JACOB W. F. SUNDBERG. FR. Eddan t. Ekelöf. Malmö 1978. Studentlitteratur/ Akademisk Forlag. Institutet för offentlig och internationell rätt. 316 s. Kr. 97,00.
En viktig men kanske försummad uppgift för den allmänna rättslärans och rättsteorins del är konstruerandet av en typologi, i vilken olika rättssystem jämförs. Visserligen har Zweigert och andra inom ramen för den komparativa rätten sökt klassificera olika rättsfamiljer men i försöken att klassificera olika rättsordningar på grundval av kriterier som t. ex. rättsordningen som styrmedel jämfört med andra styrmedel, rättens förhållande till politik, religion, ideologi och ekonomi, den rättsliga systematiken, den rättsliga argumentationens karaktär och rättsordningens funktioner har man inte kommit särskilt långt. Detta är knappast förvånande eftersom få författare torde besitta tillräckligt stora kunskaper för att kunna klara av en sådan uppgift. En säkrare strategi är kanske den som brukar kallas "middle range theory level", dvs. en undersökning på en teoretisk mellannivå, där man komparativt och historiskt undersöker en viss aspekt av rättssystemet.
Glädjande nog har nordisk rättsteoretisk forskning nyligen berikats med ett arbete på denna teoretiska mellannivå, författat av professorn i allmän rättslära vid Stockholms universitet, Jacob W. F. Sundberg.
I likhet med förebilden för bokens titel "Från Eddan till Ekelöf" skall boken utgöra ett "repetitorium" — inte i nordisk litteraturhistoria — utan i rättskällorna i Norden.
Arbetet är för nordiska förhållanden ganska originellt, nämligen en historisk-komparativ analys av rättskälleläran. Detta sätt att närma sig rättskälleproblemet måste anses som lyckat och boken fyller otvivelaktigt ut ett av den övriga litteraturen icke beaktat tomrum. Författaren skriver själv att han inspirerats av Vinogradoffs arbete "Outline of Historical Jurisprudence" (1920), och att han avser att försöka ge en typologi för olika rättskälleläror. En klassisk förebild torde även Montesquieus arbete "De l'esprit des lois" vara.
Min anmälan kommer först att bestå av en deskription av bokens innehåll. Därefter kommer jag att diskutera några av de frågor som författaren berör och hans metodiska ansats. Eftersom jag inte är rättshistoriker av facket, kommer jag dock inte att ifrågasätta sakligheten och hållbarheten i författarens resonemang när det gäller avsnitten om äldre tid, utan jag kommer att uppehålla mig mer vid den moderna tiden.
I inledningskapitlet, "Legum leges", skisseras arbetets huvudsyfte och metodiska utgångspunkter. Författaren för fram två med varandra besläktade huvudteser. Den första tesen, som hela arbetet skall illustrera, kan kort och gott beskrivas som teorin om rättskällelärans relativitet. Ett viktigt element i en rättskällelära under en viss epok saknar betydelse under en annan. Teorin är naturligtvis föga uppseendeväckande, men den blir väl belyst i arbetet. Författarens andra huvudståndpunkt är att inte alla samhällsordningar måste anses vara rättsordningar (se t. ex. s. 18 och 37).
De två huvudteserna knyts samman på det sättet att domarfunktionen blir bokens metodiska utgångspunkt och "Arkimedespunkt". När domarens roll och attityder förändras, ändras även rättskälleläran. Inte alla domarattityder och — roller kan dock, enligt Sundberg, beskrivas som om de uttrycker vad han kallar en rättsåskådning (s. 38). Därför behöver ej alla samhällsordningar vara rättsordningar.
