Obeståndsbegreppet och gäldenärens tillgångar i utlandet
Av docenten MICHAEL BOGDAN
I. Inledning
En gäldenärs obestånd — också kallat insolvens — är en faktisk situation med vilken svensk rätt förknippar en rad viktiga rättsföljder. Naturligt nog spelar obeståndsbegreppet en central roll i konkursrätten, i första hand därför att obestånd i svensk rätt utgör allmän konkursgrund och mycket ofta också en av förutsättningarna för återvinning. Obestånd är dock också av civilrättslig betydelse, exempelvisenligt 1 st. 2 p. lagen (1944: 181) om redovisningsmedel. Gäldenärsbrotten i 11 kap. brottsbalken förutsätter också ofta att gärningsmannen är eller genom gärningen försätter sig på obestånd, resp. förvärrar eller framkallar allvarlig fara för sitt obestånd.1
Obestånd definieras i 1 § 2 st. konkurslagen (1921: 225): med obestånd (insolvens) avses att gäldenären icke kan rätteligen betala sina skulder och denna oförmåga ej är endast tillfällig. Denna definition, trots att den har införts i en paragraf som handlar om inledande av konkurs, är säkerligen tillämplig också vid tolkningen av andra konkursrättsliga stadganden där termen "obestånd" kommit till användning. Det finns dessutom anledning att utgå från att även det obeståndsbegrepp som brukas i civilrättsliga och straffrättsliga författningar är avsett att ha samma innebörd som det konkursrättsliga insolvensbegreppet.2
I denna uppsats vill jag diskutera huruvida, och i så fall under vilka förutsättningar, man vid prövningen här i riket av en gäldenärs insolvens kan resp. bör bortse från hans i utlandet befintliga tillgångar. Av naturliga skäl har jag valt att undersöka detta problem i första hand med sikte på obestånd som konkursgrund, men argumenten och resultatet torde med hänsyn till det som sagts vara av betydelse också för det civilrättsliga och straffrättsliga området.
I den nu gällande svenska konkursrätten är obestånd en nödvändig, och normalt också en tillräcklig, förutsättning för en gäldenärs försät-
tande i konkurs.3 Med obestånd avses som sagt att gäldenären ej kan "rätteligen" — d. v. s. i rätt tid och på föreskrivet sätt — betala sina skulder och denna oförmåga ej är endast tillfällig. Dylik insolvens,vilken måste skiljas från både illikviditet och insufficiens,4 kan med andra ord beskrivas som en icke endast tillfällig oförmåga hos gäldenären att betala skulderna allteftersom de förfaller. Att med säkerhet konstatera sådan oförmåga kan ofta vara svårt och lagstiftaren har därför uppställt vissa hjälpregler.
Enligt 2 § konkurslagen skall gäldenärens uppgift att han är insolvent godtagas "om ej särskilda skäl föranleda annat". Denna hjälpregel är naturligtvis av betydelse först och främst när konkursansökan inlämnas av gäldenären själv. I det fortsatta resonemanget bortser jag från dylika fall och koncentrerar mig på den situation där konkursansökan inlämnats av borgenär och gäldenären försöker värja sig mot konkurs. De hjälpregler som i den situationen kan komma till användning finns i 3 och 4 §§ konkurslagen.
Enligt 3 § konkurslagen anses gäldenären insolvent — "om ej annat visas" — ifall han vid utmätning inom de senaste sex månaderna före konkursansökningen befunnits sakna tillgångar till full betalning avutmätningsfordringen eller ifall han förklarat sig inställa sina betalningar. Beträffande bokföringsskyldig gäldenär stadgas i konkurslagens 4 § att han — "om ej annat visas" — anses insolvent, om han trots en i stadgandet närmare beskriven uppmaning av borgenär att betala klar och förfallen skuld underlåtit att göra detta inom en vecka och borgenären söker honom i konkurs inom tre veckor därefter samt skulden då alltjämt ej är betald.
De i det föregående stycket beskrivna hjälpreglerna utgör närmast obeståndspresumtioner. De kan motbevisas, i princip genom att gäldenären visar att han trots det misslyckade utmätningsförsöket, förklaringen om betalningsinställelse eller underlåtenheten att betala klar och förfallen skuld äger förmågan att betala eller att hans oförmåga endast är tillfällig. Lyckas gäldenären med att motbevisa obeståndspresumtionen föreligger ju i regel inte heller någon anledning att försätta honom i konkurs, eftersom han, även om han skulle vägra att frivilligt göra rätt för sig, kan eller inom kort skall kunna avtvingas betalning genom specialexekution (utmätning).
En gäldenär kan å andra sidan vara insolvent trots att ingen av de i presumtionsreglerna beskrivna händelserna har ägt rum. Det kan exempelvis tänkas att en gäldenär faktiskt inställt betalningarna utan
att ha gjort någon uttrycklig förklaring därom.5 Obestånd i konkurslagens mening kan vidare föreligga trots att det överhuvudtaget inte har "hänt" något som direkt pekar på gäldenärens insolvens, exempelvis därför att ingen av skulderna ännu förfallit till betalning. Obestånd är ju inte en händelse utan ett tillstånd. Även sådan "latent insolvens" utgör enligt gällande svensk rätt tillräcklig grund för konkurs. När presumtionsreglerna inte är tillämpliga är det dock den konkurssökande borgenärens sak att, om gäldenären förnekar att han är på obestånd, överbevisa rätten om gäldenärens insolvens.6 Den fria bevisföringens och bevisprövningens princip torde gälla även här: borgenären kan exempelvis åberopa vittnen eller uppgifter i gäldenärens bokföring. Svårast är det att bevisa latent insolvens, eftersom det rör sig om en renodlad prognos om gäldenärens utsikter att i en mer eller mindre avlägsen framtid kunna betala sina skulder allteftersom de förfaller till betalning, varvid man på plussidan förutom gäldenärens i likvida medel förvandlingsbara förmögenhet även måste beakta sådana faktorer som exempelvis gäldenärens förmåga att genom eget arbete tjäna pengar och hans möjligheter att erhålla kredit.7 Liknande bevissvårigheter möter å andra sidan gäldenären när någon av presumtionsreglerna i 3 och 4 §§ konkurslagen är tillämplig och han försöker motbevisa presumtionen.8
I alla de omnämnda situationerna spelar gäldenärens tillgångar av naturliga skäl en central roll inom ramen för bevisningen. Äger gäldenären tillgångar som är — i sig själva eller i kombination med andra faktorer — tillräckliga för att han skall kunna rätteligen betala sina skulder, kan konkursbeslut i princip inte meddelas. Det är i detta sammanhang som frågan om gäldenärens tillgångar i utlandet är av betydelse.
