Generalklausuler i lagstiftningen1

 

Av riksdagsledamoten, förutvarande statsrådet HÅKAN WINBERG

 

Enligt äldre rätt gällde så gott som undantagslöst regeln att en utfästelse var bindande, om den hade tillkommit i laga form och utan vad man brukar kalla viljefel. I 1734 års lag fanns ett enda undantag från den regeln, nämligen förbudet i 9:6 handelsbalken mot att ta ut högre ränta än sex procent. Under hela 1800-talet höll man hårt på principen att avtal är bindande, och i lagstiftningen under den perioden gjordes bara ett fåtal avsteg från principen.
    Synen på avtalsfriheten inom förmögenhetsrätten har emellertid därefter förändrats ganska avsevärt i Sverige liksom i andra länder. Motståndet mot att lagstiftningsvägen göra inskränkningar i avtalsfriheten har efter hand minskat alltmer. Den grundläggande principen att avtal skall hållas står visserligen kvar men den har på flera områden modifierats genom tillkomsten av generalklausuler.
    Det är intressant att konstatera att generalklausuler i lagstiftningen inte är någon ny företeelse. Men det är först under de senaste åren som frågan om generalklausuler i lagstiftningen har kommit att diskuteras mera allmänt.
    Diskussionen har framför allt gällt frågan om man borde införa en generalklausul i skattelagstiftningen och hur en sådan i så fall skulle utformas. Mindre diskussion har det varit om generalklausulerna i annan lagstiftning trots att det under senaste decenniet har införts flera betydelsefulla generalklausuler i andra lagar. I avtalslagen har en ny generalklausul införts i 36 §. Och med avtalsvillkorslagens och marknadsföringslagens tillkomst har vi fått generalklausuler som spelar stor roll för den näringsrättsliga lagstiftningen.
    Skälen för att införa generalklausuler har varit olika på skilda områden.
    Inom det traditionella civilrättsliga området har det främsta motivet varit önskemålet att skydda en svagare part mot alltför negativa verkningar av avtalsvillkor som gynnar en motpart med starkare ställning. Ett annat motiv har varit behovet av en möjlighet att i vissa fall kunna jämka avtalsvillkor på grund av ändrade förhållanden.
    Också inom den framväxande näringsrättsliga lagstiftningen har

 

1 Artikeln utgör i något bearbetad form ett föredrag hållet inför Stockholms tingsrätts domarförening den 18 februari 1981.

37-13-169 Sv Juristtidning

578 Håkan Winbergdet främsta motivet för att införa generalklausuler varit önskemålet att skapa skydd för svagare avtalsparter. Den näringsrättsliga lagstiftningen har emellertid inte som den traditionella civilrätten varit inriktad på att gripa in i avtalsförhållanden mellan enskilda parter. Den har i stället syftat till att förbättra skyddet för konsumenterna genom att ta sikte på utformningen av standardavtal och sättet att marknadsföra varor och tjänster. För att realisera det syftet har man i avtalsvillkorslagen och marknadsföringslagen använt den lagstiftningsmetoden att man har ställt upp generalklausuler som bas för KO:s och marknadsdomstolens agerande.
    På det offentligrättsliga området är motivet för att införa generalklausuler ett helt annat än på det privaträttsliga.
    Här är det inte den oväldige lagstiftaren som griper in för att rätta till och ge balans i avtal och relationer mellan enskilda parter. I stället ingriper det allmänna i sin egenskap av lagstiftare för att stärka sin ställning som fiscus.
    Det finns därmed rättspolitiskt sett fundamentala skillnader mellan å ena sidan de civilrättsliga och näringsrättsliga generalklausulerna och å andra sidan den skatterättsliga generalklausulen. Det som förenar är att generalklausulerna rent tekniskt utgör komplement till mer detaljerade lagregler.
    Om man vill försöka få en överblick av det nuvarande läget när det gäller generalklausuler i lagstiftningen finns det inte minst av historiska skäl anledning att först beröra avtalslagen.
    Vid sidan av de mer preciserade reglerna i denna lagstiftnings ogiltighetskapitel finns ju den alltjämt oförändrade generalklausulen i 33 §. Den föreskriver att en rättshandling inte får göras gällande, om omständigheterna vid dess tillkomst var sådana att det skulle strida mot tro och heder att åberopa rättshandlingen när man har vetskap om dessa omständigheter.
    Karakteristiskt för generalklausulen i 33 § är att den tar sikte på omständigheterna vid ett avtals ingående och inte som senare tillkomna generalklausuler kan tillämpas också på grund av att förhållandena har ändrats efter avtalets tillkomst.
    Efter avtalslagens tillkomst har civilrättsliga generalklausuler införts i ett flertal olika lagar. Den centrala generalklausulen var länge 8 § skuldebrevslagen. Den infördes vid skuldebrevslagens tillkomst år 1936 och upphörde att gälla när den nya generalklausulen i 36 § avtalslagen trädde i kraft den 1 juli 1976.
    Förutom i skuldebrevslagen infördes civilrättsliga generalklausuler i flera andra lagar.
    Redan år 1927 hade man i den nya försäkringsavtalslagen infört en