I avsnittet "Den tidlösa rätten" beskriver Sundberg den arkaiska, ur germanska rätten i Norden, där rättegången på tinget och lagskipningen står i förgrunden. Lagmännen skulle muntligen vidarebefordra den rättsliga traditionen; domaren uttryckte ett folkligt rättsmedvetande. Den genom lagmännen traderade sedvanan kunde inte ändras genom lagstiftning. Det fanns en rättsordning, men knappast någon stat. Därmed visar Sundberg, att den rättspositivistiska grundsatsen, att den juridiska beslutsprocessen måste monopoliseras av staten, kan förkastas.
I nästa avsnitt, "Lagen som innovator", skildrar Sundberg en dramatisk scenväxling. Lagen uttrycker inte bara en tidlös tradition, utan den kan även användas för att förändra tingens ordning; genom kyrkans och den kanoniska rättens inflytande i Norden och annorstädes uppkommer ett nytt lagstiftningsbegrepp, en idé om en "satt rätt" (ius positivum). De nordiska konungarna skulle vara påvens vasaller; gentemot den äldre rätt, som stred mot kyrkans intressen, kunde man hävda att Guds lag ägde företräde. Kungen blev också den högste domaren. Genom den kanoniska rättens inflytande utvecklades och förfinades ett självständigt juridiskt tänkande.
Med reformationen följer ett brott mot denna medeltida rättskultur; men eftersom Sverige-Finland och Danmark-Norge fördjupade sina förbindelser med Tyskland, trängde tysk juridisk stil in i Norden; de tyska juridiska fakulteterna med sina responsa och den mäktiga naturrättsliga strömningen kom att utöva ett avgörande inflytande på den nordiska rättskälleläran och domstolarnas argumentation. Detta är det huvudsakliga innehållet i avsnittet "Den internationella rättskälleläran".
Mycket intressant är det avsnitt som beskriver vad Sundberg kallar den despotiska rättskälleläran. Denna hänger samman med absolutismens framväxt på 1600- och 1700-talen. Despoten behöver inte vara en konung i det här sammanhanget, menar Sundberg, utan det kan också röra sig om en kollektiv despoti, som t. ex. ståndsriksdagen under frihetstiden i Sverige. Det var dock i Danmark med dess långa period av absolut envälde, som den despotiska rättskälleläran kom att få störst betydelse. Konstitutionellt innebär despotism att det inte görs någon skarp avgränsning mellan lagstiftande, dömande och verkställande makt. Detta kan bl. a. få den konsekvensen att en dom fälld i högsta instans senare kunde bli upphävd av konungen. Det fanns också en utpräglad prejudikatfientlighet. Även i lägre instanser kunde regenten ingripa.
Sundberg ger också en bild av hur den despotiska rättskälleläran långsamt förvandlas till den liberala rättskälleläran, som beskrivs i nästa avsnitt. En författning, som medgav någon form av maktfördelning, kom förr eller senare till stånd. Den liberala rättskällelärans styrka beror bl. a., anser Sundberg, på den roll som prejudikaten kommer att spela. En förutsättning härför är doktrinen om déni de justice, som t. ex. återfinns i Code Civil. Man inser att lagen inte kan reglera allting, utan domstolen måste få en rättsbildande funktion i oklara fall (även om detta till en början inte erkändes officiellt). För att domarna i sin tur skulle ta ställning i oklara fall, krävdes det att de hade en oberoende ställning och en av den offentliga opinionen uppburen auktoritet. En förutsättning för prejudikatlärans uppkomst är givetvis även uppkomsten av olika rättsfallssamlingar.
I det sista avsnittet, som handlar om den socialistiska rättsläran, beskriver Sundberg nya och i hans bedömning negativa tendenser, särskilt i den svenska rättsutvecklingen.
Man kan tänka sig att en rättskällelära kan vara empirisk, logisk-analytisk eller normativ. Dessa olika angreppssätt behöver inte vara oförenliga, utan de kan kombineras med varandra.