Antag att en borgenär har ansökt om att hans gäldenär skall försättas i konkurs av svensk domstol. Gäldenären har hemvist (resp. säte) i Sverige, äger viss egendom här eller någon annan omständighet föreligger som i princip anses grunda svensk konkursjurisdiktion.9 Förutsättningarna för gäldenärens försättande i konkurs skall vid svenskt konkursförfarande prövas och avgöras enligt svensk rätt.10Gäldenärens insolvens blir således avgörande. Han förnekar att han är på obestånd och insolvensprövningen visar att han verkligen i högsta grad har förmågan att rätteligen betala sina skulder, eftersom
han äger stora likvida tillgångar i utlandet, exempelvis på ett konto hos en bank i Schweiz. Skulle man däremot bortse från de utländska tillgångarna ger bedömningen vid handen att gäldenären inte förmår att betala skulderna. Är gäldenären insolvent i konkurslagens mening med följden att han på ansökan av borgenär kan — och skall försättas i konkurs i Sverige?
II. Uppfattningarna i litteraturen och i rättspraxis
Den ställda frågan kan med hänsyn till obeståndsdefinitionen i 1 § 2 st. konkurslagen förefalla märklig. Ordalydelsen hos denna definition synes inte tillåta att man såsom insolvent anser en gäldenär vars tillgångar — de utländska tillgångarna inräknade — räcker till att hanskall kunna vid rätt tidpunkt och på rätt sätt betala sina skulder allteftersom dessa förfaller. Obestånd definieras ju som betalningsoförmåga och någon betalningsoförmåga är det inte fråga om bara därför att tillgångarna finns utomlands. Saken skulle komma i ett annat läge om de utländska tillgångarna var spärrade och därför inte kunde användas av gäldenären till betalning, exempelvis till följd av valutaregleringen i det främmande landet. Det torde vara klart att dylika oanvändbara tillgångar inte bör beaktas vid insolvensprövningen, ty de ökar inte gäldenärens betalningsförmåga. I normala fallär det dock svårt att förneka att även egendom i utlandet bidrar till gäldenärens förmåga att betala sina skulder och att en gäldenär med tillräckligt stora och likvida sådana tillgångar knappast kan anses inte "kunna" rätteligen betala sina borgenärer.
Icke desto mindre har vissa svenska författare (se nedan) hävdat att gäldenärens egendom i utlandet i princip inte bör beaktas vid bedömningen av hans obestånd. Denna föreslagna särbehandling av utländska tillgångar tycks helt grunda sig på den omständigheten att dessa tillgångar, i motsats till egendom i Sverige, i princip inte kan bliföremål för svensk utmätning11 och att man i regel inte heller kan räkna med att de ställs till svensk konkursförvaltnings disposition.12
Sett ur begränsad svensk synvinkel kan de utländska tillgångarna därför framstå som oåtkomliga för borgenärerna, vilket i sin tur anses tala mot att de beaktas vid insolvensprövningen här i riket. Författarnas nedan beskrivna tankegångar har för övrigt fått visst stöd även aven formulering i förarbetena till 1975 års reform av konkurslagen, låt vara att uttalandet endast avser ett specialfall och att dess utformning och placering tyder på att det inte rörde sig om ett medvetet och noga övervägt ställningstagande. I ett exempel i kommentaren till återvinningsregeln i nuvarande 30 § konkurslagen menade både beredningenoch departementschefen att en gäldenär, som realiserat sina tillgångar för att lämna landet och gjort likviden oåtkomlig för borgenärerna, därigenom har kommit på obestånd.13 Det kan vidare nämnas att majoriteten (tre justitieråd) i brottmålet NJA 1956 s. 1 på s. 22 synes ha menat att en gäldenär var på obestånd när han, om man bortsåg från vissa undangömda medel, "i Sverige" icke hade tillgångar motsvarande hans beräknade svenska skatteskulder. Uttalandet är dock svårtolkat och gäldenärens obestånd torde inte ha varit direkt avgörande för den i målet aktuella frågan.
