Den nya regeringsformen och polisens befogenheter
I en intressant artikel i SvJT 1980 s. 666 har jur. dr Erik Sjöholm under rubriken "Polisens oreglerade ingreppsbefogenheter och RF" diskuterat en fråga rörande regeringsformens tolkning som kan förtjäna att belysas ytterligare något.
Bakgrunden är följande. Enligt regeringsformen (RF) tillförsäkras medborgarna gentemot det allmänna en rad grundläggande fri- och rättigheter. Varje medborgare är exempelvis enligt 2 kap. 6 § RF gentemot det allmänna skyddad mot påtvingat kroppsligt ingrepp, kroppsvisitation och husrannsakan, och enligt 8 § samma kapitel gäller motsvarande skydd mot frihetsberövande. De flesta av dessa grundläggande fri- och rättigheter kan visserligen begränsas, men detta kan — frånsett vissa undantagsfall — ske endast genom en lag beslutad av riksdagen (2 kap. 12 §). Enligt övergångsbestämmelserna till RF (punkt 6) äger emellertid äldre "författning eller föreskrift" fortsatt giltighet utan hinder av att den har tillkommit i annan ordning än som skulle ha iakttagits enligt RF. När skyddet för de medborgerliga fri- och rättigheterna förstärktes genom ändringar i RF år 1976, försågs dessa ändringar med samma övergångsbestämmelse.
Var och en som har läst Sjöholms förnämliga och på sitt område banbrytande arbete "När och hur får polisen ingripa?" vet emellertid att polisen i sitt dagliga arbete är skyldig att vidta åtskilliga ingripanden som åtminstone inte uttryckligen kan föras tillbaka på någon lagbestämmelse. Tidigare var det vanligt att rubricera sådana ingrepp som sedvanerättsligt grundade.
Sedvanerätten har naturligtvis fortfarande stor betydelse för polisens arbete. Klart torde också vara att RF inte utesluter sedvanerätt som rättskälla för polisens handlande. Enligt den grundläggande bestämmelsen om kompetensen att besluta offentligrättsliga normer i 8 kap. 3 § RF skall "föreskrifter om förhållandet mellan enskilda och det allmänna, som innebär åliggande för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden", meddelas genom lag. Denna bestämmelse kan emellertid inte generellt anses utesluta att normer på området även kan hämtas från sedvanerätten. Bestämmelsen är en regel om kompetensfördelning mellan regering och riksdag, och innebörden är att om föreskrifter av aktuellt slag skall meddelas, så skall detta ske genom lag.
Medan 8 kap. 3 § RF således kan sägas utgöra en handlingsregel för normgivaren, har de nyss återgivna bestämmelserna i 2 kap. en annan karaktär. De riktar sig till varje företrädare för det allmänna, i första hand det allmännas verkställande organ, däribland polisen (jfr prop. 1975/76: 209 s.86, 140 f). Reglernas innebörd är den att ingen företrädare för det allmänna utan stöd i lag får begränsa de fri- och rättigheter som det här är fråga om.
Det problem som avhandlas i Sjöholms nu aktuella artikel gäller frågan om polisen med stöd av sedvanerätt far vidtaga ingripanden som begränsar de
medborgerliga fri- och rättigheterna och följaktligen enligt 2 kap. RF skulle fordra lagstöd men för vilka stöd i lag f. n. inte finns. Med andra ord: kan "sedvanerätt" jämställas med "lag" i 2 kapitlets mening eller åtminstone godkännas som "författning eller föreskrift" i den mening som avses i RF:s övergångsbestämmelser? Sjöholm besvarar den senare och möjligen även den förra frågan1 jakande. Själv har jag emellertid i annat sammanhang2 hävdat en motsatt uppfattning, och jag skall i det följande något utveckla skälen för min mening.