Som kanske framgått av redogörelsen för hans arbete är Sundbergs typologi främst baserad på historiskt-empiriskt material, men den saknar inte vare sig normativa eller analytiska inslag. Sundberg skriver visserligen i förordet att syftet inte är att värdera utan att beskriva (s. 9), men jag tror att få läsare är böjda att hålla med honom om att han endast gör detta. Men det är, givetvis i och för sig, ingen svaghet att påpeka vissa rättsliga värdens betydelse, att anlägga ett normativt synsätt i ett rättsteoretiskt arbete.
Bakom den liberala rättskälleläran framskymtar ett rättsideal eller rättsidén som Sundberg uttrycker det (s. 18 och 196), en till alla delar autonom rättsordning. En rättsordning som är autonom innehåller bl. a. följande element: en självständig rättslig ideologi eller rättskällelära (som inte får förväxlas med politiska eller moraliska doktriner), oberoende juridiska institutioner med en egen professionell kår av jurister och ett heltäckande, från politiken avskilt, juridiskt normsystem, som också enligt Sundberg bör gälla mellan de högsta statsorganen och medborgarna. Även doktrinen om den obegränsade statssuveräniteten bör därvid uppges, och lagstiftarmakten bör underkastas en från de politiska organen helt fristående (författnings-)domstol. Åberopande Halvar G. F. Sundberg beklagar Sundberg i det sammanhanget statsrättsvetenskapens borttynande i Sverige (s. 202 f). Om Sveriges nya författning med dess numera erkända lagprövningsrätt i uppenbara fall kan ställa saken i ett annat ljus, går Sundberg inte närmare in på.
Sundbergs arbete får heller inte ses som ett strikt rättshistoriskt arbete, utan hans ambition har i alla fall i förstå hand varit att konstruera en typologi. Den rättshistoriska beskrivningen är underordnad detta syfte.
Den empiriska rättshistoriska verklighetens komplexitet och omfång gör detta förfarande ganska svårt, och frågan är om Sundberg ägnat problemet med hur man bör konstruera en typologi tillräcklig uppmärksamhet.
En typologi kan sällan (eller aldrig) bli annat än approximativ; och typen återfinns i sin rena form aldrig i verkligheten utan är konstruerad från verkligheten. Därför talar man i sociologen Max Webers efterföljd ofta om idealtyper. En typ är därför ett metodologiskt redskap, genom vilket man söker inringa den empiriska verklighetens komplexitet. Weber själv arbetade med två slags typbegrepp. Det första, mer oprecisa typbegreppet baserades på det essentiella eller väsentliga i en situation. Det finns här alltså ett inbyggt subjektivt element, eftersom man har olika åsikter om vad som är väsentligt i ett givet läge. Det andra, mer precisa typbegreppet förutsätter en analys av vad som är rationellt handlande i en given situation. Det som är rationellt är det som är idealtypiskt för agenten (för t. ex. juristen eller företagaren) att göra. Sundberg förefaller utgå från den första modellen. Han måste då försöka finna rimliga avgränsningskriterier; man är tvungen att göra ett urval av de egenskaper hos de olika rättskällelärorna som i någon mening kan anses särskiljande eller "typiska". Härvidlag kan man antingen fästa avseende vid de externa, historiska, politiska faktorer som påverkar domstolarnas rättsanvändning och följaktligen rättskälleläran, eller vid de interna elementen i de olika rättskällelärorna (vilka olika auktoritativa källor måste, bör eller får domstolarna använda). Eller man kan göra en kombination av båda dessa kriterier. Sundbergs typologi synes i första hand närmast ha baserats på vissa interna kriterier, där ett visst normativt ideal, rättsstatens, som Sundberg förbinder med den liberala rättskälleläran, bildar det mönster mot vilket de andra implicit eller explicit kan jämföras. Sundbergs terminologi förutsätter dock snarast ett externt (historiskt och/eller politiskt) kriterium.