I en år 1941 publicerad artikel om betalningsoförmåga som konkursgrund berörde Lejman den här diskuterade frågan i anslutning till spörsmålet om domstolen vid bestämmande av gäldenärens aktiva också bör ha att i någon utsträckning räkna med s. k. utmätningsfriegendom, i synnerhet med egendom som skyddas mot utmätning av reglerna om gäldenärs beneficium.14 En gäldenär i små förhållanden som vill undvika konkurs kan nämligen tänkas hävda sin solvens genom att påstå att han och hans familj klarar sig med mindre än den egendom som skyddas av beneficiumreglerna och att mellanskillnaden därför kan begagnas för borgenärernas förnöjande. Enligt Lejman förtjänar gäldenärens invändning mot konkurs i ett dylikt fall inte beaktande, bl. a. därför att det synes föga riktigt att borgenärer, som icke utan hjälp av sådan egendom kan få gottgörelse, skall tvingas överlämna åt gäldenären att även i fortsättningen sköta sina ekonomiska förbindelser, då denne sedermera genom att begära sig i konkurs kan avklippa dem från möjligheten att få betalt ur nämnda egendom. Denna synpunkt talar enligt Lejman också för att utomlands befintlig egendom i princip inte skall medräknas vid bedömningen av gäldenärens insolvens, eftersom sådan egendom i allmänhet inte kan indragas i en här i landet öppnad konkurs. Det förhållandet, att verkställighet av dom i viss utomlands befintlig egendom är möjlig enligt internationella konventioner, torde inte föranleda någon ändrad
ståndphunkt. Man bör nämligen enligt Lejman inte här acceptera en ordning som skulle leda till att somliga borgenärer faktiskt skulle bli tvungna att hålla sig till utomlands befintlig egendom med all den osäkerhet och alla de ökade kostnader som detta innebär. Lejmans förslag är avsedda att gälla "naturligtvis i den mån egendomen icke kan indragas i här öppnad konkurs", vilket synes böra tolkas så att utländska tillgångar, vilka kan indragas i svensk konkurs, enligt hans mening skall medräknas vid bedömande av gäldenärens solvens.15
I sin kommentar till Lejmans sistnämnda åsikt, d. v. s. att utländska tillgångar bör tas i betraktande i den mån de kan indragas i svenskkonkurs, skriver Welamson att dylika tillgångar, vilka kan indragas i svensk konkurs men är oåtkomliga för specialexekution, klart icke kan medräknas vid solvensbedömningen, ty konkurs är då enda sättet att tvångsvis ta egendomen i anspråk.16 Å andra sidan frågar sig Welamson huruvida principen om icke-beaktande av egendom som inte kan indragas i svensk konkurs kan upprätthållas även för det fall att man har att räkna med jämväl borgenärer i vederbörande utländska stat, vilka äger både behörighet såsom konkurssökande och bevakande borgenär i Sverige och möjlighet att söka exekution i sitt hemland. Om gäldenären i varje land har egendom som räcker till full betalning till de där befintliga borgenärerna, kan det enligt Welamson synas föga rimligt att han skall kunna försättas i konkurs. Welamson har inte tagit ställning till detta problem, men han påpekade att ett konkursbeslut enligt (dåvarande) svensk rätt förutsatte att gäldenären på grund av "inträffad omständighet" måste antagas vara på obestånd och att konkursen därför normalt knappast kunde drabba den som "efter förmåga söker fullgöra sina förbindelser",17 varmed Welamson synes ha avsett den som hade både förmågan och viljan att betala.
Problemställningen har under senare år blivit diskuterad med anledning av hovrättsavgörandet SvJT 1976 rf s.39, trots att detta brottmål inte gällde gäldenärs försättande i konkurs utan en annan persons ansvar för medhjälp till gäldenärens grova oredlighet mot borgenärer. En gäldenär med bl. a. betydande skatteskulder har under medverkan av en advokat ingått ett "förlikningsavtal" varigenomhan avhände sig vissa tillgångar. I samband med att gäldenären försattes i svensk konkurs18 lämnade han landet och bosatte sig i
Spanien. Gäldenären var således inte åtkomlig för åtal och dom avseende oredlighet mot borgenärer enligt brottsbalkens 11 kap. 1 § 1 st. avseende omnämnda egendomsavhändelse, vilken påstods ha förvärrat hans obestånd. Advokaten åtalades däremot för medhjälp till brottet. Han bestred emellertid ansvar bl. a. på den grunden att obestånd ej förelåg, enär gäldenären hade stora tillgångar i Schweiz som han lovade ta hem. Tingsrätten fällde advokaten och domslutet fastställdes av Hovrätten för Västra Sverige. Hovrättens domskäl innehåller bl. a. följande:
Utredningen visar att (gäldenären) vid ifrågavarande tid förutom egendom här i landet hade tillgångar i Schweiz till ett av honom uppgivet värde av 600 000 à 700 000 kr, som han i vart fall till större delen och under kringgående av gällande valutabestämmelser utfört dit från Sverige. Han har därefter ej medverkat till att medlen ställdes till borgenärernas förfogande. Det måste anses att tillgångarna genom detta förfarande blivit oåtkomliga för borgenärerna. De skall därför ej medräknas vid bedömningen av frågan om obestånd. Under sådana omständigheter anser HovR:n den föreliggande utredningen om (gäldenärens) ekonomiska förhållanden ge vid handen att (gäldenären) genom förlikningsavtalet försatt sig på obestånd eller förvärrat ett tidigare föreliggande obestånd.
(Advokaten) har vid tiden för förlikningsavtalets upprättande uppenbarligen saknat anledning att räkna med att (gäldenären) frivilligt skulle ställa sina utländska tillgångar till borgenärernas disposition. Med hänsyn härtill och till... finner HovR:n... att (advokaten) gjort sig förfallen till ansvar för medhjälp till grov oredlighet mot borgenärer.
Advokaten ansökte om revision. I skriftväxlingen avhandlades utförligt gäldenärens utländska tillgångar. Högsta domstolen fann emellertid ej skäl att meddela prövningstillstånd.
Med anledning av detta avgörande diskuterades de utländska tillgångarnas relevans av Fjälling.19 Fjälling finner Lejmans rekommendation, att utländska tillgångar i princip ej skall medräknas vid bedömningen av insolvens som konkursgrund, i hög grad påkallad av praktiska skäl: om gäldenären inte visar några tecken till att vare sig betala sina skulder eller ta hem de utländska tillgångarna gäller det juatt snarast lägga beslag på vad han till äventyrs kan ha kvar i Sverige. Detta innebär enligt Fjälling inte något alltför kraftigt tummande på rättssäkerheten, eftersom gäldenären ju kan undvika konkurs genom att lojalt flytta tillgångarna till Sverige. Även i brist på speciell lagregel borde man därför — menar Fjälling — helt enkelt bortse från de utländska tillgångarna, låt vara att denna nödvändiga omtolkning av obeståndsdefinitionen i verkligheten framstår som en förklädnad förvad som verkligen sker, nämligen införandet av en ny konkursgrund.
