Mera om prisdiskriminering
Min artikel Prisdiskriminering (SvJT 1979 s. 513 fl") har föranlett Tom Hård, förbundsjurist i Sveriges Industriförbund, till ett genmäle under rubriken Prisdiskriminering eller prisdiffereintiering? (SvJT 1980 s. 115 fl"). Jag vill gärna återkomma med några kommentarer.
En viktig sak är själva terminologin, eftersom denna lätt kan verka styrande på resonemangen i sakfrågor. Hård föredrar att tala om prisdifferentiering och tenderar att se prisdifferentiering och prisdiskriminering som ett motsatspar. I ett land som Sverige, där konkurrensllagstiftningen på detta som de flesta andra områden bygger på missbruksprincipen, måste man dock skilja
mellan tre termer: prisdifferentiering, prisdiskriminering och skadlig prisdiskriminering. Prisdifferentiering och prisdiskriminering bör inte ses som skilda begrepp, som står i motsättning till varandra, utan är i många fall två uttryck för samma sak sedd från olika sidor. Vilket man väljer är beroende av om man primärt vill se frågan från leverantörs- eller köparsynpunkt.
Prisdifferentiering innebär att en leverantör differentierar sina utförsäljningspriser kunderna emellan. Det kan t. ex. röra sig om kvantitetsrabatter, säsongrabatter eller specialerbjudanden av skilda slag. Det står helt klart att prisdifferentiering till stor del är en helt normal och legitim företeelse, somt. o. m. kan vara direkt eftersträvansvärd för främjandet av en effektiv konkurrens.
Prisdiskriminering föreligger enligt internationellt vedertagen uppfattning när prisdifferentiering tillämpas så att den leder till prisskillnader för olika köpare som inte är motiverade av skillnader i de kostnader som dessa orsakar leverantören.' Härmed bör förstås sådana beräkningsbara kostnader som mera direkt knyter sig till säljtransaktionerna.2 När man talar om diskriminering tar man som synes de missgynnade köparnas situation till utgångspunkt. Ur leverantörens synvinkel är det också här fråga om en prisdifferentiering.
Skadlig prisdiskriminering är sådan prisdiskriminering som medför skadlig verkan i konkurrensbegränsningslagens mening, dvs. på ett från allmän synpunkt otillbörligt sätt påverkar prisbildningen, hämmar verkningsförmågan inom näringslivet eller försvårar eller hindrar annans näringsutövning (5 § KBL). Vid skadlighetsbedömningen sker en prövning från allmän konkurrenssynpunkt av de aspekter som gör sig gällande i det enskilda fallet, inbegripet de skäl som föranlett leverantörens handlande. Häri ligger en mycket viktig skillnad mellan rättsläget i Sverige och t. ex. USA. I USA, där price discrimination är förbjuden, med vissa snäva undantag, är den rättsliga bedömningen i regel klar i och med att en domstol konstaterat att en price discrimination är för handen. Det föreligger då ett lagstridigt handlande, som bl. a. är skadeståndsgrundande. I Sverige däremot sönderfaller den rättsliga prövningen i två huvudmoment, dels ett ställningstagande till den faktiska frågan om en prisdiskriminering föreligger, dels en — väsentligt mer komplicerad — bedömning av om en dylik prisdiskriminering föranleder skadlig verkan, något som i många situationer otvivelaktigt inte är fallet. För egen del har jag uttryckligen förordat ett bibehållande av detta system och har därför svårt att följa med resonemanget när jag påståtts plädera för ett införande i Sverige av den amerikanska ordningen.
Distinktionen mellan den faktiska frågan om en prisdiskriminering föreligger och den efterföljande skadlighetsbedömningen är också betydelsefull från bevisbördesynpunkt. I artikeln har jag, i anslutning till vad som uttalats i konkurrensutredningens betänkande med förslag till ny konkurrensbegräns-
ningslag, förordat en nyanserad bevisbördefördelning vad gäller faktiska förhållanden i diskrimineringsfall.3 Framför NO grundade skäl för sin ståndpunkt att en prisdiskriminering föreligger, bör det ankomma på leverantören att lägga fram det material som han menar utgör stöd för att så ej är fallet. Det är ju endast leverantören som har tillgång till bakomliggande kostnadskalkyler m. m. Detta resonemang har f. ö. inte bemötts av Hård. Däremot framstår det som olämpligt att tillämpa omvänd bevisbörda vid skadlighetsbedömningen, en regel som på sin tid föreslogs i nyetableringssakkunnigas ursprungliga förslag till konkurrensbegränsningslag och som fortfarande dyker upp i den allmänna debatten. Det framgår att Hård har samma uppfattning.4 Huvud argumentet mot en sådan regel är enligt min mening att det inte är rimligt att ålägga enskilda företag att bevisa att av dem tillämpade konkurrensbegränsningar inte är skadliga från allmän synpunkt. Det är inte det enskilda företagets sak att ensamt göra en dylik samhällsekonomisk bedömning. Eftersom företagen i regel inte torde kunna klara av att förebringa en sådan mycket krävande bevisning skulle en regel om omvänd bevisbörda vid skadlighetsbedömningen dessutom i praktiken komma nära ett rent förbud.