Såvitt jag har kunnat finna berörs den aktuella frågan — ställd på det sätt som nyss har angetts — visserligen inte uttryckligen i den ursprungliga propositionen till RF (prop. 1973: 90). Hela det system som man genom RF har velat uppnå måste dock såvitt jag förstår utesluta en tolkning enligt vilken sedvanerätt, "sakens natur" eller s. k. allmänna rättsgrundsatser skulle kunna jämställas med skriven författning i det hänseende som nu är i fråga. Kravet på lagform för ingrepp i fri- och rättigheter av aktuellt slag har avsetts ge uttryck för legalitetsprincipen (jfr SOU 1972: 15 s. 153), och en av de frågor som ägnas störst utrymme i RF och dess motiv är just regleringen av i vilka fall lagform är obligatorisk och i vilka fall normgivningen kan ske genom förordningar, d.v.s. författningar utfärdade av regeringen. En stor vikt har lagts vid det skydd för de medborgerliga fri- och rättigheterna som ligger i att de kan begränsas endast genom lagstiftning (se bl. a. prop. 1973: 90 s. 207-208). Jag har svårt att förstå annat än att det skulle strida mot det grundläggande synsätt som präglar RF om man på det område som här är aktuellt skulle jämställa sedvanerätt eller annan icke skriven lag med författningar som i behörig ordning har beslutats av riksdagen eller regeringen.
Sjöholm har till stöd för sin mening åberopat ett uttalande från konstitutionsutskottets sida i anslutning till 1 kap. 1 § tredje stycket RF, där det heter att den offentliga makten "utövas under lagarna". I detta har ansetts ligga att samtliga samhällsorgan är underkastade rättsordningens regler, således även sedvanerätten (KU 1973: 26 s. 59). I denna portalparagraf används emellertid uttrycket "lagarna" — som konstitutionsutskottet också framhöll — i en annan än en rent teknisk bemärkelse. I de bestämmelser i RF där begränsningar utan lagstöd i de medborgerliga fri- och rättigheterna förbjuds måste emellertid "lag" anses ha den tekniska betydelsen av en av riksdagen beslutad föreskrift för att det skall bli någon egentlig mening med rättighetsskyddet. På samma sätt måste uttrycket "författning eller föreskrift" i RF:s övergångsbestämmelser anses syfta på skrivna normer.
Att de aktuella reglerna är avsedda att förstås på det sätt som har angetts nu framgår ännu klarare av uttalanden som i olika sammanhang har gjorts i lagstiftningsarbetet sedan RF började tillämpas den 1 januari 1975. Det ligger nära till hands att här hänvisa till ett område där frågan kort efter ikraftträdandet kom att i särskilt hög grad ställas på sin spets, nämligen regleringen av tystnadsplikt för offentliga funktionärer.
Före RF fanns otvivelaktigt en oreglerad tystnadsplikt för offentliga tjänstemän som ansågs följa av sedvanerätten. Det gällde bl. a. i fråga om sådant
som skulle vara hemligt till följd av överordnads befallning och ämnen vars natur var sådan att de även utan särskild föreskrift skulle hållas hemliga. Vidare ansågs det av allmänna rättsgrundsatser följa att offentliga funktionärer hade tystnadsplikt angående innehållet i hemliga handlingar (jfr NJA 1953 s. 654).
Tystnadsplikten begränsar emellertid den yttrandefrihet som medborgarna enligt 2 kap. 1 § RF är tillförsäkrade gentemot det allmänna, och därmed har det ansetts vara klart att några oreglerade tystnadsplikter över huvud taget inte kan förekomma efter RF:s ikraftträdande. I den omedelbart efter årsskiftet 1974-75 framlagda prop. 1975: 8, där denna fråga togs upp, konstaterades det uttryckligen att sedvanerättsliga begränsningar av de medborgerliga fri- och rättigheterna inte kunde förekomma efter utgången av år 1974. Detta var ett huvudskäl till att det i propositionen lades fram ett förslag till en "lag om offentliga funktionärers tystnadsplikt". Det förslaget avslogs som bekant av riksdagen, men detta berodde inte på någon avvikande mening i frågan om grundlagens tolkning utan hade andra orsaker (jfr KU 1975: 10 s. 10).