Fjälling ställde sig däremot kritisk till användningen av denna metod i straffrättsliga sammanhang (se därom avsnitt V nedan).
Problemet har senast ventilerats av Madeleine Löfmarck i en uppsats med huvudsakligen straffrättslig inriktning.20 Att tillgångar i utlandet anses böra hållas utanför obeståndsbedömningen i fråga om konkursgrund måste enligt Löfmarck sättas i samband med reglernaom bevisning härom: gäldenären kan trots sina tillgångar i utlandet här i riket presumeras vara på obestånd, men om han gör dessa tillgångar tillgängliga för borgenärerna bryts presumtionen.21
Om man — utan några ambitioner i fråga om fullständighet kastar blicken på motsvarande problems lösningar i utlandet visar sig utbytet vara magert.
I övrig nordisk rätt kan man finna ett uttalande av Gomard, som skriver att dansk konkurs kan ifrågakomma när gäldenärens medel finns på konto hos en utländsk bank som inte vill utbetala pengarna utan gäldenärens medverkan vilken denne vägrar att lämna samt borgenären rimligtvis inte kan hänvisas till rättsligt förfarande i utlandet.22 Gomard hänvisar i detta sammanhang till det norska rättsfallet N.Rt. 1950 s. 1132, där Høyesterett med en dissident ansåg att man vid bedömningen av en konkursansökan inte skall ta hänsyn till medel vilka göms av gäldenären och således hålls undan utmätning.23 Avgörandet handlade inte om tillgångar i utlandet utan om pengar som av gäldenären hade gömts på okänt ställe. Enligt det norska Konkurslovutvalget (NOU 1972: 20 s. 123) bör tillgångar vilka befinner sig i utlandet i princip medräknas vid insolvensprövningen, under förutsättning att borgenärerna har en rimlig möjlighet att få betalt ur dessa. Huruvida det mellan Norge och respektive främmande statfinns någon överenskommelse om verkställighet av domar bör dock härvidlag inte vara avgörande.
I tysk rätt är det liksom i svensk rätt gäldenärens betalningsoförmåga och inte t. ex. hans betalningsovilja som i princip utgör konkursgrund (102 § KO). En kommentar säger dock försiktigt att dylik "Zahlungsunfähigkeit" torde ("dürfte") föreligga också när gäldenären "entzieht ... die Zahlungsmittel dem Gläubigerzugriff, zB durch Verbringen ins Ausland".24 I fransk rätt, där konkurs endast kan drabba juridiska personer och köpmän, är det betalningsinställelsen (cessation des paie-
ments) som är konkursgrund.25 Insolvens som sådan är av underordnad rättslig betydelse och det i denna uppsats diskuterade problemet är därför utan större intresse. Detsamma synes gälla engelsk konkursrätt, där konkursbeslut meddelas efter det att gäldenären har vidtagit eller begått någon av de s. k. konkurshandlingarna (acts of bankruptcy).26 Förekomsten av någon sådan konkurshandling är i princip både nödvändig och tillräcklig materiell konkursgrund. Gäldenärens förklaring, i viss form, att han inte kan betala sina skulder utgör enligtengelsk rätt en dylik konkurshandling, men själva betalningsoförmågan gör det inte: "By itself insolvency has no legal consequences".27
III. Diskussion
Innan jag ger mig i kast med uppgiften att presentera ett eget förslag till lösning på problemet i vad mån tillgångar i utlandet skall beaktas vid bedömningen av insolvens som konkursgrund, är det på sin platsatt beskriva och diskutera de rättspolitiska för- och nackdelar som är förknippade med beaktandet resp. icke-beaktandet av sagda tillgångar.
Ett fullständigt beaktande av tillgångar i utlandet — naturligtvis med förbehåll för sådan egendom som är spärrad eller av annan anledning oanvändbar för betalning — har till att börja med den principiella fördelen att det överensstämmer med konkursinstitutets egentliga syfte enligt svensk rätt, nämligen en ordnad och någorlunda rättvis fördelning bland borgenärerna av gäldenärens tillgångar närdennes ekonomiska ställning är undergrävd och han därför inte kan förväntas förmå betala sina skulder i behörig ordning. Lagförarbetena understryker att det är angeläget att skydda gäldenärer mot obefogade konkursansökningar.28 Kan gäldenären betala sina skulder allteftersom dessa förfaller men är han av någon anledning betalningsovillig, ligger lösningen normalt i utmätningsförfarandet, inte i gäldenärens försättande i konkurs. Det skulle kunna hävdas att samma inställning bör råda också i internationella sammanhang, trots att en svensk utmätning i princip inte kan omfatta tillgångar i utlandet ochen svensk exekutionstitel endast i speciella konventionsreglerade fall kan verkställas genom utländsk exekutionsmyndighets försorg. Borgenärerna har ju möjlighet att stämma gäldenären inför domstolarna i det land där gäldenären äger tillgångar och på detta sätt skaffa sig där
verkställbara exekutionstitlar, låt vara att detta är förknippat med vissa tidsförluster och kostnader.
