AULIS AARNIO. Denkweisen der Rechtswissenschaft. Wien och New York 1979. Springer-Verlag (Forschungen aus Staat und Recht 48). 246 s.

 

Finsk rättsteori har under de senaste par årtiondena genomgått en utveckling på bredd och djup och uppnått en blomstring som borde ge jurister i de övriga nordiska länderna anledning till betydligt större uppmärksamhet än som nog dessvärre i regel kommer vårt östra broderland till del. Härvidlag spelar självfallet språkproblemen en betydelsefull och beklagligtvis alltmer avgörande roll. Alltför litet av den värdefulla finländska rättslitteraturen blir tillgängligt för Nordens jurister (eller, för den delen, för andra än den rimligtvis mycket exklusiva krets av finskspråkiga läsare som befattar sig med så esoteriska ting). Detta är självfallet att beklaga från såväl nordisk som internationell synpunkt; det kan likväl möjligen ifrågasättas, om det inte är allra mest beklagligt för de författare som finner för gott att göra sina utläggningar om de eviga sanningarna på rättslärans område tillgängliga för ett dussin eller ett tjog av sina närmaste vänner.
    Så mycket mer glädjande när en framstående finsk rättsteoretikers idéer görs tillgängliga på västerländskt tungomål. Det är nu fallet med ett av den intensivt produktive professor Aulis Aarnios arbeten, Denkweisender Rechtswissenschaft. Av samme författare har den internationella vetenskapliga gemenskapen redan tidigare haft tillfälle att ta del av två större verk på engelska, On Legal Reasoning (1976) och Legal Point of View. Six Essays on Legal Philosophy (1977). Båda dessa skrifter har, som det heter, "givit mersmak", och det är därför med stor tillfredsställelse man förnyar bekantskapen med Aarnios tankevärld i tysk språkdräkt.
    För att börja med det yttre: boken återger tydligen, av förordet att döma, en finskspråkig framställning; huruvida den tyskspråkiga skriften bygger på ett oförändrat original eller en särskild bearbetning är inte klart. Översättaren, Dr. phil. Bernd Assmuth, har lyckats väl med sin uppgift. Möjligen är det så att den tyska vetenskapliga prosans lätt hieratiska prägel går särskilt lätt samman med den en smula högtidliga stil som från svensk synpunkt alltjämt synes prägla finsk juridisk prosa. Endast två språkliga detaljer skulle jag i detta sammanhang vilja ifrågasätta: det är först Forschung och Forscher; i boken är detta standardbeteckningarna för den eller de agerande och för den sysselsättning som Aarnio ägnar sin framställning. I modernt tyskt språkbruk har Forscher nog behållit en mer faustisk klang än i Norden (hårdast drabbad är väl härvid svenskan), där varje vederbörligen immatrikulerad doktorand särskilt bland s. k. samhällsvetare, åtminstone i massmedia paraderar med "forskarens" sköldemärke. Detta vore nu en struntanmärkning, om den inte ledde betydligt längre. Aarnios protagonist heter, som sagt, genomgående der Forscher,

 

44—803360. Svensk Juristtidning

 