Samma tolkning har f. ö. lagts fast i den av riksdagen förra året antagna prop. 1979/80: 2 med förslag till sekretesslag m. m. Där konstaterades det (del A s. 52) att "tystnadsplikt, liksom andra inskränkningar i de medborgerliga fri- och rättigheterna, kan göras gällande av det allmänna endast med författningsstöd. I avsaknad av särskild övergångsbestämmelse i RF kan därför inte de förut nämnda, s. k. oreglerade tystnadsplikterna, inräknat den som avser innehållet i hemlig handling, upprätthållas efter ingången av år 1975".
Den uppfattning rörande RF:s tolkning som kan utläsas ur dessa uttalanden översstämmer också med den som kommer till uttryck i de rättsutredningar som redovisas i bilagorna till fri- och rättighetsutredningens betänkande (SOU 1975: 75) Medborgerliga fri- och rättigheter. Sjöholm har i sin artikel härifrån citerat ett uttalande (bilaga 12 avsnitt 3.7) rörande polisensbefogenhet att företa husrannsakan i vissa nödsituationer. Detta kan dock enligt min mening inte åberopas som belägg för att polisen med stöd endast av sedvanerätt skulle vara befogad att företa ingripanden som begränsar de grundlagsskyddade fri- och rättigheterna. Det blir fullt klart, om man läser det aktuella uttalandet i dess helhet. Där sägs nämligen bl. a. följande (s. 377):
Den befogenhet att i vissa fall tränga in på enskilt område som utan uttryckligt författningsstöd må ha tillkommit det allmännas representanter, främst polisen, före den 1 januari 1975 måste i och med att RF har börjat tillämpas ha fallit bort. RF kräver ju att inskränkningar i de grundläggande fri- och rättigheterna skall vara reglerade i lag eller, övergångsvis, i annan författning.
Uttalanden av samma innebörd har gjorts på flera andra ställen i det nyssnämnda betänkandet, t. ex. i bilaga 11 (s. 364), där det konstateras att "sedvänja, sakens natur eller liknande" inte efter den 1 januari 1975 kan "åberopas som rättsstöd för kroppsligt ingrepp som någon representant för det allmänna vidtar gentemot enskild; nya RF kräver ju stöd i lag eller övergångsvis — i annan författning för sådant ingrepp".
Dessa uttalanden har inte direkt återgetts i prop. 1975/76: 209, genom vilken riksdagen förelades ett på grundval av fri- och rättighetsutredningens betänkande upprättat förslag till utvidgning och förstärkning av de medborgerliga fri- och rättigheterna. Att denna proposition och riksdagens beslut
vilar på samma uppfattning torde det dock inte råda någon tvekan om. I propositionen (s. 84) heter det exempelvis att rättigheterna "skyddas genom att grundlagen fastslår deras existens samt anger att de inte får begränsas på annat sätt än av riksdagen genom lagstiftning". Samma uttalande har gjorts i den proposition som låg till grund för 1979 års ändringar i RF (prop. 1978/79: 195 s. 29).
Det är emellertid viktigt att påpeka att grundlagsmotiven ger vid handen att man för ett rättighetsingrepp kan godta ett indirekt lagstöd, d. v. s. ett stöd som tolkningsvis kan utläsas ur en lagbestämmelse (jfr Statsvetenskaplig tidskrift 1976 s. 43). Grundlagberedningen förklarar sålunda, som Sjöholm också påpekar, att regler om användande av exekutivt tvång i viss omfattning har kunnat utvecklas i praxis utan formellt lagstöd. Beredningen uttalar att denna praxis bygger på en tolkning av exekutionsrättsliga bestämmelser och att grundlagsförslagets regler inte har ansetts innebära att en sådan praxis måste kodifieras genom lag. Av uttalanden som har gjorts i en bilaga till grundlagberedningens slutbetänkande (SOU 1972: 15 s. 347) torde man också kunnat sluta sig till att beredningen har ansett att man t. ex. ur bestämmelsen om hämtning av barn i 21 kap. 3 § föräldrabalken liksom ur reglerna om polisens handräckningsskyldighet enligt barnavårdslagstiftningen och lagstiftningen om sluten psykiatrisk vård kan härleda en befogenhet för polisen att, om det är nödvändigt, tränga in i en bostad, fastän detta inte uttryckligen står i de aktuella lagrummen.