Men redan här är det dags att inkomma med den grundläggande invändningen mot det beskrivna resonemanget. Det kan ganska ofta förhålla sig så att några möjligheter för borgenären att skaffa sig en i det främmande landet verkställbar exekutionstitel helt enkelt inte föreligger. Anledningen kan exempelvis vara den att domstolarna i landet i fråga anser sig sakna domsrätt, men detta torde vara ett undantagsfall.29 En annan tänkbar anledning kan vara att man i det främmande landet inom ramen för själva den materiella prövningen kommer fram till en annan slutsats än i Sverige, vilket kan, men inte behöver, vara orsakat av att man på grund av den där gällande internationella privaträtten prövar borgenärens anspråk enligt en annan rättsordning. Det kan tänkas att borgenärens talan i det främmande landet redan betraktas som preskriberad. Slutligen — och detta är en av de viktigaste anledningarna till att utländsk exekutionstitel ofta inte kan utverkas — skulle sådana fordringar som exempelvis den svenska statens skattekrav och andra dylika offentligrättsliga anspråk som regel avvisas i utlandet, på samma sätt som motsvarande utländska krav i brist på speciell konventionsreglering avvisas av de svenska domstolarna.30
I de fall där de utländska tillgångarna således verkligen är oåtkomliga för i vart fall vissa borgenärsgrupper kan det naturligtvis framstå som en fördel om man genom ett svenskt konkursbeslut kan möjliggöra en med svensk rättsuppfattning överensstämmande fördelning av i allt fall gäldenärens här i riket befintliga egendom.31 Dessutom medför en svensk konkurs ofta att även andra tillgångar än sådana vilka här i landet skulle ha varit tillgängliga för specialexekution ställs till borgenärernas (konkursförvaltningens) förfogande. Detta beror i första hand på de svenska återvinningsreglerna men man bör inte heller underskatta betydelsen av att konkursgäldenären vid en svensk domicilkonkurs torde anses skyldig att medverka till att även tillgångarna i utlandet tillförs det svenska konkursboet.32 Vissa typer av egendomingår vidare i konkursboet trots att de inte kan tagas i mät, exempelvis
ett svenskt varumärke.33 Att det svenska boets värde på dessa sätt ökar är naturligtvis en fördel för de i konkursen bevakande borgenärerna, ty deras behov av att processa och söka specialexekution i utlandet minskar. Den största glädjen av denna ökning har dock självfallet de borgenärer vilka inte kan göra sina krav gällande i utlandet, i första hand den svenska staten i egenskap av skatteindrivare. Det bör inte heller glömmas att skattefordringar o. d. är förmånsberättigade i konkursen.34 För de svenska skattemyndigheterna är det en klar fördel att med förmånsrätt kunna lägga beslag på de svenska tillgångarna och hänvisa de icke förmånsberättigade borgenärerna till att söka betalning i utlandet.
Den som i första hand drabbas om utländska tillgångar inte beaktas vid insolvensprövningen är naturligtvis gäldenären själv, eftersom han kan bli försatt i konkurs trots att han obestridligt äger förmågan att i rätt tid och på rätt sätt betala sina skulder. Det har visserligen hävdats att en betalningsvillig gäldenär inte drabbas, eftersom han kan undvika konkurs genom att till Sverige flytta så mycket av sina utländska tillgångar som räcker till för att han här i riket skall betraktas som solvent.35 Verkligheten är dock inte så enkel. Det har aldrig ens påståtts att man vid bedömningen av gäldenärens solvens endast bör beakta de skulder som han har till i Sverige bosatta borgenärer. Borgenärer från utlandet kan i regel göra sina fordringar gällande här i riket, på samma sätt som de svenska borgenärerna.36 Om man endast tar hänsyn till gäldenärens svenska tillgångar men samtidigt beaktar samtliga hans skulder, kan en gäldenär med någorlunda utvecklad internationell verksamhet knappast någonsin anses vara solvent.37 Skulle man dessutom även i utlandet intaga samma attityd i insolvensfrågan, d.v.s. att tillgångar i annat land inte beaktas, så sitter gäldenären i kläm, trots att hans förmåga och vilja att rätteligen betala borgenärerna inte allvarligt kan ifrågasättas. Oavsett hur en sådan gäldenär placerar sina tillgångar kan han knappast i varje land ha så mycket egendom att den skulle vara tillräcklig för att där upprätthålla hans solvens.38 I och för sig skulle det kunna invändas att det för solvens räcker att gäldenären flyttar tillgångar till Sverige
först i samband med borgenärens konkursansökan, eftersom den svenska obeståndsdefinitionen i 1 § 2 st. konkurslagen förutsätter, för att gäldenären skall kunna försättas i konkurs, att hans betalningsoförmåga ej är endast tillfällig. Vid normal affärsverksamhet är det dock förmodligen förknippat med stora ekonomiska förluster att plötsligt flytta tillgångar till Sverige bara för att bevisa gäldenärens solvens. Det kanske enklaste exemplet är en svensk speditionsfirma som har sina i långtradare bundna tillgångar på utländska motorvägar.39Ett dylikt tillstånd, d. v. s. att tillgångarna vid varje tidpunkt till kanske största delen befinner sig i utlandet, är i ett fall som detta ingalunda "tillfälligt" i den mening vari ordet används i konkurslagens 1 § 2 st. Det faktum att flertalet av bilarna vid varje tidpunkt är i utlandet är faktiskt ett tecken på att företaget går bra och det vore därför ologiskt att åberopa det som argument för konkurs. Bortser man emellertid från tillgångar i utlandet befinner sig dylika gäldenärer inte desto mindre i ett permanent latent insolvenstillstånd, vilket kan få lika absurda som oöverskådliga konsekvenser; det är inte bara det att gäldenären kan bli försatt i konkurs utan också att han förmodligen varje dag tvingas att begå gäldenärsbrott. Återvinningsreglerna och reglerna om medverkan till brott leder till att även andra än gäldenären kan drabbas. Frågan om gäldenärens insolvens i ett fall som det beskrivna torde inte vara helt så opraktisk som Löfmarck synes antaga.40 Det kan t. ex. finnas borgenärer vilka redan vid minsta tvekan om gäldenärens solvens är benägna att inlämna konkursansökan och sådan ansökan kan också inlämnas av en borgenär som av någon anledning vill komma åt och skada gäldenären.41
Med anknytning till det just sagda kan det vara motiverat att nu återkomma till Welamsons i avsnitt II ovan beskrivna åsikt att ett icke-beaktande av tillgångar i utlandet normalt knappast kunde drabba en gäldenär som hade både förmågan och viljan att betala, eftersom konkursbeslutet förutsatte att gäldenären på grund av "inträffad omständighet" måste antagas vara på obestånd. Denna åsikt var berättigad när Welamson skrev sin bok och även när Lejman skrev sin artikel. Före 1975 stadgade 2 § konkurslagen följande:
Gäldenär skall på yrkande av borgenär försättas i konkurs, om gäldenären på grund av eget erkännande eller rymning för skuld eller hos honom verkställd utmätning och vad med avseende därå förekommit eller på grund av andra inträffade omständigheter måste antagas vara på obestånd.