men gång på gång frågar man sig under läsningen om det nu verkligen är enbart eller i främsta rummet "forskaren" som framställningen riktar sig till. Ett exempel bland många: s. 114, där förf. utan vidare talar om einen Richter, uppenbarligen i syfte att illustrera en speciell egenskap hos juristernas tolkande verksamhet (se även s. 7, tredje st., s. 97, andra st., s. 128 nederst, s. 134 mitten). Även om Aarnio nu är mycket återhållsam med detaljerade metodologiska rekommendationer, är han tämligen frikostig med generella sådana, hämtade — f. ö. utan nämnvärd principiell kritisk diskussion — från vedertagen finsk rättskällelära (se t. ex. s. 135). Att de för ögonblicket rådande konventionerna på detta område är eller uppfattas som "bindande" för rättstillämpare inom det valda systemet är ett påstående, som av många skäl bör kunna accepteras utan djupgående motiveringar (även om sådana, teoretiska och praktiska, dock alltid bör hälsas med tacksamhet); däremot krävs det rimligtvis goda och explicita argument för att motivera forskarens bundenhet i dessa stycken. De övervägande förnuftiga ting som Aarnio ger sin Forscher att överväga förefaller i själva verket att i främsta rummet ha den Rechtsanwender som adressat. Det finns (och har i litteraturen utvecklats) goda skäl varför åtminstone en grupp av rättsvetenskapsmän, nämligen den kvantitativt helt dominerande kategorien av traditionellt verksamma "positivrättsliga" dogmatiker, har anledning att i sin vetenskapliga vardagsgärning acceptera rättstillämparnas där och då dominerande metod och ideologi, men dessa skäl är helt övervägande praktiska. Några vetenskapsteoretiskt hållbara motiv för att ålägga "forskaren" i gemen vare sig det ena eller det andra förhållningssättet inför rättskällorna torde vara svåra att uppleta.
    Den andra formella anmärkningen gäller något så prosaiskt som ett indefinit pronomen: det tyska irgendein. Som bekant betyder detta "någon, vilken som helst", d. v. s. "varje". Betoningen ligger just på detta, att identiteten hos det subjekt till vilket pronominet är en bestämning är principiellt likgiltig. Möjligen förfogar det finska språket över något alldeles speciellt pronomen med mycket vidsträckt betydelseområde, som bäst återges med irgendein. Sakligt gör emellertid den frikostiga användningen av detta ord ej sällan ett något förbryllande intryck (se t. ex. s. 6, första st., s. 111, tredje st., s. 114, andra st.).
    I förordet anger Aarnio bokens syfte genom att precisera de tre grupper av läsare till vilka han vänder sig: nybörjare i de juridiska studierna, mer avancerade studerande samt sådana som avser att ägna sig åt forskarkarriären. Det skall genast vitsordas, att arbetet bör ha mycket att ge alla dessa kategorier, även om det stundom förefaller mig tvivelaktigt om nybörjare, utan eget referensmaterial, alltid har möjlighet att tillgodogöra sig tankegångarna.
    Det första huvudpartiet (s. 9—40) utgör en kunskapsteoretisk översikt, i vilken fråga om rättsdogmatikens epistemologiska status och särart sättes i relation till allmänna vetenskapsteoretiska grundsatser. På ett oftast förebildligt klart och kortfattat sätt redogör Aarnio för olika sanningsuppfattningar (korrespondensteori, koherensteori, pragmatisk sanningsteori), för olika metoder att uppnå vetande på ett bestämt område (rationalism, empirism, positivism), för begreppsparen analytiska och syntetiska satser, iakttagelse och iakttagelsens olika villkor i natur- och samhällsvetenskaperna. Tyngdpunkten i framställningen ligger naturligt

 

nog på det samhällsvetenskapliga kunskapsinhämtandets särskilda förutsättningar. Aarnio ansluter sig här i huvudsak till C. Taylors språkbaserade defintion av "samhälleliga fakta": en handling eller händelse blir ett samhälleligt relevant faktum just och endast genom att vederbörande samhälle i sitt språk tillskriver denna handling eller händelse sådan betydelse. Fysiska förlopp blir — i samhällelig mening — begripliga först om det existerar ett gemensamt språk med vars hjälp vi kan ge dem beteckningar och insätta dem i ett sammanhang. Eftersom det är karakteristiskt för samhällslivet att det är underkastat regler — reglerna "skapar", heter det, samhällets institutioner, som i sin tur på en gång formar och uttrycker det faktiska levernet ("praxis" i vid mening) i detta samhälle — är kunskap om samhället möjligt endast på grundval av "(intersubjektive) Lesarten der Bedeutungen und nicht auf empirische Wahrnehmung" (s. 31). Resonemanget leder fram till en antipositivistisk grundhållning. Att äga kunskap om ett samhälle är att äga kunskap om dess regler, och kunskap om reglerna är inte alltid möjlig utan att man intager en värderande ståndpunkt, som möjliggör ett val mellan olika tolkningsalternativ.
    Aarnios slutsatser i ovan berörda hänseenden är, såvitt jag kan förstå, acceptabla — och sannolikt oundvikliga — försåvitt angår rättstillämpningen. Men måste de godtagas i fråga om "forskningen"? Är den samhällsvetenskapliga analytikern verkligen principiellt och ofrånkomligt — i kraft av kunskapsteoretiska lagar — bunden till den regelförståelse som är förhärskande i det samhälle han studerar? En sak är att utsikterna att med framgång i psykologiska termer "förstå" samhälleligt beteende förutsätter insikt i (och säkert oftast dessutom något slags "inlevelse" i) det regelsystem som samhällsmedlemmarnas gemensamma språk håller vid makt ibland dem; samma förutsättning gäller a fortiori möjligheten att framgångsrikt argumentera inom den givna samhälleliga ramen. Men antag att forskarens ärende är ett helt annat, t. ex. att fastslå gemensamma drag hos flera olika samhällen med olika språk. Låt oss antaga (i anslutning till Ross) att ett samhälle känner begreppet "tû-tû" — ett slags förbannelse eller uteslutning, som drabbar den som rört vid hövdingens föda. Kring institutet "tû-tû" har växt fram en omfattande och välartikulerad regelapparat: hur blir man "tû-tû", vilka effekter får tillståndet i relation till tredje man, hur blir man fri från "tû-tû"? I ett angränsande samhälle existerar, under annat namn, liknande regler för den som icke iakttagit föreskrivna reningsriter i samband med gemensamma festmåltider; i ett tredje samhälle åter finns, under ett tredje namn, likartade regler om sanktion gentemot den som undanhållit kött av gemensamt jaktbyte. Om de av Aarnio uppställda kunskapsteoretiska grundvillkoren skulle upprätthållas rigoröst, vore ingen s. a. s. sammanfattande, gemensam kunskap om de tre instituten möjlig. Låt oss emellertid antaga, att en antropolog nu anser sig kunna — s. a. s. vid sidan av varje enskilt samhälles språkbundna "självförståelse" av fenomenet "tû-tû" och dess paralleller — fastställa avgörande likheter i funktion hos de tre instituten. På den rena iakttagelsens grund konstaterar han, att tabu-beläggningen drabbar den som på det ena eller andra sätter okontrollerat handskats med födoämnen. Vi kan utbygga exemplet med det ytterligare antagandet, att antropologen med historiskt material lyckas påvisa, att de tre tabu-formerna är sammankrympta reminiscenser av mer omfattande sanktions-