Generalklausuler 579bestämmelse som gjorde det möjligt att jämka eller lämna utan avseende försäkringsvillkor som var uppenbart obilliga.
    År 1939 infördes i nyttjanderättslagen en generalklausul för hyresförhållanden, som innebar att hyresvillkor som uppenbarligen stred mot god sed i hyresförhållanden eller var otillbörliga på något annat sätt kunde jämkas eller lämnas utan avseende. Den bestämmelsen överfördes sedermera i oförändrat skick till nya jordabalken. Samtidigt infördes en motsvarande generalklausul för arrendeförhållanden. Likartade generalklausuler infördes också i några andra lagar.
    Under första hälften av 70-talet gjordes en översyn av generalklausulerna i förmögenhetsrätten av den s. k. generalklausulutredningen. Som resultat av det arbetet infördes den nya generalklausulen i 36 § avtalslagen år 1976.
    Det främsta syftet med den nya generalklausulen var att domstolarna skulle få ökade möjligheter att jämka eller åsidosätta avtalsvillkor som inte ansågs godtagbara.
    När lagförslaget behandlades i lagrådet, konstaterade man där att förslaget rörde viktiga problem inom förmögenhetsrätten men att det inte innebar någon principiell nydaning. Lagrådet underströk vikten av att tillämpningen av generalklausulen inte kom att leda till allmän osäkerhet och löslighet i avtalsförhållanden. Huvudregeln i avtalsrätten måste alltjämt vara att ingångna avtal skall hållas. Tillämpning av regler om jämkning och ogiltigförklaring fick därför inte förekomma annat än som undantag, låt vara att undantagen på grund av den nya generalklausulen borde bli vanligare än förut. Domstolarnas tillämpning av klausulen skulle inte sällan komma att innefatta mycket känsliga avvägningar mellan olika intressen. Det kunde enligt lagrådet förväntas att domstolarna i sådana fall skulle gå fram med försiktighet och att de skulle fästa stor vikt vid rättssäkerhetssynpunkter och vid betydelsen av kontinuitet och stadga i rättsutvecklingen.
    Under det senaste decenniet har generalklausuler kommit till användning på nya områden i lagstiftningen, bl. a. på det näringsrättsliga området.
    Efter många års utredningsarbete har vi nu också fått en generalklausul i skattelagstiftningen genom att riksdagen hösten 1980 antog regeringens förslag till lag om skatteflykt.
    En allmän regel mot skatteflykt har diskuterats länge. Redan i början av 30-talet föreslogs en sådan regel av en statlig utredning. Ett nytt förslag lades fram år 1954. Men inget av dessa förslag ledde till lagstiftning.