Obestånd som latent tillstånd ansågs således före 1975 inte utgöra en konkursgrund, utan det krävdes att obeståndet kommit till uttryck genom "inträffad omständighet". Enligt den citerade bestämmelsens förarbeten skulle en förutsättning för konkurs vara att "något inträffat" av beskaffenhet att gäldenären på grund därav måste antagas vara insolvent. Det var enligt förarbetena ställt utom allt tvivel att gäldenärens insolvens inte kunde ådagaläggas exempelvis genom att innehållet i hans handelsböcker drogs fram eller hans personal hördes som vittnen rörande hans affärsställning. Borgenär, som ansökte om gäldenärens försättande i konkurs, var därför tvungen att åberopa "någon viss tilldragelse" som med bestämdhet utmärkte att gäldenären var insolvent.42 En sådan tilldragelse inträffade av naturliga skäl knappast utom när gäldenären saknade betalningsförmåga och/eller betalningsvilja. Detta ändrades dock genom 1975 års reform av konkurslagen och numera duger även latent insolvens som konkursgrund (se avsnitt I ovan). Denna ändring uppfattades då närmast som en bevisfråga och motiverades med att det inte fanns tillräcklig anledning att göra inskränkningar i borgenärens möjligheter att styrka gäldenärens insolvens.43 I verkligheten medförde dock ändringen bl. a. också att, ifall tillgångar i utlandet inte beaktas vid insolvensprövningen, en gäldenär på borgenärs ansökan kan såsom insolvent bli försatt i konkurs trots att han obestridligt äger både förmågan och viljan att rätteligen betala alla sina skulder. Detta var närmast omöjligt före 1975 och Welamsons — och förmodligen också Lejmans resonemang måste läsas och förstås i denna belysning; ett icke-beaktande av egendom utomlands kunde då egentligen i regel inte drabba annan gäldenär än sådan som visserligen ägde förmågan men saknade viljan att betala.
IV. Förslag till lösning
I det sist sagda torde ligga pudelns — och lösningens — kärna. Att i konkurs försätta en gäldenär som har både vilja och förmåga att betala finns det knappast någon anledning till, inte ens när hans betalningsförmåga beror på tillgångar vilka befinner sig utanför Sveriges gränser. Brister det i gäldenärens betalningsförmåga är konkurs å andra sidan motiverad, oavsett att det kanske inte är något fel på hans betalningsvilja. Den situation som det återstår att ta ställning till är där gäldenären inte vill betala trots att han äger förmågan att göra det. Under normala omständigheter torde konkurs i ett dylikt fall inte vara den rätta lösningen, utan gäldenären bör avtvingas betalning
genom specialexekution. Men det finns situationer där den betalningsovillige gäldenären visserligen har förmågan att betala men inte kan genom utmätning tvingas därtill, därför att hans tillgångar inte kan nås av utsökningsmyndigheterna. Anledningen därtill kan tänkas vara att gäldenären placerat sina tillgångar i ett främmande land där borgenären har svårt att komma åt dem; en annan tänkbar anledning är att gäldenären helt enkelt har gömt tillgångarna på ett hemligt ställe här i riket. Ar ett konkursbeslut det rätta sättet att angripa problemet?
Antag först att gäldenären gömmer egendomen här i riket eller att man inte vet om egendomen göms här eller i utlandet.44 När detta skrivs gäller alltjämt 1877 års utsökningslag. Utmätningsgäldenär är enligt gällande rätt inte skyldig att medverka vid utmätningen genom att upplysa om sina tillgångar. Han kan förhålla sig passiv och kan t. o. m. som regel utan påföljd lämna osanna upplysningar.45 Efter ett misslyckat utmätningsförsök är dock gäldenären i enlighet med lagen (1921: 244) om utmätningsed skyldig att på yrkande av borgenär upprätta förteckning över sina tillgångar och beediga förteckningen. Gäldenär som därvid förtiger tillgång gör sig skyldig till straffbar handling enligt 11 kap. 1 § 2 st. resp. 11 kap. 3 § 2 st. brottsbalken. Av bestämmelsernas syfte torde framgå att gäldenärens skyldighet inte begränsar sig till att uppge att han äger en viss tillgång, utan han synes också vara skyldig att uppge var tillgången finns. Eventuell tveksamhet i detta avseende försvinner i vart fall i och med den nya utsökningsbalkens ikraftträdande. Balkförslagets 4 kap. 14 § stadgar klart att gäldenären är skyldig att lämna "de uppgifter om sina tillgångar som behövs i målet" och att han också kan åläggas att på heder och samvete skriftligen bekräfta dessa uppgifter.46 Denna skyldighet är förknippad med effektiva tvångsmedel.47 Göms tillgångarna i Sverige finns det därför i regel ingen anledning att anlita konkursvägen, utan gäldenären bör i första hand tvingas att avslöja sina tillgångar och därigenom göra dem tillgängliga för utmätning. Endast om man misslyckas med detta kan konkurs ifrågakomma, bl. a. för att åstadkomma en "jämn" fördelning av de tillgångar som inte är gömda.