 

system, som gällde alla åtgärder med födoämnen vid sidan av den kollektiva matlagningen i stammen. De ursprungliga motiven kan ha varit knapphet på föda, omsorg om hygien o. s. v. De existerande regelsystemen framstår som rationaliseringar, företagna i ett visst utvecklingsskede. Jag kan inte inse, varför inte antropologens ursprungligen behaviouristiska, sedan historiskt kompletterade "alternativa rekonstruktion" av de tre regelsystemen skulle ha lika god kunskapsteoretisk bas — och lika stort berättigande — som de tre einfühlende Auslegungen vilka bygger på accept av språkbruk och regelinlevelse i vart och ett av de tre samhällena.
    Jag har uppehållit mig så relativt utförligt vid exemplet, emedan det berör själva grunden för Aarnios hermeneutiska vetenskapssyn. Någon plaidoyer för behaviourism eller rigid positivism i rättsvetenskapen har jag inte velat åstadkomma: jag nöjer mig med att erinra om att det vid sidan av det hermeneutiska synsättet, som är oundvikligt för rättstillämparen och den rättsdogmatiker som vill påverka rättstillämpningen, också finns plats för minst ett annat perspektiv: den utanförstående iakttagarens (som jag sökt karakterisera som "sociologens" i en uppsats med rubriken "Hur många rättsvetenskaper finns det?" i TfR 1979). Ett tredje, likaledes fullt legitimt perspektiv, med egna kunskapsteoretiska grunder, är "logikerns", den strukturanalytiske betraktarens. Hermeneutikern är inte — och bör inte vara — ensam herre på rättsvetenskapens täppa. Jag vill heller inte beskylla Aarnio för att vara omedveten härom (se t. ex. s. 34 ff); det hade emellertid varit värdefullt om även de alternativa perspektivens kunskapsteoretiska villkor (och legitimitet) utvecklats parallellt med den hermeneutiska grunduppfattningen av den traditionella jurisprudensen.
    Ett kort avsnitt i boken (s. 40—50) utvecklar — återigen kortfattat och klargörande — regelbegreppet och frågan om normers existensmodaliteter. Kapitlet avslutas med en bestämd formulering: (den traditionella) rättsläran "ist eine Wissenschaft der Bedeutungen, und wenn man ihrirgendeine besondere Hintergrundphilosophie zuweisen will, müsste man vielleicht auf die sog. Hermeneutik (oder Auslegungstheorie) und auf diejenige Philosophie hinweisen, die sich mit der Bedeutung sprachlicher Ausdrücke beschäftigt" (s. 49 f). Härpå följer, som första del av det längsta huvudpartiet i boken (kap. 4, Charakter der Rechtslehre, s. 50—170), en utmärkt och originell analys av det för all rättslära karakteristiska systematiseringsförfarandet, vars betydelse för rättstillämpningen framhålles på ett träffande sätt. Det långa kapitlets återstod ägnas rättslig tolkning, rättslig argumentation och den speciella form av "verifikation" som denna argumentation kan vederfaras. Aarnios text är väl genomarbetad och uppbyggd, det är gott om skarpsynta iakttagelser; att i denna substantiella framställning taga fram enskildheter är ogörligt inom ramen för en tidskriftsrecension. Jag måste åter nöja mig med att beröra ett par principiella frågeställningar.
    Först och främst finns det enligt min mening anledning att generellt diskutera om den hermeneutiska utgångspunkten är så självklar som Aarnio synes anse. Är språklig tolkning ett så centralt moment i rättstillämpningen som här göres gällande? Att så förhöll sig — förbluffande länge — i all romerskrättslig litteratur fram till 1800-talets början är höjt över tvivel. Men varför? Därför att texterna härleddes från en allvis och