580 Håkan Winberg    Frågan togs upp på nytt av en utredning som var särskilt inriktad på frågor om skatteflykt, nämligen 1953 års skatteflyktskommitté. När den kommittén lade fram sitt slutbetänkande år 1963, visade det sig emellertid att den ställde sig helt avvisande till en allmän regel mot skatteflykt. Anledningen till det var att kommittén ansåg att det var omöjligt att utforma en bestämmelse, som samtidigt tillgodosåg både kraven på rättssäkerhet och kraven på effektivitet.
    Den lag mot skatteflykt som nu har antagits av riksdagen bygger på två olika förslag, dels ett betänkande från företagsskatteberedningen från år 1975, dels en promemoria från budgetdepartementet från år 1978. Båda förslagen har varit föremål för remissbehandling och dessutom har lagförslaget granskats av lagrådet innan propositionen presenterades för riksdagen.
    För att motverka skatteflykt har man tidigare i stor utsträckning använt sig av speciallagstiftning som har riktats mot vissa särskilda förfaranden. Man har dock ifrågasatt effektiviteten av sådan typ av lagstiftning.
    I motiven till lagen om skatteflykt uttalade budgetministern att det inte är rimligt att skattelagstiftningen skall behöva byggas upp med särskilt beaktande av de mer eller mindre konstlade förfaranden som kan tänkas och som kan leda till skatteförmåner som inte är avsedda. Det har därför ansetts nödvändigt att pröva alternativet med en allmän bestämmelse mot skatteflykt.
    I sitt yttrande över lagförslaget konstaterade lagrådet att det framför allt är kravet på rättssäkerhet som har gjort att en allmän skatteflyktsklausul inte har införts tidigare. Enligt lagrådet är det också klart att det möter stora svårigheter att utforma en lagstiftning i ämnet som tillgodoser kravet på rättssäkerhet. Emellertid ansåg lagrådet att det utredningsarbete som har föregått lagförslaget visade att skatteflykten breder ut sig i sådan omfattning att det inte längre gärna är möjligt att effektivt möta alla slags kringgåendetransaktioner med särskilda regler. Lagstiftningen skulle därmed bli alltför komplicerad.
    Lagrådets ledamöter var eniga om att det fanns ett klart behov av en allmän regel mot skatteflykt. De anslöt sig därför till uppfattningen att en lagstiftning i ämnet nu borde införas.
    Det är ingen överdrift att säga att inställningen från lagrådets sida hade avgörande betydelse för regeringens ställningstagande. I regeringsförklaringen 1979 hade nämligen slagits fast att ett förslag till skatteflyktsklausul skulle läggas fram, om inte lagrådets granskning gav anledning till något annat. Skälet till att detta förbehåll gjordes var naturligtvis de farhågor från rättssäkerhetssynpunkter som sedan gammalt har gjort sig gällande i sammanhanget. Säkert finns det

Generalklausuler 581fortfarande många som har en annan uppfattning än lagrådet när det gäller frågan om klausulen är försvarlig från rättssäkerhetssynpunkter. Bevakningen av dessa synpunkter är emellertid en av lagrådets klart uttalade huvuduppgifter. Man kan knappast med kraft längre hävda den uppfattningen att rättssäkerhetsinvändningarna helt utesluter tanken på en generalklausul när ett enigt lagråd slagit fast att behovet av klausulen överväger eventuella rättssäkerhetsinvändningar. I så fall skulle man i själva verket ifrågasätta lagrådets kompetens och allmänna lämplighet att utföra denna typ av granskning.
    I fråga om den närmare utformningen av lagförslaget rådde det delade meningar i lagrådet. Två av ledamöterna godtog i huvudsak det remitterade förslaget, medan de två andra föreslog en annan lösning. Med anledning av de synpunkter som hade kommit fram under lagrådsbehandlingen gjordes vissa ändringar i det remitterade förslaget.
    Innebörden av skatteflyktsklausulen i dess slutliga utformning är i huvudsak följande. Vid taxeringen skall hänsyn inte tas till en rättshandling som är led i ett förfarande som innebär att en skattebestämmelse kringgås. För att ett förfarande skall anses innebära att en skattebestämmelse kringgås skall tre förutsättningar vara uppfyllda.
    1. För det första skall förfarandet, med hänsyn till det ekonomiska resultat som (bortsett från beskattningen) har uppnåtts, framstå som en omväg i förhållande till det förfarande som ligger närmast till hands.
    2. För det andra skall förfarandet medföra en icke oväsentlig skatteförmån, som kan antas ha utgjort det avgörande skälet för förfarandet.
    3. För det tredje krävs att en taxering på grundval av förfarandet klart skulle strida mot grunderna för den bestämmelse som har kringgåtts eller för de bestämmelser som skulle tillämpas om den skattskyldiges förfarande lades till grund för taxeringen.
    Rättsverkningarna av att ett visst förfarande underkänns med stöd av klausulen är i första hand att taxeringen sker som om den skattskyldige hade valt det förfarande som ligger närmast till hands, dvs. taxeringen sker med tillämpning av den bestämmelse som den skattskyldige har kringgått. För det fall detta skulle leda till oskäligt resultat öppnas i lagen möjlighet till en friare bedömning, nämligen att taxeringen skall bestämmas till skäligt belopp.
    Om man skall använda sig av generalklausuler i lagstiftningen är det, som jag redan framhållit, av stor betydelse att rättssäkerhetssynpunkter ägnas tillräcklig uppmärksamhet. När man läser förarbetena

