andra villkor. Såsom likartade anses företag som fyller i huvudsak samma ekonomiska funktion. Diskrimineringsförbudet är dock inte totalt utan riktar sig mot olika behandling utan saklig grund (sachlich gerechtfertigter Grund7). Som sanktioner ifrågakommer bl. a. straff och skadestånd.
I dagens Västtyskland pågår en omfattande diskussion rörande diskrimineringsförbudets tillämplighet på maktrabatter föranledda av särskilt starka köpares krav. I diskussionen framhålls bl. a., att medan man vid lagstiftningens tillkomst på 1950-talet väsentligen hade uppmärksamheten fästad vid diskriminering såsom följd av Angebotsmacht, dvs. diskriminerande förfaranden tillämpade av leverantörer med särskilt stark position i syfte att nå egna fördelar, har utvecklingen inom distributionen lett till att det centrala problemet i dag är bedömningen av Nachfragemacht, dvs. diskriminering som har sin grund i att dominerande köpare betingar sig särskilda förmåner.8 En liknande diskussion av efterfrågemaktens konsekvenser finner man också i andra länder, bl. a.
Schweiz.9 Detta har föranlett OECD: s konkurrenskommitté att nyligen ta upp "problems of competition raised by buying power" till en särskild studie. Man noterar parallelliteten med den utveckling som skett i Sverige och den rättspolitiska diskussion som förs här.
3. Huvudregler i svensk rätt
Prisdiskriminering bedöms i Sverige, liksom de allra flesta andra typer av konkurrensbegränsning, enligt generalklausulen i 5 § konkurrensbegränsningslagen (KBL) av 1953 (ändrad 1956).10 För att ingripande skall kunna ske med stöd av denna bestämmelse fordras att det föreligger en konkurrensbegränsning som medför skadlig verkan. Med skadlig verkan av konkurrensbegränsning förstås, enligt vad generalklausulen uttalar, att konkurrensbegränsningen på ett ur allmän synpunkt otillbörligt sätt påverkar prisbildningen, hämmar verkningsförmågan inom näringslivet eller försvårar eller hindrar annans näringsutövning. Bestämmelsen tillämpas som bekant av näringsfrihetsombudsmannen (NO) med marknadsdomstolen såsom specialdomstol i första och enda instans. Konkurrensbegränsningar, som marknadsdomstolen funnit skadliga, skall enligt lagen i första hand undanröjas genom förhandling inför domstolen. I fråga om bl. a. prisdiskriminering har dock marknadsdomstolen efter en lagändring 1966 möjlighet att i fall av misslyckad förhandling förelägga en leverantör vid vite att sälja förnödenhet till företagare i senare säljled på villkor som motsvarar vad han erbjuder andra företagare.11 Den möjligheten har dock hittills aldrig behövt tillämpas.
Mindre känt torde vara att vi på ett område faktiskt har uttryckliga författningsbestämmelser om förbud mot prisdiskriminering. Det gäller sådana järn- och stålvaror, som omfattas av Sveriges frihandelsavtal med Kol- och stålunionen (CECA). Sverige har i enlighet med detta avtal också internt i olika hänseenden anpassat sig till CECA:s s. k. prisregler. Som ett viktigt led häri har föreskri-
vits, att företagare skall tillämpa lika villkor vid jämförbara transaktioner och offentliggöra sina prislistor och säljvillkor.12
Generalklausulens allmänna karaktär har medfört, att man vid tillämpningen av konkurrensbegränsningslagen kommit att fästa stor vikt vid de förarbetsuttalanden som gjorts vid lagens införande och senare ändringar. Inom den utredning som utarbetade lagförslaget, nyetableringssakkunniga, ägnades frågan om bedömningen av prisdiskriminering betydande uppmärksamhet.13 Flertalet av de sakkunniga ställde sig emellertid avvisande till att införa något slags svensk motsvarighet till Robinson-Patman Act och ville väsentligen inrikta lagtillämpningen på åtgärder ägnade att främja en mer kostnadsanpassad rabattstruktur från leverantörsledets sida i syfte att främja en önskvärd strukturrationalisering inom handeln. I linje härmed framhölls i motiven, att en skadlig prisdiskriminering kan föreligga inte bara när stora köpare får oberättigade förmåner i förhållande till mindre utan också när mindre köpare får lika goda villkor som större trots att de drar betydligt högre kostnader. Såsom framgår av ett flertal uttalanden önskade de sakkunniga få till stånd företagsekonomiskt riktiga rabattskalor. Vad som är att förstå med detta skall närmare diskuteras i fortsättningen.
Det skulle föra för långt att i detalj redovisa de ganska omfattande förarbetsuttalandena angående prisdiskriminering.14 Några huvudpunkter bör dock nämnas. Förarbetena synes bygga på uppfattningen att en konkurrensbegränsande prisdiskriminering föreligger, när en leverantör tillämpar en prisdifferentiering mellan olika köpare som inte motsvaras av kostnadsskillnader hos leverantören. Härmed torde man i förarbetena, åtminstone i allt väsentligt, avse skillnader i särkostnader, men det skall erkännas att motiven inte är helt klara på denna punkt. All prisdiskriminering i nu angiven bemärkelse är emellertid inte att anse såsom skadlig, utan ingripande enligt generalklausulen i konkurrensbegränsningslagen kan endast ske när diskrimineringen föranleder skadlig verkan i enlighet med de kriterier som anges i bestämmelsen. Förarbetena går inte närmare in på hur man skall bedöma skadligheten av olika särskilda typer av rabatter och liknande men
ger vissa allmänna utgångspunkter. Man finner i förarbetena ett flertal uttryck för principen att godtycklighet i priser och rabattsatser knappast bör accepteras. Man ser sålunda allvarligt på fall, där återförsäljare gynnas eller missgynnas beroende på om de tillhör viss företagsform, är medlemmar eller står utanför viss organisation eller deltar i eller står utanför viss typ av konkurrensbegränsande förfarande. En annan princip, som dock ingalunda är speciell just för bedömningen av prisdiskriminering, är att större krav skall ställas på stora företag, särskilt om de är dominerande på marknaden, än på mindre när det gäller korrekthet och följdriktighet i tillämpade rabattskalor. I förarbetena görs vidare en skillnad mellan systematiskt tillämpad prisdiskriminering, dvs. sådan som en leverantör tillämpar mera konsekvent, särskilt över längre tid, och mera tillfällig diskriminering som är en konsekvens av köpslagan i enskilda fall. Detta förklaras av att det många gånger är genom sådan köpslagan som en tidigare vanlig prisstruktur bryts igenom och priskonkurrens kommer i gång. Överhuvud framgår av motiven att man inte bör eftersträva någon millimeterrättvisa. Å andra sidan bör dock erinras om uttalandet att risk för skadlig verkan föreligger om rabatter allmänt gynnar större återförsäljare i förhållande till mindre utan att detta har en företagsekonomiskt bärkraftig motivering.