 

allsmäktig lagstiftare, vars auktoritet ej ifrågasattes. Från och med Savigny började interpreterna söka även andra suppleringsbaser för sina tolkningsförsök. Spelar "lagtolkningen" i betydelsen bemödanden att "förstå" lagtext numera överhuvudtaget den dominerande roll som Aarnio synes tillskriva den? Självfallet finns det talrika tillämpningssituationer, där detta naturligen är fallet. Men inom ramen för en generell tillämpningslära kan det ifrågasättas, om lagregler (med tillhörande tolkningsdata t. ex. i lagförarbetena) verkligen är så dominerande att utläggningen av dem — och vilken utläggning? — s. a. s. bör anses karakterisera förfarandet i dess helhet. Aarnio har — i anslutning till den tyske rättsteoretikern Josef Esser — många kloka ord att säga om rättstillämparens Vorverständnis av den totala sociala situation han skall bemästra (s. 123 ff). Det förefaller mig som om inte blott denna samhälleliga "för förståelse" utan också såväl oskrivna argumentationsprinciper, ideologiska moment och en rad principer för rättstillämpningen i lika hög grad som lagreglerna har normativ karaktär och därmed utgör element i den totala normmängd som rättstillämparen har att följa.
    Frågeställningen skärps av att Aarnio — med ett begrepp från Wittgenstein, som kommit att åtnjuta stor popularitet inom olika hermeneutiska riktningar — synes betrakta den rättsliga argumentationen och den dogmatiska jurisprudensen överhuvudtaget som "eine Sammlung von Beweisspielen verschiedenen Typs" (s. 143, jfr även s. 142 nederst). Någon ordning eller prioritet mellan de olika möjliga "argumentationsspelen" tycks förf. inte anse möjlig att genomföra. Jag vill ifrågasätta om denna ståndpunkt inte är alltför resignerad. Uppfattar man åtminstone ett visst basbestånd av argumentationsprinciper — och här inte minst de strukturer och tankelagar, som bl. a. modern rättslogisk forskning analyserat fram — såsom normativa element, reduceras den karaktär av godtyckligt valda "spel" som förf. synes acceptera högst avsevärt. Helt främmande för en sådan idé är kanske inte förf. (se s. 150 ff), men jag vill likväl peka på frågan, om inte det generella greppet att uppfatta argumentationen, inklusive tolkningen, som en genomgående normstyrd aktivitet innebär betydande fördelar och möjliggör en viss förenkling av framställningen. Aarnio framhåller, i huvudsak säkert med rätta, att vad som avgör ett tolkningspåståendes "sanning" — om man nu vill eftersträva en sådan — är "auditoriet", d. v. s. den krets till vilken man riktar sig med sin argumentation. Förhåller det sig nu emellertid inte så, i rättssystem sådana som det finska eller svenska, att "auditoriet" för rättslig argumentation är tämligen väldefinierat, nämligen såsom kretsen av erkänt kompetenta jurister inom systemet, och har inte denna avgränsning normativ prägel? Om detta är riktigt (med alla de förbehåll som t. ex. värderingssystemets ständiga föränderlighet medför), kan man definiera "korrekt" juridisk argumentation på ett mer ekonomiskt sätt än med andragande av de vetenskapsteoretiska argument som Aarnio mobiliserar. Om man sedan föredrager att tala om "sann" i stället för "korrekt" är möjligen en smaksak. För egen del tror jag det kan finnas goda skäl för att undvika en sammanblandning.
    De två sista avsnitten i boken behandlar den samhälleliga målsättningens betydelse inom rättsläran (s. 170—199) och det juridiska induktionsförfarandet (s. 199—230). I ett kort Schlusswort sammanfattar Aarnio sina

 

resultat. Dessa sista avsnitt är — liksom arbetet i dess helhet — välförsedda med intressanta och väl genomförda idéer.
    Härovan har framförts vissa anmärkningar, som generellt syftat till att belysa vad jag menar vara svagheter i den utpräglat "hermeneutiska" rättsteorien. Åtskilligt mer vore att säga i ämnet, så mycket mer som hermeneutik i olika former tycks vara den riktning som är på väg att intaga den strängt positivistiska "skandinaviska realismens" plats i högsätet vid rättsteoriens bord. Det anförda får emellertid vara nog som blygsamma inlägg till den fortlöpande diskussionen. Invändningarna skall inte fördölja det förhållandet att Aarnio med beundransvärd koncentration och framställningskonst ånyo lämnat ett synnerligen värdefullt bidrag till den nordiska allmänna rättsläran.

Stig Strömholm