582 Håkan Winbergtill de civilrättsliga och näringsrättsliga generalklausulerna visar det sig också att lagstiftaren regelmässigt har lagt stor vikt vid just dessa aspekter. Även vid den diskussion som föregått tillkomsten av den nya skatteflyktsklausulen har rättssäkerheten stått i förgrunden.
    I kravet på rättssäkerhet ligger framför allt att medborgarna skall ha möjlighet att förutse de rättsliga konsekvenserna av sina handlingar. På det civilrättsliga området kommer kravet på förutsebarhet till uttryck i principen att avtal skall hållas. På det skatterättsliga området innebär kravet att de skattskyldiga skall ha rimliga möjligheter att i förväg kunna bedöma vad som föranleder beskattning och vad som ger rätt till avdrag.
    En generalklausul eller en liknande allmänt utformad lagbestämmelse är ägnad att inkräkta på möjligheterna att förutse de rättsliga verkningarna av en viss åtgärd. Det är därför önskvärt att man så långt möjligt begränsar användningen av och tillämpningsområdet för generalklausuler.
    Om man jämför tidigare generalklausuler med skatteflyktsklausulen finner man att tillämpningsområdet för den senare är betydligt mer begränsat än tillämpningsområdet för generalklausulen i avtalslagen och de näringsrättsliga lagarna. Bestämmelsen i 36 § avtalslagen är tillämplig på alla avtal och andra rättshandlingar inom hela förmögenhetsrätten. Avtalsvillkorslagen gäller i princip alla villkor som näringsidkare använder när de erbjuder konsumenter någonting av vad slag det vara må. Och marknadsföringslagen är på motsvarande sätt tillämplig på alla åtgärder som företagare använder när de marknadsför någonting till konsumenter.
    Skatteflyktsklausulen har en mer begränsad räckvidd. Den är tillämplig bara på vissa slag av skatter. Enligt det ursprungliga förslaget omfattade den så gott som alla direkta och indirekta skatter och avgifter, men i den slutliga utformningen har den begränsats till inkomst- och förmögenhetsskatter och ett par andra skatteformer som utgör komplement till inkomstskatten.
    Vidare gäller skatteflyktsklausulen inte alla former av skatteundandragande utan bara vissa slag av transaktioner, närmare bestämt sådana som brukar betecknas som kringgående av skattelag. Även i detta avseende innebär den slutliga utformningen av lagen begränsningar i förhållande till det ursprungliga förslaget.
    För att minska riskerna för rättssäkerheten med generalklausuler är det vidare önskvärt att så långt som möjligt precisera rekvisit och rättsverkningar. På det sättet ökar förutsättningarna för enhetlighet i rättstillämpningen samtidigt som det blir lättare för berörda parter att förutse konsekvenserna av ett visst villkor eller en viss åtgärd. Även i