Sammanfattningsvis brukar de principer för bedömning av prisdiskriminering, som framgår av de svenska förarbetena och också lagts till grund för rättspraxis, kortfattat uttryckas så att huvudregeln är pris efter prestation.15 Häri ligger bl. a. att tillämpade villkor skall vara neutrala mellan olika köparkategorier. Också i dansk, norsk och finsk rätt bedöms frågor om prisdiskriminering med stöd av generalklausuler riktade mot skadliga eller "urimelige" konkurrensbegränsningar. Utan att gå in i enskildheter torde i all korthet kunna sägas att de grundläggande bedömningsprinciper som tillämpas i stor utsträckning är desamma som i vårt land.16
4. Huvudlinjer i rättspraxis
Antalet avgöranden ang. prisdiskriminering i marknadsdomstolen och dess föregångare näringsfrihetsrådet är förvånansvärt
litet. Inbegripet det nya Marabou-fallet föreligger endast fyra avgöranden. Detta är väsentligt färre än det antal mål angående den delvis närliggande diskrimineringsformen säljvägran som domstolen haft att ta ställning till. Det föreligger dock en hel del beslut av NO som kompletterar bilden, ehuru det givetvis inte är fråga om några prejudikat.
Vad som diskuteras i det följande är bedömningen av prisdifferenser av måttlig storlek. Uppställer en leverantör däremot så diskriminerande villkor i fråga om priset eller i övrigt, att han ekonomiskt sett omöjliggör eller i vart fall allvarligt försvårar köp, torde situationen väsentligen vara att bedöma som analog med säljvägran. Detta område skall inte tas upp här.17
I det följande skall jag försöka gruppera materialet med utgångspunkt i några ofta förekommande huvudtyper. Prisdiskriminering kan emellertid ta sig många olika och inte sällan ganska svårgripbara former. Ett särskilt problem är att det inte lär vara ovanligt att leverantörer inte fullt ut följer sina offentliggjorda säljvillkor, där dylika föreligger, utan ger vissa köpare specialförmåner "under bordet", vilka kan vara svåra eller i det närmaste omöjliga för utomstående att påvisa.
Bristande neutralitet mellan olika köparkategorier
Ett flertal komplicerade spörsmål angående påstådd prisdiskriminering var under marknadsdomstolens bedömning i målet 1973 nr 16, NO ./. SAS.18 Till grund för målet låg en anmälan till NO från de nordiska sällskapsresearrangörernas samarbetsorganisation. I denna påpekades att sådana researrangörer, som anlitade SAS systerföretag Scanair för chartertransporter, erhöll betydande rabatter på anslutningsflyg med SAS reguljära flyglinjer inom Skandinavien, som inte kom sådana researrangörer till del vilka anlitade utanför SAS-koncernen stående charterflygbolag. När målet väl kom under prövning i marknadsdomstolen hade denna typ av rabattgivning upphört, och i marknadsdomstolen var väsentligen andra frågor under bedömning. Det synes dock framgå av domstolens avgörande att den ansett den här nämnda typen av rabattgivning utgöra skadlig konkurrensbegränsning. I fallet var utrett att SAS svarade för ca 90 % av den
reguljära interskandinaviska linjetrafiken med flyg och sålunda hade en starkt dominerande ställning.
I sammanhanget kan nämnas ett NO-fall (NO 1967 nr 2E)19, där Statens Järnvägar (SJ) på vissa villkor överenskommit med Scandinavian Touring AB att dess sällskapsresenärer skulle få 25 % rabatt vid anslutningsresor med tåg; en förmån som inte kom andra researrangörer till del. Efter förhandlingar inför NO ändrade SJ villkoren så att alla svenska researrangörer erbjöds samma rabatt.
Enligt min mening utgör de två fallen uppenbara exempel på prisdiskriminering som ej bör vara tillåten. Särskilt i ett mindre land som Sverige, där det ju är vanligt på många marknader med dominerande företag, är det viktigt att dessa inte snedvrider konkurrensbetingelserna genom att gynna närstående företag på ett oberättigat sätt. Denna bedömning ligger väl i linje med förarbetenas uttalande att skadlig verkan ofta måste anses föreligga, när en leverantör tillämpar lägre rabatter för företag tillhörande viss företagsform än för andra företag i liknande ställning eller graderar sina rabatter med hänsyn till huruvida kunden tillhör eller inte tillhör viss förening.
Huvudspörsmålet när det gällt att bedöma bristande konkurrensneutralitet hos rabattvillkor, har emellertid i praxis varit ett annat. Det har gällt ställningstagandet till det gamla grossistnomineringssystemet.20 På 1950-talet, när konkurrensbegränsningslagen infördes, var det vanligt, för att inte säga regel, att leverantörer i huvudsak endast sålde till nominerade grossister, som sedan i sin tur sålde vidare till detaljister. Sådana detaljister, som vände sig till en leverantör med önskemål om direktleverans av ett större varuparti, hänvisades till en grossist. I vart fall fick detaljisten endast köpa på betydligt sämre villkor. Ofta torde leverantörernas urval av nominerade grossister och utformningen av de villkor som erbjöds dessa ha gått tillbaka på äldre förhållanden som ej längre hade full aktualitet. Som lätt inses överensstämde systemet mindre väl med de principer som bär upp konkurrensbegränsningslagens syn på utformningen av rabattvillkor.
Belysande för utvecklingen är rättsfallen angående Svenska Sockerfabriks Aktiebolagets försäljningsvillkor, de s. k. Sockerbolagsfallen. Sockerbolaget, ett monopolföretag, hade tidigare endast sålt sitt socker till grossister och fabrikanter och därvid alltid
tillämpat lika prisvillkor. Bolaget hade däremot konsekvent vägrat att sälja socker till detaljister, även om det gällde stora order. Denna säljvägran från sockerbolagets sida anmäldes till NO redan i början av hans verksamhetstid av AB Hemköp, ett numera nedlagt företag som bedrev försäljning till konsumenterna i stockholmsområdet av dagligvaror via hemsändning. NO gjorde gällande inför näringsfrihetsrådet att Sockerbolagets vägran att sälja till detaljist, som var beredd att köpa särskilt stora partier, fick anses innebära en skadlig konkurrensbegränsning, främst enär säljsystemet försvårade näringsutövningen för företag med såväl grossist- som detaljistfunktion. Innan näringsfrihetsrådet beslutat i ärendet gick dock Sockerbolaget med på att sälja direkt till detaljister, vilkas köp uppgick till minst 200 ton om året, och att därvid i princip tillämpa samma pris som vid försäljning till grossist. Ändringen föranledde NO att återkalla sin talan (NFR 1956 nr 10).21
Större lanthandlare i Norrland med årsinköp av socker som understeg 200 ton klagade emellertid något år senare hos NO över att bolaget vägrade dem direktleveranser, ehuru posterna motsvarade en normal järnvägslast. Efter omfattande utredningar ledde denna anmälan till att Sockerbolaget ytterligare modifierade sina villkor. Bolaget upptog direktleveranser också till köpare av minst 15 ton, dock till ett öre högre pris per kilo. NO godtog denna förhandlingsuppgörelse (NO 1960 nr 13).