Ett annat exempel, som när detta skrivs har en viss aktualitet, erbjuder reglerna om polisens skyldighet att verkställa s. k. förvartaganden enligt utlänningslagstiftningen. Justitieministern har nyligen, i ett frågesvar i riksdagen (riksdagens prot. 1980/81: 94 s. 20), som sin uppfattning uttalat att dessa regler måste förstås så att polisen när det är nödvändigt under vissa förutsättningar får bereda sig tillträde till en lokal där en eftersökt person vistas.
Genom detta betraktelsesätt kommer man oftast till samma praktiska resultat som man gör genom att som Sjöholm åberopa sedvanerätten. Men utgångspunkten är som framgått en annan. I 1975 års polisutrednings betänkande (SOU 1979: 6) Polisen (s. 288-309) har ett försök gjorts att från denna utgångspunkt redovisa rättsläget med sikte på de praktiskt sett viktigaste fallen. I själva verket kan de allra flesta i praktiken förekommande ingrepp föras tillbaka på någon författningsbestämmelse på det sätt som har antytts nu, låt vara att förbindelsetråden ibland är lång och tunn.
Otvivelaktigt finns det emellertid exempel på ingripanden som med fog uppfattas som tjänsteplikter för polisen, trots att de utan att ens tolkningsvis kunna stödjas på någon lagbestämmelse begränsar vissa av de grundläggande fri- och rättigheterna. Jag har i Förvaltningsrättslig tidskrift 1980 s. 88 framfört den åsikten att man här tills vidare får falla tillbaka på den för polisverksamheten grundläggande regeln i 2 § polisinstruktionen (1972: 511), som juefter orden pålägger polisen en skyldighet bl. a. att "vidta de åtgärder som behövs", när den allmänna ordningen och säkerheten har kränkts på annat sätt än genom brott. Bestämmelsen har otvivelaktigt avsetts utgöra underlag för vissa konkreta ingreppsbefogenheter för polisens del. Den bör då med hänsyn till RF:s övergångsbestämmelser tills vidare kunna åberopas även fortsättningsvis till stöd för vissa ingripanden som annars skulle kräva lagstöd. Naturligtvis kan den emellertid inte ges ett vidare innehåll än det som den ansågs ha före ikraftträdandet av RF. Som Sjöholm påpekade i första
upplagan av sin bok om när och hur polisen far ingripa (s. 73-76), ansågs en begränsning av den ingreppsrätt som kunde grundas på 2 § polisinstruktionen följa redan av att instruktionen har beslutats av Kungl. Maj:t ensam med stöd av den normgivningsbefogenhet som enligt 1809 års regeringsform ansågs förknippad med Konungens styrande makt. Enligt konstitutionell praxis ansågs Kungl. Maj:t inte äga föreskriva mera djupgående ingrepp i medborgarnas frihet.
De praktiska resultat som man kommer till genom det betraktelsesätt som jag här har förordat sammanfaller till helt övervägande del med Sjöholms slutsatser i boken "När och hur får polisen ingripa?". Jag är alltså angelägen om att framhålla att grundlagsreformerna på intet sätt har förringat värdet av denna eminenta framställning, om vilken man — i likhet med vad som på sin tid brukade uttalas om Malmgrens grundlagskommentar — skulle vara frestad att säga, att den nära nog blivit en del av gällande rätt.
Klart är emellertid — och det vet jag att även Sjöholm anser — att det rådande rättstillståndet ingalunda är helt tillfredsställande. När detta skrivs är det regeringens avsikt att, i enlighet med vad som har förutsatts i riksdagens beslut med anledning av prop. 1980/81: 13 om polisens uppgifter, utbildning och organisation, tillkalla en till justitiedepartementet knuten polisberedning med uppgift bl. a. att utarbeta förslag till en polislag. Detta är en omfattande och tekniskt svårbemästrad uppgift, men en förhoppning är dock att man på detta sätt skall nå fram till en förbättring av rättsläget.
Johan Munck