Sundberg arbetar alltså med en kombination av externa och interna kriterier vid uppställandet av rättskällelärans typologi. Detta är inte förvånande eftersom en stats rättskällelära samtidigt måste ses som ett led i dess skrivna eller oskrivna konstitution, som Sundberg själv, i anslutning till Ross, framhåller (s. 27). Det är en fråga om vad domstolarna får, bör eller kan göra, och visserligen är domstolarna, åtminstone nuförtiden, de enda officiella uttolkarna av vad de måste, får eller bör göra, men det finns en allmän opinion i t. ex. massmedia och lagstiftande organ som skulle ingripa om den ansåg att domstolarna överskridit sina konstitutionella befogenheter.
Men oavsett hur man närmare kan karakterisera förfarandet vid utarbetandet av typologin är denna relativt grov. Den liberala rättskälleläran t. ex. inrymmer så pass olika rättskälleideologier som begreppsjurisprudens, den exegetiska skolan och frirättsskolan. Den liberala rättskälleläran kan förenas med lagprövningsrätt (Förenta Staterna) men behöver inte göra detta (England).
Det hade kanske också varit önskvärt om Sundberg vid utarbetandet av sin typologi hade differentierat mellan vilka rättskällor som domstolarna måste, bör och får tillämpa.
Intuitivt förefaller dock Sundbergs indelning — trots sin grovhet — relativt övertygande. Detta påstående gäller dock ej den s. k. socialistiska rättskälle-
läran. Sundberg framhäver, som vi sett, bl. a. ett politiskt kriterium för avskiljandet av olika rättskälleideologier. Med socialism avser han bl. a. både socialdemokratisk reformism och marxism-leninism. Dessa ideologier skulle ge upphov till liknande rättskälleideologier (s. 197) därför att socialism, enligt Sundberg, inte är en "rättsåskådning" utan en "maktåskådning". Socialism är ett vagt begrepp men det kan lämpligen delas upp dels i en socialteori, dels i ett handlingsprogram. Inom dessa båda delar kanske man lämpligen kan differentiera mellan bl. a. (ursprunglig) marxism, reformism och (marxism-) leninism. Alla politiska läror gör anspråk på att bli förverkligade, och i den meningen är alla politiska doktriner maktdoktriner. Men det är klart att den liberala traditionen är individualistisk och att den socialistiska traditionen har en kollektivistisk karaktär, och bl. a. därför vill liberalismen begränsa statens makt.
I det sammanhanget kanske man bör tillägga att Sundbergs tes om att domstolarna utgör (eller skall utgöra?) den svagares skydd (s. 24) noga måste preciseras. I jämförelse med ett icke statligt tillstånd, där det råder anarki, är påståendet givetvis korrekt. Men i de epoker, där vi har fullt utbildade stater, har domstolarna historiskt sett knappast kunnat vara de svagares skydd, eftersom de i sociologisk mening svagare grupperna i samhället knappast i någon större utsträckning kunnat påverka utformningen av det regelsystem domstolarna har att tillämpa, och i den meningen har domstolarna inte varit till de svagares skydd. Men det är också riktigt att påstå att domstolarna kan utgöra ett individuellt skydd mot statsmaktens rättsvidriga direktiv i en rättsstat med väl genomförd maktfördelning.
Det gemensamma arvet från den klassiska socialismen eller marxismen har i alla fall givit upphov till distinkt olika politiska system (som t. ex. Sveriges jämfört med Sovjetunionens), och det är det politiska systemet och den konstitutionella rätten, som Sundberg själv också framhåller, som påverkar rättskälleläran. Leninismen i Sovjetunionen med sitt betonande av partiets överhöghet och kunskapsmonopol har lett till en väsentligt annorlunda rättskällelära än i Norden. I Sovjetunionen, t. ex. spelar därför partibeslut explicit eller implicit en, om också oklart bestämd, roll vid rättstillämpningen. Däremot spelar där varken förarbeten eller rättspraxis (i vår mening) någon viktig roll.