Sockerbolagsfallen torde ha uppfattats såsom vägledande inom näringslivet, och de i dessa fall aktuella problemen kan numera ses som uttryck för ett passerat utvecklingsstadium. Stora leverantörer, och särskilt sådana som har en monopolliknande ställning, torde numera i allmänhet erbjuda leveranser till alla köparkategorier utan att göra kategorimässigt grundade skillnader i fråga om prisvillkoren. Antalet kunder och antalet order begränsas därvid genom kvantitetsrabatter, som premierar större inköp, i kombination med rimliga villkor om kvantitetsminima vid inköp. Den viktiga frågan kvarstår dock hur pass väl dessa villkor måste spegla leverantörens kostnadsstruktur. Härtill återkommer framställningen vid behandlingen av Marabou-målet i det följande.
I Marabou-målet förekom dock en särskild fråga som skall beröras redan här. Inom ramen för sitt system för årsbonus till särskilt stora köpare tillämpade Marabou två skilda skalor, en för fullsortimentsgrossister och en för s. k. specialgrossister, dvs. i
detta fall kioskhandelns grossister. De senare erhöll samma bonus som de förra redan vid årsinköp uppgående till halva beloppen. NO kritiserade denna skala såsom diskriminerande, då den inte återspeglade några däremot svarande kostnadsbesparingar eller andra skillnader i utförda prestationer. Kritiken föranledde Marabou att avskaffa denna olikabehandling innan marknadsdomstolen hunnit sakpröva målet. Mot bakgrund av svensk rätts allmänna syn på prisdiskrimineringsfrågor förefaller det i hög grad sannolikt att marknadsdomstolen skulle bedöma specialrabatter för vissa kundkategorier av här aktuell typ såsom skadlig konkurrensbegränsning.
Funktionsrabatter
Sedan det gamla grossistnomineringssystemet i huvudsak avvecklats, fick vi under 1960-talet en omfattande diskussion i svensk konkurrensrätt om tillåtligheten av s. k. funktionsrabatter, dvs. särskilda rabatter till sådana köpare som fullgör en speciell grossistfunktion som leverantören bedömer såsom värdefull för sin del. Här föreligger två viktiga och fortfarande högst intressanta avgöranden av näringsfrihetsrådet, de s. k. EA-glas- och Sunlight-fallen.
I EA-glas-fallet, NO ./. Emmaboda Glasverk och Oxelösunds Järnverk (NFR 1962 nr 3),22 förde NO talan mot de två enda tillverkarna i Sverige vid denna tid av maskindraget fönsterglas. Glasverken tillämpade gemensamma leveransvillkor fastlagda i en s. k. marknadsordning, enligt vilken förutom kvantitetsrabatter m. m. utgick en särskild ersättning med 2 % till sådana planglasgrossister som fyllde full grossistfunktion och gjorde årsinköp av viss minimivolym. Denna rabatt utgick ej till AB EA-glas, ett grossistföretag som ägdes av en större grupp detaljister och glasmästare och som i allt väsentligt endast sålde vidare till ägarföretagen. Näringsfrihetsrådet fann denna olikabehandling innebära ett försvårande av EA-glas' näringsutövning, som var av icke ringa ekonomisk betydelse och som innefattade en skadlig konkurrensbegränsning i generalklausulens mening (5 § KBL). Näringsfrihetsrådet framhöll i sin beslutsmotivering bl. a., att EA-glas otvivelaktigt bedrev grossiströrelse och att det var av vikt från allmänna konkurrenssynpunkter att vederbörande företag och inte leverantörerna fick avgöra frågor om rörelsens inriktning. Man noterar att näringsfrihetsrådet fann diskrimineringen vara av tillräcklig
ekonomisk betydelse från allmän synpunkt för att motivera ett ingripande, ehuru de rabattförmåner som EA-glas gick miste om endast uppgick till omkring 40 000 kr per år. Efter förhandlingar utfäste glasverken sig att fortsättningsvis ge EA-glas full grossistrabatt.
I Sunlight-fallet (NFR 1963 nr 3)23, som kom upp till avgörande ungefär ett år senare, förde NO talan mot AB Sunlight, tillverkare av tvättpulver och toalettvål under en rad välkända varumärken och med en dominerande ställning på tvättmedelsmarknaden i Sverige. Sunlight hade såsom komplement till sin kvantitetsrabattskala infört en särskild funktionsrabatt om 2 %, som lämnades till kund som kontinuerligt åtog sig distribution från eget lager till minst 25 för allmänheten öppna detaljaffärer. Bland företag som ej kom i åtnjutande av denna funktionsrabatt märktes Hemköp och Kolonial & Konserv, det sistnämnda ett av Spårvägspersonalen i Stockholm ägt företag med omfattande försäljning till samköpsföreningar o. likn. Näringsfrihetsrådet biföll NO:s talan och fann alltså skadlig verkan föreligga. Den välskrivna beslutsmotiveringen, där rådet gjorde en vägning från allmän synpunkt av de skäl som talade mot resp. för Sunlights system kan här inte närmare återges. Rådet fann bl. a., att den prisskillnad som funktionsrabatten medförde inte var motiverad av direkta kostnadsskillnader och att den funktion, som funktionsrabattkunderna utförde genom sin distribution till öppna butiker där Sunlights produkter kunde exponeras, var ett led i deras normala verksamhet som inte motiverade en särskild prestationsersättning.