Annorlunda förhåller det sig med tillgångar i utlandet. Även om gäldenären sanningsenligt upplyser att han äger dylika tillgångar, anger deras beskaffenhet och uppger var de finns, medför detta inte
33-13-168 Sv Juristtidning
att tillgångarna kan göras till föremål för svensk utmätning. Gäldenären har utöver sin upplysningsplikt (se ovan) ingen skyldighet att aktivt medverka till det svenska utmätningsförfarandets framgång, exempelvis genom att flytta sina tillgångar till Sverige eller genom att till utsökningsmyndigheten utfärda fullmakter vilka skulle göra det möjligt för denna att omhändertaga hans egendom utomlands.48Därmed är i och för sig inte sagt att tillgångarna nödvändigtvis befinner sig utom borgenärernas räckhåll, utan bara att borgenärerna måste skaffa sig en i det främmande landet verkställbar exekutionstitel och sedan söka verkställighet där. Det har dock redan sagts att detta ur borgenärernas synvinkel kan framstå som ofördelaktigt och förvissa borgenärer rentav är omöjligt, exempelvis i fråga om svenska skattekrav. Vissa borgenärer kan därför önska få svensk konkurs till stånd, bl. a. för att uppnå viss fördelning av de svenska tillgångarna, för att möjliggöra återvinning och för att förplikta gäldenären, om denne har sitt hemvist resp. säte här i riket, att medverka till att även hans egendom i utlandet tillförs det svenska konkursboet.
Den centrala frågeställningen är således vem som i första hand förtjänar att skyddas: den betalningsovillige gäldenären med tillgångar i utlandet eller de borgenärer som rimligtvis inte kan hänvisas till att först processa och sedan söka verkställighet i det främmande land där gäldenärens egendom befinner sig. Även tredje mans ställning bör dock beaktas, exempelvis vid hotande återvinning eller ansvar för medverkan till gäldenärsbrott.
Trots en viss tvekan är jag benägen att hävda att gäldenärens utländska tillgångar i vissa fall inte bör beaktas vid insolvensprövningen, nämligen när gäldenären är eller på goda grunder kan antagas bli ovillig att medverka till att dessa tillgångar används för att rätteligen betala hans skulder. Detta synes böra gälla även när den konkurssökande borgenären har möjlighet att väcka talan i det främmande land där tillgångarna befinner sig, ty det framstår som stötande att utan vidare hänvisa en borgenär, som ofta redan har genomgått en process i Sverige, att börja om igen i utlandet. Gäller den konkurssökande borgenärens exekutionstitel av någon anledning, exempelvis på grund av en konvention, också i det främmande land som är i fråga, är det å andra sidan enligt min mening mindre rimligt att bortse från de utländska tillgångarna.49 Detta är särskilt iögonfallande när verkställigheten i det främmande landet inte ens förutsätter ett formellt exekvaturförfarande.50 Men även när exekvatur krävs kan
detta krav knappast betraktas som så betungande att en svensk konkurs framstår som en lämpligare lösning.
Paradoxalt nog kan den omständigheten, att en svensk konkursförvaltning under vissa förutsättningar i vissa länder skulle tillerkännas rätt att omhändertaga där befintliga tillgångar, anses tala mot att dessa tillgångar beaktas vid den svenska insolvensprövningen: genom att icke beakta dem skapar man ju förutsättningar för en svensk konkurs som i sin tur kan omhändertaga tillgångarna.51 Jag ställer mig dock tveksam till denna teori. Bortsett från konventionsreglerade fall52 är det nämligen högst osäkert om man i utlandet — även i de länder där man normalt är benägen att intaga en välvillig attityd till en svensk konkursförvaltnings anspråk på att övertaga där befintliga tillgånga53 — kommer att vara så tillmötesgående när den svenska konkursen enligt där gällande rättsuppfattning med hänsyn till där befintliga tillgångar antagligen framstår som onödig och exorbitant, i synnerhet om man, vilket ofta torde vara fallet, bakom den svenska konkursen anar svenska skatteintressen.54
Enligt konkurslagens 5 § har borgenär i vissa fall inte rätt att få gäldenären försatt i konkurs om borgenären har betryggande pant eller därmed jämförlig säkerhet i gäldenären tillhörig egendom eller om tredje man erbjudit eller ställt betryggande säkerhet för borgenärens fordran. Dylika säkerheter bör i princip beaktas även om de finns i utlandet, förutsatt att de verkligen är betryggande. Att försätta en gäldenär i svensk konkurs vore i regel knappast rimligt när den konkurssökande borgenärens fordran på ett betryggande sätt säkrast. ex. genom i utlandet befintlig pant eller genom att en välkänd utländsk bank ställt borgen som för egen skuld.
V. Sammanfattning och avslutande reflektioner
Sammanfattningsvis kan det således sägas att man, vid prövningen av gäldenärs insolvens såsom konkursgrund, bör beakta även gäldenärens till betalning användbara utländska tillgångar, bortsett från sådana fall där gäldenären är eller på goda grunder kan antagas bli ovillig att medverka till att dessa tillgångar används till att rätteligen betala hans skulder och den konkurssökande borgenären rimligtvis
inte kan hänvisas till rättsligt förfarande i utlandet.55 Som utländska anses härvidlag de tillgångar vilka befinner sig utanför svensk utmätningsbehörighet.56 Huruvida den svenska konkursjurisdiktionen grundas på gäldenärens hemvist i riket bör inte vara avgörande vid insolvensprövningen.