Den socialistiska rättskälleläran är m. a. o. ingen enhetlig företeelse eller typ; å ena sidan har vi öststatsrättens explicita bejakande av t. ex. det kommunistiska partiets normer och ideologi som en åtminstone subsidiär rättskälla, och å den andra eventuellt vissa tendenser i Sverige och Norden(?) ledande till att de judiciella myndigheterna i (alltför) hög grad fogar sig i lagstiftarens intentioner som de uttrycks i förarbeten och — vilket inte är samma sak — även annorstädes. Själv skulle jag vara benägen att endast klassificera öststaternas rättskällelära som "socialistisk" och snarare peka på de problem som upprätthållandet av en liberal (autonom) rättskällelära i en modern, komplex industristat innebär.
Om man inte vill beteckna åtminstone vissa tendenser i det moderna Sveriges rättskällelära som liberala kan man kanske kalla dem reformistiska. Denna "reformistiska rättskällelära" saknar inte problem. Ett av dessa problem som Sundberg berör är användandet av förarbeten. Man kan hålla med Sundberg (och många andra) om att man i alltför hög grad, särskilt i lägre domstolar, litar till förarbeten eller att lagstiftaren på felaktigt sätt "lagstiftat"
genom förarbeten. Samtidigt kan man fråga sig om man skulle kunna undvara förarbeten i ett rättssystem av vår typ.
Det torde vara en banalitet att påstå att som följd av samhällets växande komplexitet, som i sin tur bl. a. beror på ökade förväntningar på statsmakten och en aktiv ekonomisk politik i Keynes' efterföljd, staten lagstiftningsvägen har ingripit på allt fler områden (och detta oavsett om regeringarna varit borgerliga eller socialdemokratiska).
I en sådan situation kommer inte bara lagstiftningen utan även rättstilllämpningen och indirekt därmed rättskälleläran att bli mer ändamålsorienterad.
I det läget har man två utvägar; den första utgör den "objektivt-teleologiska" metoden: domstolarna skulle få stor frihet att gestalta det extremt abstrakt utformade normmaterialet. Prejudikaten skulle få ökad betydelse. En sådan inriktning förordades t. ex. redan av frirättsskolan och har nuförtiden förordats av t. ex. den tyske rättsvetenskapsmannen J. Esser och i Sverige av P. O. Ekelöf.
Men det finns ett samspel mellan legalistiska och demokratiska idéer och arbetsekonomiska skäl som medför att domstolarna gärna använder sig av den "subjektiva metoden", d. v. s. av förarbeten. En detaljstyrning av domstolarnas arbete genom förarbeten är visserligen knappast möjlig och än mindre önskvärd i vårt land, men en viss styrning genom förarbeten behöver inte alltid framstå som orimlig. Man bör dock framhålla att domstolarna inte måste använda förarbeten; de bör kanske göra det.
Efter reformen 1971 har Högsta domstolen fått en friare juridisk argumentation. Däremot kan man knappast tala om en ökad bundenhet vid förarbeten. Sveriges Högsta domstol känner sig inte bunden av förarbeten på samma sätt som av lagstiftningen. Finns det motiverade skäl att inte följa lagens förarbeten, följer man dem inte. Detta beror bl. a. på att Högsta domstolen torde vara mån om sin egen självständighet och auktoritet. Samtidigt är det naturligtvis riktigt, att det finns (och bör finnas) en grundläggande värdegemenskap mellan regeringsmaktens företrädare och de personer som utövar judiciell verksamhet, men denna demokratiska överideologi torde naturligtvis inte förhindra uppkomsten av funktionellt betingade differenser. En politiker vill genom lagstiftning uppnå specifika sociala mål; fast ibland, som Sundberg anmärker, förekommer tendenser till symbolisk, rituell lagstiftning. (Med rätta kritiserar Sundberg en, ibland sakligt sett, obefogad lagstiftningsiver.) En professionell jurist och domare, däremot, vill fatta juridiskt korrekta beslut. Den icke professionelle juristens eller politikerns "rättskällelära" ser annorlunda ut än domarens, och frågan är om denna kanske i någon mån kan påverka den senares juridiska argumentation. Detta problem vore värt en närmare undersökning.