Rådet lade vikt vid att Sunlight genom att favorisera en viss avsättningsväg med hjälp av sitt rabattsystem påverkade och förändrade konkurrensförutsättningarna i efterföljande handelsled. Detta befanns ägnat att på längre sikt påverka distributionsstrukturen. Den betydelse näringsfrihetsrådet tillmätte de principiella aspekterna framgår inte minst därav att den uteblivna rabatten för Hemköps del endast uppgick till ca 10 000 kr om året och för Kolonial & Konserv var ännu mindre. De efterföljande förhandlingarna inför näringsfrihetsrådet ledde till att Sunlight lät funktionsrabatten helt utgå ur sitt rabattsystem.
Även om varje avgörande i en komplicerad konkurrensbegränsningsfråga måste ses mot bakgrund av förutsättningarna i det särskilda fallet, står det klart när man sammanställer beslutsmotiveringarna i EA-glas- och Sunlight-fallen, att svensk rättspraxis
ställt sig negativ till funktionsersättningar som leverantörer endast ger vissa typer av återförsäljare, t. ex. s. k. fullsortimentsgrossister. Delvis torde dylika ersättningar ha betraktats såsom en utifrån pris efter prestations-principen icke försvarlig rest av tidigare grossistnomineringssystem.
Det dömande organet har fäst särskilt avseende vid de principiella och långsiktiga effekterna och har betonat i beslutsmotiveringarna att det inte är en leverantörs sak att styra företagsstruktur och konkurrensmetoder i senare led. Litet tillspetsat kan man tala om principen om handelsledens integritet,24 Dock betonade näringsfrihetsrådet i beslutsmotiveringen i Sunlight-fallet att man vid bedömning av prisdiskrimineringsfrågor inte bör eftersträva någon millimeterrättvisa, och att det är angeläget att enskilda köpare inte avskräcks från att genom vanlig köpslagan pressa säljarens priser, även om detta åtminstone för en tid innebär att större prisskillnader uppstår än som svarar mot skillnaden i säljarens kostnad.25
Trohetsrabatter
En typ av prisdiskriminering, som ofta uppmärksammas i utländsk litteratur och rättspraxis, är s. k. trohetsrabatter. Härmed förstås att en leverantör ger extra rabatt till köpare som uteslutande köper genom honom eller på annat sätt visar särskild köptrohet. Särskilt när konkurrensen i huvudsak endast utspelar sig mellan ett fåtal leverantörer (oligopol), låter det sig tänkas att en leverantör utlovar speciell bonus eller liknande till köpare som låter hans produkter nå upp till en särskilt hög marknadsandel. Det står klart att hållningen i utländsk konkurrensrätt till trohetsrabatter normalt är negativ, särskilt när dylika lämnas av leverantörer med dominerande marknadsställning. Konkurrensbegränsningen riktar sig här i första hand mot leverantörens konkurrenter och kan bl. a., genom att på ett konstlat sätt bevara det rabattgivande företagets marknadsposition, försvåra nyetablering. Man talar här om konkurrensbegränsning "in the primary line", dvs. i leverantörsledet.
Belysande är EG-domstolens dom 16 dec. 1975 i det omfattande europeiska sockerkartellmålet (fall 40/73 m. fl.).26 Sockerkartellen,
som på vissa marknader hade en starkt dominerande ställning, befanns ha brutit mot konkurrensreglerna om förbud mot missbruk av dominerande ställning i art. 86 Romfördraget bl. a. genom att, som där sägs i punkt c, tillämpa olika villkor för likvärdiga prestationer gentemot handelspartner, varigenom dessa tillskyndades nackdel i konkurrensen.27 I fallet hade en sammanslutning av sydtyska sockerproducenter givit en årsbonus på 30 pfennig per hundra kilo till köpare, som under året uteslutande köpt socker genom säljaren, och sålunda diskriminerat köpare av samma mängd socker som även köpt av annan leverantör.
I de svenska förarbetena nämns som exempel på fall, där skadlig verkan kan vara för handen, att en leverantörs bestämmelser om årsomsättningsrabatt är så konstruerade, att rabatten främjar köptrohet mot en kartell och därmed gör det svårare för in- och utländska outsider-leverantörer att komma in på marknaden.28 I svensk rättspraxis har emellertid bedömningen av trohetsrabatter aldrig satts på sin spets.29 Mot bakgrund av de bedömningsprinciper som tillämpas i vårt land i fråga om prisdiskriminering saknas det emellertid enligt min mening anledning att räkna med annat än att skadlig verkan ofta, för att inte säga normalt, måste anses vara för handen, när en leverantör med stark marknadsställning utöver kostnadsberättigade kvantitetsrabatter o. likn. erbjuder särskilda trohetsrabatter. Som exempel på fall där man kan tänka sig en annan bedömning skulle dock kunna nämnas att företag befinner sig i ett introduktionsskede på den svenska marknaden (jfr NO:s beslut 1973 nr 54 ang. Polaroid).
Aggregationsrabatter
En annan, internationellt uppmärksammad, rabattyp är aggregationsrabatterna eller de s. k. rabattkartellerna. Karakteristiskt för dessa är att ett flertal leverantörer samarbetar i en rabattkartell och ger köparna en särskild rabatt, t. ex. i form av årsbonus, beräknad på grundval av deras samlade (aggregerade) inköp frånde leverantörer som ingår i samarbetet. Metoden har uppmärksammats i en av OECD:s konkurrenskommitté år 1972 publicerad rapport om Aggregated Rebate Cartels, där man nådde slutsatsen att dylika i regel är oförenliga med ett konkurrensekonomiskt system.30 Det påpekades bl. a. att metoden särskilt riktar udden
mot mindre, utomstående leverantörer och att de rabattförmåner som utgår saknar samband med de enskilda köparnas prestationer och förekommande kostnadsskillnader knutna till orderstrukturen.
Något fall angående aggregationsrabatter har inte varit under bedömning i marknadsdomstolen eller dess föregångare. Däremot har NO ingripit mot rabattkarteller i ett flertal fall under åberopande bl. a. av slutsatserna i OECD-rapporten. Dessa ingripanden har lett till att systemen avvecklats, sannolikt mot bakgrund av vad som antagits vara en trolig utgång vid en bedömning i marknadsdomstolen. Som exempel kan nämnas NO 1973 nr 23, det s. k. grammofonskivefallet, som rörde ett av Grammofonleverantörernas Förening (GLF) tillämpat rabattsystem. Enligt detta system, till vilket de fyra stora skivbolagen på den svenska marknaden var anslutna, lämnades särskild årsbonus på de sammanlagda inköpen under ett år från GLF:s medlemmar enligt ensärskild skala (1—5 %). Ett huvudsyfte med systemet var att motverka att återförsäljare direktimporterade grammofonskivor från utlandet. Andra fall har bl. a. gällt gjutna normalrör (NO 1973 nr 17), planglas (NO 1974 nr 42a) och bildäck (NO 1974 nr 64).