Om bevisbördan rörande gäldenärens betalningsvilja resp. betalningsovilja kan anföras följande. Är någon av presumtionsreglerna i 3-4 §§ konkurslagen tillämplig torde man i regel ha goda grunder att antaga att gäldenären, om han med hänsyn till de utländska tillgångarna äger förmågan, att betala, saknar viljan att göra det. Som det också framgår av dessa paragrafer skall bevisbördan därför läggas på gäldenären: det är han som skall visa att han är betalningsvillig. Är presumtionsreglerna inte tillämpliga, i synnerhet vid prövningen av gäldenärens latenta insolvens, är det å andra sidan naturligt att lägga bevisbördan på den konkurssökande borgenären. Detta överensstämmer med vad som i svensk rätt i övrigt gäller om bevisbördan vid prövning av konkursansökan.57 Såvitt gäller existensen av gäldenärens utländska tillgångar bör dock den primära bevisbördan städse läggas på gäldenären. Det räcker således inte med att en gäldenär mot en borgenärs konkursansökan invänder att han (gäldenären) äger tillgångar i utlandet om han inte kan visa att så verkligen är fallet.
Mitt förslag, vilket innebär att en betalningsovillig gäldenärs utländska tillgångar som regel inte skall beaktas vid insolvensprövningen, överensstämmer inte med ordalydelsen av konkurslagens obeståndsdefinition, eftersom insolvens i lagen definieras som betalningsoförmåga och inte som betalningsovilja. Fjällings påpekande, att dethär bakom en förment tolkning av insolvensbegreppet döljer sig införande av en ny konkursgrund, är för övrigt fullständigt korrekt.58 Det rör sig därför i första hand om ett förslag de lege ferenda. I litteraturen och i den begränsade rättspraxis som finns visade man sig emellertid villig att redan de lege lata utesluta vissa utländska tillgångar från insolvensbedömningen. Förmodligen kan även en sådan mycket fri tolkning av konkurslagens nuvarande obeståndsdefinition anses försvarlig, förutsatt att man inte går längre än vad som verkligen är nödvändigt. Jag menar därför att den här föreslagna lösningen redan kan användas utan att man behöver avvakta en lagändring. Detta
gäller tolkningen av obestånd som konkursgrund, som grund för återvinning och som ett civilrättsligt begrepp.
Annorlunda förhåller det sig med det straffrättsliga obeståndsbegreppet i 11 kap. brottsbalken. De starka rättssäkerhetskrav som gör sig gällande i straffrätten tillåter enligt min mening inte att obeståndsbegreppet utan vidare utvidgas utöver vad lagtexten som sådan tilllåter.59 Jag är medveten om det nära och sakliga sambandet mellande konkursrättsliga och de straffrättsliga bestämmelserna på detta område och om de "gap" som kan uppstå om obeståndsbegreppet i straffrätten tolkas snävare än i konkursrätten. Inte desto mindre anser jag att man i dagens oklara rättsläge bör välja den för den tilltalade mindre oförmånliga och med lagtexten bättre överensstämmande tolkningen. En förändring torde lämpligen kunna åstadkommas genom lagändring; måhända också genom att Högsta domstolen, helst inte i ett brottmål utan i ett konkursmål, prejudikatvägen lämnar klara anvisningar om obeståndsbegreppets tolkning. Det är där förenligt min mening betänkligt att hovrätten i rättsfallet SvJT 1976 rf s.39 (se avsnitt II ovan) till den tilltalade advokatens nackdel bortsåg från gäldenärens schweiziska tillgångar, låt vara att hovrätten gjorde detta med hänvisning till att advokaten vid tiden för sin medverkan uppenbarligen saknat anledning att räkna med att gäldenären frivilligt skulle ställa sina utländska tillgångar till borgenärernas disposition. Jag finner det också vara beklagligt att Högsta domstolen i detta principiellt betydelsefulla mål inte fann skäl att meddela prövningstillstånd. Gillade Högsta domstolen hovrättens utvidgning av insolvensbegreppet hade det varit av vikt för ledning av rättstillämpningen om Högsta domstolen själv uttryckligen hade sagt så.
Avslutningsvis bör nämnas att prövningen av insolvens som konkursgrund i vissa avseenden även de lege ferenda bör skilja sig från insolvensprövningen i andra sammanhang. Det som i det föregående har sagts om bevisbördan vid prövning av konkursansökningar varken gäller eller bör gälla när insolvens bedöms för andra ändamål.60 Som det vidare har visats kan man i fråga om konkursgrund beakta de utländska tillgångarna när konkursansökningen mot en betalningsovillig gäldenär inlämnats av en sådan borgenär som rimligtvis kan hänvisas till rättsligt förfarande i utlandet, samtidigt som samma
tillgångar inte skulle beaktas om konkursansökningen hade inlämnats av annan borgenär. En betalningsovillig gäldenär med tillgångar i utlandet kan med andra ord anses solvent i förhållande till vissa borgenärer men insolvent i förhållande till andra. Detta kan förefalla märkligt och kan undvikas om lagstiftaren, i stället för att lösa problemet genom manipulationer med insolvensbegreppet, väljer att införa en särskild konkursgrund avseende dessa fall. Vid insolvensprövning i andra sammanhang torde en "haltande insolvens", d. v. s. insolvens endast i förhållande till vissa borgenärer, vara utesluten. Här bör det med hänsyn till reglernas syfte vara avgörande huruvida den betalningsovillige gäldenären vid relevant tidpunkt, exempelvis vid tiden för den genom återvinningstalan angripna rättshandlingen, i den meningen var (blev, etc.) på obestånd att han kunde ha blivit försatt i konkurs. För att detta krav skall vara uppfyllt räcker det i princip med att det vid sagda tidpunkt fanns åtminstone en sådan borgenär som rimligtvis inte kunde hänvisas till rättsligt förfarande i utlandet.