Hård tar upp kritiken i min artikel av uttrycket företagsekonomiskt motiverad (rationell) prisdifferentiering, som förekommer flerstädes i konkurrensbegränsningslagens förarbeten och som marknadsdomstolen tillmätte betydande vikt i sin beslutsmotivering i Marabou-målet. Hård vill inte godta uppfattningen, att förarbetena använder termen i en vidare bemärkelse, som innefattar ett samhällsekonomiskt synsätt och närmast refererar till vedertagna rön inom den företagsekonomiska vetenskapen, utan menar att uttrycket närmast syftar på vad som är rationellt från det rabattgivande företagetssynpunkt.5 Ståndpunkten synes inte övertygande. Hela skadlighetsprövningen enligt konkurrensbegränsningslagen är ju inriktad på bredare, samhällsekonomiskt präglade bedömningar och den företagsekonomiska rationaliteten måste därför sättas in i ett sådant perspektiv. Man kan t. ex. begrunda förarbetsuttalandet att risk för skadlig verkan i många fall föreligger
"om en årsomsättningsrabatt är konstruerad på sådant sätt, att den ... allmänt gynnar större återförsäljare i förhållande till mindre återförsäljare, utan att detta har någon företagsekonomiskt bärkraftig motivering".6
Uppfattat så, att en dylik rabatt skulle vara godtagbar när den är motiverad utifrån det rabattgivande företagets egen synpunkt, blir uttalandet synnerligen utslätat. Man måste dock normalt kunna utgå från att företagen handlar rationellt utifrån sina egna utgångspunkter. En dylik tolkning torde emellertid inte vara åsyftad. Man torde ha tänkt på vad som är företagsekonomiskt motiverat i en vidare mening, dvs. med beaktande av vedertagna företagsekonomiska rön och beräkningsmetoder, t. ex. ang. rationell orderstruktur och andra åtgärder för kostnadsbesparingar. Jag håller dock gärna med om att hänvisningen till vad som är företagsekonomiskt motiverat utgör en på många sätt oklar bedömningsstandard. Vad mera är, den synes också vara otillräck-
lig. Den företagsekonomiska vetenskapen anvisar beräkningsgrunder m. m. t. ex. i fråga om rabattskalor utifrån olika uppställda utgångspunkter, men gör knappast anspråk på att anvisa vad som vid en samlad bedömning är "riktigt" i fråga om prisdifferentiering. Det är en sak för lagstiftningen och rättstillämpningen att här ta ställning utifrån de överväganden som bär upp konkurrenslagstiftningen. Det vore därför en fördel om de allmänna hänvisningarna till vad som är företagsekonomiskt motiverat utmönstrades i förarbetena till en ny konkurrensbegränsningslag och ersattes av mera klargörande resonemang.
Under de 25 —30 år som gått sedan den nuvarande konkurrensbegränsningslagen utarbetades och trädde i funktion har en perspektivförskjutning skett när det gäller de problem som hänger samman med prisdiskriminering. När lagen kom till var det en huvuduppgift att komma till rätta med orationella, allmänt föråldrade förhållanden inom bl. a. varudistributionen. Hit hörde grossistnomineringen, bruttoprissättningen och nyetableringskontrollen inom detaljhandeln, men också orationell orderstruktur och föga genomtänkta säljkonditioner. Belysande är att man fann det angeläget att särskilt framhålla i lagmotiven att många i praktiken tillämpade rabattskalor inte vari tillräcklig grad differentierade efter de olikheter i kostnader som vållades av olika stora leveranser och att det var önskvärt med en mer rationell differentiering. I dessa hänseenden är läget numera i regel ett annat. Konkurrenslagstiftningen har otvivelaktigt i hög grad bidragit till den enorma rationalisering och effektivisering som ägt rum på distributionens område. Åtskilliga av dekonkreta problem, som stod i centrum vid konkurrensbegränsningslagens tillkomst, har numera i stort sett bara historiskt intresse.
Vad som trätt i förgrunden är i stället, som framhållits i min tidigare artikel, de problem som hänger samman med att de nya stora enheterna, t. ex. blocken inom detaljhandeln, på grund av sin styrkeposition som mäktiga köpare har möjlighet att betinga sig förmåner, t. ex. särskilda rabatter, som inte är prestationsmässigt berättigade och som innebär klar diskriminering av mindre konkurrenter (s. k. maktrabatter) En ordning, där de största köparna uppnår speciellt goda inköpsvillkor enbart på grundval av sin storlek, leder till fortsatt koncentration och allt sämre möjligheter för självständiga mindre och medelstora företag att till följd av prisdiskrimineringen kunna hävda sig i konkurrensen. Häri ligger en allvarlig fara för möjligheterna att i framtiden bibehålla en decentraliserad marknadsekonomi i Sverige.
Denna huvudfråga skjuter dock Hård i bakgrunden. 1 stället vill han värna om leverantörernas rörelsefrihet att använda priset som konkurrensmedel för att påverka inköpsvolymen från stora kunder. Man kan emellertid fråga sig hur stor rörelsefrihet leverantörerna i realiteten har, frånsett ett mindre antal företag som på grund av sin storlek är särskilt starka i förhållande till köparna. Situationen för medelstora och mindre leverantörer torde snararevara den att de har svårt att stå emot krav på oberättigade maktrabatter frånstorföretag och blockbildningar på köparsidan. För det stora flertalet leverantörer skulle det vara en styrka att kunna avvisa propåer om maktrabatter under hänvisning till konkurrenslagstiftningens regler om prisdiskriminering.
Ulf Bernitz