Vad gäller grammofonskivefallet kan tilläggas, att sedan de fyra stora skivbolagen övergått till att tillämpa individuellt beräknade rabatter införde ett av företagen, Electra, vid sidan av årsbonus på inköp hos företaget en särskild s. k. sortimentsbonus (2—5 %). Denna utgick endast under förutsättning att alla inköp av skivmärken representerade av Electra skedde hos detta företag, i annat fall förlorade återförsäljaren hela sin sortimentsbonus. Det rörde sig alltså om en form av trohetsrabatt, väsentligen föranledd av Electras strävan att motverka återförsäljarnas direktimport av grammofonskivor från utlandet. Dylika inköp kunde uppenbarligen ofta göras till mycket fördelaktiga priser. Sedan NO ingripit och bl. a. gjort gällande att Electras villkor genom sin effekt på prisbildningen medförde skadlig verkan, upphävdes köptrohetskravet (NO 1974 nr 51).
Årsbonus och kvantitetsrabatter
Översikten i det föregående har inte berört bedömningen från prisdiskrimineringssynpunkt av de utan tvekan vanligaste rabattformerna, nämligen årsbonus och kvantitetsrabatter. Det förekommer regelmässigt att leverantörer ger större kunder årsbonus på de samlade inköpen under året från leverantören, beräknad så att bonus stiger med inköpens storlek (mätt i kronor eller volym).
Leverantörer ger normalt också kvantitetsrabatter (även kallade orderrabatter) i syfte att främja en rationell orderstruktur med leveranser i stora poster. Det är de konkurrensbegränsningsproblem som här kan uppkomma som det inledningsvis nämnda Marabou-målet belyser (MD 1978 nr 19).
5. Marabou-målet
NO anhängiggjorde vid årsskiftet 1975/76 talan i marknadsdomstolen mot AB Marabou för påstådd prisdiskriminering av butikskedjan Metro i fråga om såväl årsbonus som kvantitetsrabatter.
Talan hade föranletts av en anmälan till NO från Metros sida. Här kan nämnas att Metro är en större butikskedja med 48 butiker i storstockholmsområdet och en omsättning som 1977 uppgick till 567 milj. kr. Företaget är integrerat, dvs. har egen grossistfunktion med en egen fullt utbyggd lagercentral. Metros marknadsandel i stockholmsregionen uppgår till ca 9 % och företaget torde utgöra en betydande konkurrensfaktor på denna marknad. Av grundläggande betydelse för förståelsen av målet är det faktum att Metro, jämte det mindre företaget Ringköp i Västerås, är det enda större svenska dagligvaruföretag som står utanför de tre inledningsvis nämnda blocken, ICA, KF och Dagab.31 Marabou, å andra sidan, är som bekant Sveriges största producent och leverantör av choklad och konfektyrer. Marabous marknadsandel inom hela denna sektor uppgår till ca 37 % men är för choklad 50 % (marknadsandelen för närmast kommande konkurrenten Cloetta är ca 15 %). Vidare säljer Marabou hushållsprodukter och s. k. snacks.
I målet vände sig NO främst mot Marabous årsbonussystem, kallat storköpsrabatt. Enligt Marabous villkor av 1974 gavs sådan rabatt vid årsinköp för mer än 20 milj. kr med 2 %. Rabatten steg trappvis så att den vid årsinköp över 50 milj. kr utgjorde 3 %. Dessa inköpsbelopp var så högt satta att Metro skulle ha behövt åttafaldiga sina inköp för att kunna få del av rabatten. Rabattberättigade var i realiteten väsentligen de tre nyssnämnda blocken. Dessa uppnådde årsbonusberättigade inköpssummor genom blockvis sammanläggning av alla de leveranser som skedde till de olika lagercentraler som ingick i resp. block. NO gjorde gällande att denna sammanläggning var oberättigad. Metros lagercentral var lika stor som genomsnittet av de i block ingående lagercentralerna. Det förelåg enligt NO ej kostnadsbesparingar eller prestationsvinster för Marabou som svarade mot sammanläggningen utan blockbonussystemet var närmast en maktrabatt.
Sedan ärendet anhängiggjorts hos marknadsdomstolen gjorde
Marabou flera viktiga förändringar i sin bonusskala. Man lät storköpsrabatten för choklad och konfektyrer börja redan vid årsinköp uppgående till 0,75 milj. kr och reducerade spännvidden i skalan. Härigenom fick också Metro viss årsbonus. Skillnaden i bonus mellan Metro och blocken uppgick enligt den nya skalan till 1,5 % av årsinköpsbeloppen eller något därunder (skillnaderna blocken emellan i utgående bonus torde ha utgjort 0,2—0,3 %, de exakta siffrorna är ej offentliga).
NO gjorde gällande att även den modifierade bonusskalan innefattade en väsentlig diskriminering av Metro. Till belysning av bonusskillnadernas betydelse framhöll han bl. a. att Metros nettoresultat av rörelsen före bokslutsdispositioner utgjorde ca 1 % av omsättningen, en siffra ungefär motsvarande vad som anses normalt för amerikanska kedjeföretag med motsvarande uppbyggnad. Bonusskalan brast vidare enligt NO i kostnadsanpassning. Särskild vikt lade NO vid farorna med den långtgående koncentrationen inom dagligvaruhandeln, varvid han tryckte på betydelsen av den fortsatta existensen av fristående, konkurrenskraftiga företag vid sidan om blocken. Diskrimineringen, särskilt med beaktande av spridningseffekterna, medförde risk för att Metro inte på längre sikt kunde bestå såsom aktiv, fristående konkurrent. Paralleller drogs med Sunlight-fallet.
Marabou medgav i marknadsdomstolen att bonusskalan inte var kostnadsanpassad i den meningen att den var relaterad till företagets särkostnader. Marabou menade dock att skalan likväl var företagsekonomiskt motiverad genom att den verkade inköpsstimulerande. Utsikten att uppnå högre bonus eller riskerna föratt förlora bonus påverkade enligt Marabou köparna att söka maximera sina inköp från Marabou. Företaget tänkte härvid särskilt på blocken, som på grund av sin storlek hade möjligheter att i ökad utsträckning satsa på egenproduktion av choklad eller konfektyrer eller på ökad import, ev. genom lansering av nya importmärken. Marabou framhöll att man visserligen hade ett antal välinarbetade varumärken men att kundernas märkestrohet tenderade att bli mindre än förr. Den köptrohet, som bonus stimulerade till, hade också stor betydelse för att säkerställa en relativt jämn inköpsvolym och var därigenom vital för företagets produktionsplanering. — Mot det sagda invände NO bl. a., att den inköpsstimulans som bonus gav blocken var mycket liten. Blocken kunde inom vida ramar öka eller minska sina inköp från Marabou utan att detta påverkade årsbonus alls eller med endast 0,1 eller möjligen 0,2 %.