Sammanfattningsvis kan man väl beskriva läget i dag i Sverige så att det finns tendenser till friare, juridisk argumentation, att domstolarna fortsätter att använda förarbeten som en subsidiär rättskälla och att de i stort sett ändå lyckats bevara den liberala rättskälleläran.
Sundbergs typologi förefaller även att syfta till att besvara den komplexa frågan vad en rättsordning är för någonting. I anslutning till socialantropologins idéer definierar han begreppet rättsordning genom den s. k. dubbla institutionaliseringen (s. 13); det finns i alla samhällen normer och institutioner, men bara i vissa samhällen förekommer en medveten tillämpning av reglerna, d. v. s. vissa institutioner har just till uppgift att fastställa vad som är gällande rätt.
Sundbergs modell företer likheter med t. ex. Sir H. L. A. Harts antaganden om förekomsten av två typer av regler: "primary" och "secondary rules"; bland de senare intar "rule(s) of recognition" en särställning eftersom "rule(s) of recognition" är regler om hur man kan fastställa vad som är gällande "primary" och "secondary rules", d. v. s. vad som är gällande rättsregler. Men det finns betydelsefulla skillnader. Medan Hart i en viss mening kan betraktas som en rättspositivist i det att han menar att "rule(s) of recognition", rättskällereglerna, kan vara kraftigt varierande utan att detta skall påverka svaret på frågan om det handlar om en rättsordning eller inte, uppställer Sundberg vissa krav på rättstillämpningen. Denna skall ha full autonomi från den centrala exekutivmakten och utföras av en professionell juristkår med en självständigt utarbetad juridisk metod och med stöd av en fullt utvecklad autonom rättsvetenskap (s. 36 och 163).
Sundberg överger därmed indirekt socialantropologins idé om dubbel institutionalisering och ställer högre krav på vad som är en rättsordning än vad socialantropologin gör, genom att begreppet tillämpa blir preciserat. Han frågar själv om t. ex. en stat med en despotisk rättskällelära kan kallas en rättsordning (s. 101).
Det hade kanske varit önskvärt om Sundberg sökt relatera olika former av samhällsordningar till sin rättskälletypologi. R. M. Unger, i sin bok Law in Modern Society (1976), som behandlar olika rättssystem och deras relationer till olika sociala och historiska epoker, frågar sig t. ex. vilken typ av rättsordning det gamla kinesiska kejsardömet hade. Enligt Unger fanns där vad denne kallar bureaucratic law; det fanns centrala lagstiftningsinstitutioner, en central statsmakt, men den centrala statsmakten kunde fatta helt diskretionära beslut och intervenera i lägre statsorgans arbete utom i de fall som täcktes aven (religiös) tradition. I Sundbergs terminologi hade det kinesiska kejsarriket närmast en despotisk rättskällelära. Kina hade alltså en rättsordning i socialantropologisk mening; det fanns regler som skulle tillämpas av lägre organ, men rättssäkerhet saknades därför att dessa lägre organ kunde bli föremål för suveränens personliga ingripande.
Det strängare krav, som Sundberg uppställer för att en samhällsordning skulle kunna kallas en rättsordning, erinrar om det krav som Unger ställer på det som denne kallar "the legal order"; denna har autonoma juridiska institutioner, ett autonomt juridiskt tänkande och en professionell juristkår. Unger arbetar alltså med en mer nyanserad differentiering av olika rättsordningar.
Det hade, kort sagt, varit intressant att veta hur man närmare skulle karakterisera de "rättsliga" mekanismerna i en stat med en despotisk rättskällelära, om man inte ville hävda att denna stat har en rättsordning.
Som allmänt slutomdöme kan framhållas att Jacob Sundberg skrivit ett mycket stimulerande arbete, där författarens eleganta, ibland polemiska stil har förhöjt läsvärdet.
Anders Fogelklou