Marabous kvantitetsrabattskala gav särskild rabatt vid stora order med upp till 6 %, vartill kom särskild s. k. pall-rabatt vid köp av hela pallar. NO gjorde gällande att skalan inte var tillräckligt kostnadsanpassad utan överkompenserade stora order. Som mest gavs 8 % rabatt, vilket väsentligen översteg vad som brukade tillämpas av jämförliga leverantörer. Genom Metros försorg gjordes på grundval av antagna värden en närmare beräkning av Marabous kostnader för orderexpediering. Denna utvisade en överkompensation av särskilt stora order med upp till 5,3 %. Intressant är att Marabou å sin sida inte tillhandahöll närmare kostnadskalkyler eller i detalj bemötte denna uträkning.
Marabou medgav att kvantitetsrabattskalan innefattade en viss överkompensation av stora order men framhöll att denna var åsyftad och avsåg att medvetet styra kunderna mot större order, något som var till fördel för Marabous lager- och orderstruktur.
Marknadsdomstolen ogillade i sitt beslut NO:s talan. Domstolen var enhällig i fråga om utgången men på betydelsefulla punkter förekom skiljaktigheter i motiveringarna. I sin domsmotivering tog domstolen bl. a. utgångspunkt i motivuttalandet att en rabattskala, som ger intryck av att åtminstone i grova drag vara grundad på företagsekonomiska överväganden, inte skall anses vara diskriminerande. Domstolen uppmärksammade vidare kostnadsbegreppet, framför allt distinktionen mellan särkostnader och samkostnader. Domstolen fann det naturligt att olikheter i särkostnader, dvs. sådana kostnader som är mer eller mindre direkt avhängiga av viss order, motiverar en däremot svarande prisdifferentiering. Domstolen fann det dock i och för sig möjligt att även ta hänsyn till samkostnader vid utformningen av ett företagsekonomiskt ändamålsenligt prisdifferentieringssystem, bl. a. med hänvisning till svårigheterna att klart klassificera en kostnad såsom sär- eller samkostnad. När det gällde kostnadsbegreppen och deras betydelse hade den ledamot av domstolen som är opartisk ekonomisk expert (professor Kihlstedt) ett särskilt yttrande.
När det gäller bedömningen av det enskilda fallet var motiveringen relativt kortfattad. Domstolen pekade särskilt på den förhållandevis måttliga spännvidden hos bonusskalan. Vidare framhölls att Marabou, trots sin ledande marknadsställning, hade att sälja sina produkter på en marknad med påtagligt fungerande konkurrens. Domstolen fann inte Metro drabbat av ett missgynnande av den storleksordningen att det kunde anses innebära ett nämnvärt försvårande av Metros näringsutövning. Vidare påpekades att de i dag existerande blockbildningarna inom dagligvaru-
sektorn medfört en stark effektivitetsökning som främjats genom användandet av årsbonussystem. Här tillade dock domstolen attden fortsatta utvecklingen inom dagligvaruhandeln kunde berättiga till andra värderingar.
Godtagandet av kvantitetsrabattskalan motiverades, egendomligt nog, inte alls av domstolens majoritet. En minoritet på fyra ledamöter fann i särskilt yttrande att skalan gav intryck av att åtminstone i grova drag vara grundad på företagsekonomiska överväganden.
6. Diskussion av marknadsdomstolens avgörande
Även om marknadsdomstolens beslut innehåller en hel del resonemang rörande kostnadsbegrepp m. m., framstår beslutsmotiveringen i avgörande hänseenden såsom försiktig och anknuten till situationen in casu. Förmodligen hade det grundläggande betydelse för utgången att spännvidden i årsbonusskalan hade halverats före marknadsdomstolens ställningstagande. Domstolen godtog i det förevarande fallet en spännvidd på 1 1/2 %, men att den skulle ha högst godtagit en spännvidd på upp till 3 % förefaller osannolikt.
En diskutabel punkt är domstolens bedömning att det inte förelåg ett tillräckligt påtagligt försvårande av Metros näringsutövning. Som framhållits i det föregående var de belopp som de missgynnade företagen gick miste om i EA-glas- och Sunlight-fallen mindre än i fråga om Metro. I dessa fall fäste näringsfrihetsrådet avgörande betydelse vid spridningseffekterna för det fall att ett missgynnande av motsvarande storleksordning skulle bli vanligt på marknaden. Man frågar sig varför domstolen inte delat NO:s farhågor för liknande spridningseffekter i detta fall. Skulle ett företag som Metro, med en genomsnittlig nettovinst på ca 1 %, på en stor del av sina inköp bli diskriminerat av leverantörerna med 1,5 % måste rimligen företaget komma att möta stora ekonomiska svårigheter. Företaget måste i ett sådant läge s. a. s. vara 1,5 % effektivare än sina bonusberättigade konkurrenter för att motverka sitt handikapp. Med den måttstock som domstolen anlagt ang. Metro ter sig tveksamt om besluten i dagens läge blivit desamma i EA-glas- och Sunlight-fallen. Å andra sidan är det dock inget i beslutsmotiveringen som direkt tyder på att domstolen avsett att skärpa bedömningskriterierna i jämförelse med tidigare praxis.
Avsaknaden av närmare motivering för ställningstagandet till
kvantitetsrabattfrågan framstår som beklaglig, särskilt med beaktande av att sådana skalor tillämpas av de allra flesta leverantörsföretag och fallet sålunda rörde praktiskt ofta aktuella problem. Dessutom aktualiserade målet i denna del intressanta bevisbördefrågor med hänsyn till Marabous obenägenhet att medverka till utredningen. Vi vet ej om domstolens majoritet funnit NO:s utredning ang. rabatternas effekter otillräcklig eller om domstolen i sak godtagit skalan med dess av NO påstådda verkningar.
Som nämnts har marknadsdomstolen till stor del byggt upp sin beslutsmotivering kring frågan vad som kan anses såsom en företagsekonomiskt motiverad (rationell) prisdifferentieringspolitik.
Frågan är emellertid vad som rätteligen bör förstås med detta från förarbetena hämtade uttryck. En tolkning, som i förstone kan synas ligga närmast till hands, är att uttrycket syftar på vad som är rationellt från det rabattgivande företagets synpunkt. Denna innebörd kan emellertid enligt min mening inte ha varit avsedd i förarbetena. Rimligen måste företagen kunna antas normalt handla rationellt utifrån sina egna utgångspunkter — illa vore det annars.
Även en mycket långtgående prisdiskriminering kan inte sällan antas vara väl motiverad från en leverantörs egna utgångspunkter, åtminstone i ett något kortare perspektiv. Vad konkurrensbegränsningslagen åsyftar är emellertid, som framgår av den inledande 1 §, att främja en från allmän synpunkt önskvärd konkurrens inom näringslivet. När man i förarbetena talat om företagsekonomiskt motiverade rabattskalor har man rimligen tagit denna term i en vidare bemärkelse, som innefattar ett samhällsekonomiskt synsätt och närmast torde referera till vedertagna rön inom den företagsekonomiska vetenskapen.
Samma uppfattning har nyligen framförts av professorn i företagsekonomi Lars Persson.32 Han framhåller att distributionsekonomerna vid tiden för konkurrensbegränsningslagens tillkomst på 1950-talet var särskilt intresserade av att analysera hur man genom att påverka företagsstrukturen inom handel och industri skulle kunna sänka de totala tillverknings- och distributionskostnaderna. Kostnadsmotiverade prisdifferentieringar såg man som ett viktigt medel att nå detta mål. En företagsekonomiskt riktig prisdifferentiering blir i denna mening en prisdifferentiering som verkar i angiven riktning. Mot denna bakgrund kriti-
serar Persson marknadsdomstolen för att ha missuppfattat begreppet företagsekonomiskt motiverad prisdifferentiering. Persson kritiserar också i sak domstolens beslut i Marabou-målet och finner att det kan få allvarliga konsekvenser på sikt för många mindre företags möjligheter att hävda sig i konkurrensen. Enligt Perssons mening bör också sådana möjligheter vägas in vid en samlad bedömning av vad som är företagsekonomiskt berättigat.
För egen del finner jag Perssons kritik bärande. Det kan påpekas att näringsfrihetsrådet i det förut behandlade Sunlight-fallet inom ramen för sitt ställningstagande gjorde just en sådan vägning mellan leverantörens intresse av att behålla sitt rabattsystem och de allmänna konkurrenssynpunkter och samhällsekonomiska aspekter i övrigt som talade däremot.
Så till förhållandet mellan sär- och samkostnader. Man rör härvid svåra frågor inom företagsekonomin, särskilt som det uppenbarligen inte finns något enhetligt och i alla sammanhang vedertaget kostnadsbegrepp att utgå från. Kostnadsbedömningen måste rimligen knyta an till vad som framstår som relevant vid en bedömning just av prisdifferentieringsfrågor. Enligt min mening hänför sig förarbetsuttalandena om kostnadsskillnader som bör beaktas väsentligen till mätbara kostnader som mer direkt knyter sig till den eller de ifrågavarande prestationerna, dvs. väsentligen särkostnader. Det behöver dock inte vara fråga om en kamrersmässig beräkning, utan alla kostnader som har ett närliggande samband med de ifrågavarande prestationsskillnaderna torde i princip kunna beaktas. Går prisdifferentieringen utöver vad som i grova drag motsvarar kostnadsskillnaderna i nu angiven mening, föreligger en prisdiskriminering. Som redan framhållits är emellertid prisdiskriminering inte i och för sig förbjuden i Sverige, utan ingripande ifrågakommer endast i den mån diskrimineringen medför skadlig verkan i konkurrensbegränsningslagens mening. Vid en bedömning av om en diskriminering kan anses som skadlig skall hänsyn också tas till de skäl som föranlett det diskriminerande företagets handlande. Hit hör de positiva effekter som de tillämpade rabattvillkoren kan ha på vissa slag av samkostnader på leverantörens sida, t. ex. i form av bättre produktionsplanering och jämnare produktion, inbegripet bättre utnyttjande av befintlig kapacitet. Mot sådana skäl får dock ställas de aspekter som från allmän konkurrenssynpunkt kan tala mot ett godtagande av diskrimineringen. Detta tankeschema för analys av vad som utgör prisdiskriminering och hur skilda slag av kostnader därvid kommer in i bilden skiljer sig delvis från vad marknadsdomstolen
synes ha tillämpat i Marabou-målet, men jag vill ändå hävda att det stämmer väl med svenska förarbeten och svensk praxis. Drar man in samkostnader av skilda slag — rentav i formen av marginalkostnader vid ökad tillverkning eller alternativkostnader vid omläggning av verksamheten — vid fastställandet av vad som är anse som en prisdiskriminering, hamnar man i ett gungfly där det ena antagandet kan vara lika gott som det andra och det mesta låter sig rättfärdigas.
Vilka effekter kan marknadsdomstolens beslut få från allmän konkurrenssynpunkt och för strukturutvecklingen inom handeln? I sak innebär ju beslutet att rena storleksrabatter till särskilt stora och starka inköpssammanslutningar godtas i svensk konkurrensrätt, så länge de håller sig inom viss nivå. Detta ställningstagande måste rimligen främja en fortsatt utveckling mot nya och större sammanslutningar. Man får sannolikt räkna med en fortsatt minskning av andelen fristående, mindre köpare. Inom dagligvaruhandeln har, som förut nämnts, utvecklingen redan gått så långt att Metro är ett av de få oberoende företag som finns kvar. En utveckling i liknande riktning pågår emellertid också inom åtskilliga andra delar av handeln, bl. a. inom ramen för s. k. fackhandelskedjor och därtill knutna inköpsorganisationer.33
7. Synpunkter de lege ferenda
På konkurrensrättens område har de lege ferenda-synpunkter särskild aktualitet i dagens läge, då det föreligger förslag till ny lag på området. I fråga om prisdiskriminering och liknande typer av konkurrensbegränsning innefattar utredningsförslaget dock inte några alltför genomgripande nyheter. Även i fortsättningen föreslås prisdiskriminering bedömas enligt en generalklausul, riktad mot konkurrensbegränsningar med skadlig verkan. I betänkandet förekommer vissa nya förarbetsuttalanden knutna till prisdiskriminering. Dessa tar delvis sikte på maktrabatter, bl. a. inom ramen för årsbonussystem. Man noterar uttalandet, att ett allvarligt fall föreligger om effektiva men mindre företag får ett bestående handikapp i konkurrensen genom att oberättigat inte få del av en rabatt som de hade bort erhålla.34 Vidare görs uttalanden ang. bevisbördan rörande faktiska förhållanden. Vid bevisvärderingen bör det enligt utredningen naturligen vila på den som behandlar skilda kunder olika att lägga fram allt det material som
han menar utgör stöd för att villkoren är prestationsanpassade. Sker så inte talar detta med styrka för att ett missgynnande föreligger.35 Remissbehandlingen av förslaget visar, att man inom näringslivet inte har någon enhetlig bedömning av prisdiskrimineringsfrågorna. Medan man på många håll föredrar en betydande rörelsefrihet, förordar Dagligvaruleverantörernas Förening (DLF) och Sveriges Köpmannaförbund striktare regler i ämnet med sikte på att motverka maktrabatter frampressade av de särskilt stora köparna.
Vad är nu ändamålsenliga normer på prisdiskrimineringens område? Enligt min mening gäller det att kryssa mellan Scylla och Charybdis. Utifrån den grundläggande målsättningen att konkurrenslagstiftningen syftar till att bevara en decentraliserad ekonomi, måste vi å ena sidan ha så effektiva regler på området att vi förmår behålla en differentierad struktur inom handeln med tillräckligt antal oberoende beslutsenheter. Å andra sidan bör vi undvika rigida regler, som framstår som "krångliga" och i realiteten kan försvåra att berättigade kostnadsskillnader slår igenom i prissättningen. Vi bör därför inte eftersträva en svensk Robinson-Patman-lag. I stället bör vi utgå från och bygga vidare på de bedömningsprinciper som redan utbildats i svensk rätt inom ramen för förarbeten och praxis. Hit hör främst
— den grundläggande pris efter prestations-principen,
— principen om neutralitet i förhållande till olika kategorier av köpare,
— principen att ställa större krav på stora leverantörer än på mindre när det gäller konsekvens i utformningen av rabattvillkor och bakomliggande kostnadsmässiga motiveringar (varvid särskilt stora krav ställs på företag med monopolställning eller dominerande marknadsställning),
— principen att göra skillnad mellan varaktig diskriminering och prisdifferenser av mer kortvarig beskaffenhet såsom en följd av köpslagan i enskilda fall och
— principen att undvika krav på millimeterrättvisa och "kamrersmässig" bedömning.
De nu angivna huvudprinciperna bör även sedan vi fått en ny konkurrensbegränsningslag vara grundläggande. De behöver emellertid kompletteras och förtydligas i vissa hänseenden, särskilt mot bakgrund av Marabou-målet.
Vad som sagts i utredningsbetänkandet om bevisskyldigheten
när det gäller att visa att en rabattskala är kostnadsmotiverad resp. brister i kostnadsanpassning, utgör en viktig sådan komplettering. Situationen i Marabou-målet, där NO på grund av bristande medverkan från Marabous sida fick lov att bygga upp sin talan ang. kvantitetsrabattskalan på grundval av antaganden rörande Marabous egna kostnadsförhållanden, ter sig särpräglad och det är något förvånande att marknadsdomstolen inte fann anledning att kommentera saken. Att bevisbördan när det gäller faktiska förhållanden av detta slag bör gå över på motparten, sedan NO framfört grundade skäl för sin ståndpunkt, ter sig ganska naturligt och i linje med grundläggande bevisrättsliga principer.36 Leverantörer, åtminstone större sådana, bör vara beredda att lägga fram de kostnadskalkyler som ligger bakom tillämpade rabattskalor. Överhuvud framstår det väsentligen som en fördel att företagen arbetar med öppna villkor. Redan i dag tillämpar många leverantörer rabattskalor som framgår av tryckta prislistor o. likn. Smussel med mer eller mindre hemliga säljvillkor, särskilt från större leverantörers sida, ter sig mindre väl förenligt med den hos oss sedan länge accepterade pris efter prestations-principen.
I de nya förarbetena bör man enligt min mening undvika eller i vart fall klargöra den otydliga termen företagsekonomiskt motiverade villkor. Härvid bör lagstiftningens grundläggande målsättning så långt möjligt preciseras och de allmänna konkurrenssynpunkternas roll betonas. Vid bedömningen av om en prisdiskriminering föreligger bör, såsom utvecklats ovan, i huvudsak beaktas i vad mån föreliggande prisdifferenser är motiverade av kostnadsskillnader som är mätbara och på ett närliggande sätt knyter sig till de aktuella prestationerna, dvs. väsentligen särkostnader. Vid den efterföljande bedömningen av frågan om en prisdiskriminering medför skadlig verkan är det däremot skäl att mot varandra väga de skäl som å ena sidan det diskriminerande företaget har för sina villkor och å andra sidan de allmänna konkurrenssynpunkter som kan tala i annan riktning, självfallet med beaktande även av den diskriminerade partens intressen.
När det gäller kvantitetsrabatter, såsom rabatter knutna till storleken och sammansättningen av enskilda order, har jag svårt att se varför man inte skulle kräva, åtminstone av större leverantörer, att rabatterna återspeglar bakomliggande kostnadsskillnader knutna till orderstrukturen. Vi rör oss här på ett område där det finns väl utvecklade metoder för företagsekonomiska beräkning-
ar. Omotiverat stora kvantitetsrabatter torde många gånger vara att se som en form av maktrabatt.
Den känsligaste frågan är ställningstagandet till årsbonus. Här finns säkerligen skilda meningar företrädda inom näringslivet. En stor köparkonstellation, som kanske ensam tar en tredjedel eller hälften av en leverantörs årsproduktion, kan naturligtvis från sin synpunkt göra gällande, att den genom storleken på sina inköp gör en särskild prestation som leverantören bör honorera genom att ge högre bonus på inköpen än vad som erbjuds en konkurrent som bara köper t. ex. 15 % och än mer i förhållande till småkunder. Också för en leverantör kan ett sådant betraktelsesätt te sig rimligt, åtminstone i ett kortare perspektiv.
Avslutningsvis vill jag emellertid ställa frågan om vi i ett samhälle, byggt på en ordning med decentraliserad ekonomi, som för att fungera fordrar många, av varandra oavhängiga beslutsfattare, kan i längden godta ett system, där stora köpare och särskilt de största ges särskilt goda inköpsvillkor enbart på grund av sin storlek. Det är helt uppenbart att ett sådant system främjar fortsatt koncentration och befäster sammanhållningen inom redan bestående block på köparsidan. Enligt min mening låter sig denna typ av storköpsrabatter, som inte är knutna till konkreta, kostnadsrelaterade skillnader i utförda prestationer, inte försvaras vid en samlad bedömning. Lagstiftarens ställningstagande på denna vitala punkt kommer att utvisa, vilken vikt man från samhällets sida i realiteten tillmäter bevarandet av en fungerande konkurrensekonomi, där det också finns plats för de mindre och medelstora fristående enheterna.