Generalklausuler 583detta avseende har ansträngningar gjorts att i all möjlig utsträckning ge skatteflyktsklausulen en godtagbar avgränsning.
    Om man jämför med den civilrättsliga klausulen, fäster man sig vid att bestämmelsen i 36 § avtalslagen är inriktad på en helhetsbedömning av ett avtal. Som norm för bedömningen anges endast att det ifrågavarande avtalsvillkoret är oskäligt med hänsyn till vissa angivna förhållanden och omständigheterna i övrigt. På liknande sätt är bedömningen enligt avtalsvillkorslagen och marknadsföringslagen inriktad på om ett visst villkor är oskäligt eller en viss marknadsföringsåtgärd är otillbörlig.
    I skatteflyktsklausulen är rekvisiten mer preciserade. Prövningen tar sikte på om en viss rättshandling är led i ett förfarande som innebär att en skattebestämmelse kringgås. I lagtexten anges som nämnts tre särskilda förutsättningar som måste vara uppfyllda för att förfarandet skall anses innebära kringgående av en skattebestämmelse.
    Av dessa förutsättningar har kravet på att en transaktion inte får strida mot "lagstiftningens grunder" ytterligare preciserats till sin innebörd i propositionen i förhållande till vad fallet var i lagrådsremissen. I propositionen underströks, att prövningen skall ske enligt den metodik som gäller för rättstillämpning i allmänhet. Oklarhet beträffande begreppet "lagstiftningens grunder" skall inte belasta den enskilde utan gå ut över den fiskala sidan. Detta har markerats i lagtexten på så sätt att förfarandet klart skall strida mot grunderna för en skattebestämmelse för att klausulen skall få tillämpas.
    Även när det gäller rättsverkningarna är skatteflyktsklausulen mer preciserad, åtminstone i jämförelse med 36 § avtalslagen. Enligt den senare paragrafen är påföljden för att ett visst avtalsvillkor bedöms som oskäligt att villkoret jämkas eller lämnas utan avseende och dessutom finns möjlighet att jämka avtalet även i andra hänseenden eller att lämna det utan avseende i dess helhet.
    Enligt skatteflyktsklausulen är rättsverkan av att klausulen är tillämplig på en viss rättshandling att hänsyn inte skall tas till den rättshandlingen vid taxeringen. I lagtexten anges också hur taxeringen skall gå till i stället. I princip skall den ske med tillämpning av den bestämmelse som den skattskyldige har försökt kringgå.
    Om man jämför utformningen av skatteflyktsklausulen med de civilrättsliga och näringsrättsliga generalklausulerna finner man alltså att skatteflyktsklausulen har ett betydligt snävare tillämpningsområde och att både rekvisit och rättsverkningar är betydligt mer preciserade i skatteflyktsklausulen än i de andra generalklausulerna.
    En omständighet som är betydelsefull från rättssäkerhetssynpunkt

584 Håkan Winbergnär det gäller generalklausulerna är att berörda parter och myndigheter kan få tillräcklig vägledning om hur bestämmelserna bör tillämpas.
    Liksom i fråga om annan lagstiftning är det naturligtvis av intresse vad som står i förarbetena. Av stor betydelse för att bedöma den närmare innebörden av en generalklausul är också den rättsbildningsom sker genom praxis. Ju mera allmän en lagtext är, desto större är behovet av vägledande avgöranden. Beträffande skatteflyktsklausulen vill jag särskilt peka på att det i lagen har införts en möjlighet att få förhandsbesked om tillämpningen av skatteflyktsklausulen, så att en skattskyldig på ett tidigt stadium kan få klarhet i om ett visst förfarande omfattas av klausulen eller ej.
    Skatteflyktsklausulen har också av rättssäkerhetsskäl fått en begränsad giltighetstid, så att den bara gäller i fem år. Detta har skett för att garantera att lagstiftningen kommer att övervägas på nytt sedan den har varit i kraft några år och man har fått erfarenhet av dess praktiska tillämpning.
    För att möjliggöra utvärdering skall domstolar och andra myndigheter som är berörda lämna rapporter om tillämpningen till JK. JK skall sedan gå igenom materialet och redovisa det till regeringen tillsammans med ett eget yttrande, där han särskilt skall uttala sig om rättssäkerhetsaspekterna.
    Av vad jag nu har sagt framgår, att man vid tillkomsten av både de civilrättsliga och näringsrättsliga generalklausulerna och den allmänna skatteflyktsklausulen har ägnat stor uppmärksamhet åt rättssäkerhetssynpunkter.
    Om man nu från principiella synpunkter ställer sig tveksam till generalklausuler, vilket inte förefaller mig vara alldeles oberättigat, ligger det nära till hands att avslutningsvis ställa frågan vad som skulle inträffa om de nuvarande generalklausulerna avskaffades. Skulle det bli fritt fram för allehanda orimliga avtalsvillkor, för vilseledande marknadsföring och utstuderat skattefiffel? Eller skulle det i realiteten inte bli någon större förändring?
    Om generalklausulen i 36 § avtalslagen upphävdes, skulle följderna kanske inte märkas så mycket till en början, eftersom paragrafen hittills har tillämpats i ganska liten omfattning. I viss utsträckning skulle det troligen vara möjligt att ändå komma till rätta med oskäliga avtalsvillkor med hänvisning till allmänna rättsgrundsatser, åtminstone i uppenbara fall. Detta skulle emellertid knappast vara tillräckligt. Om generalklausulen upphävdes, skulle den nog behöva ersättas med andra bestämmelser, antingen detaljregler av olika slag eller också andra sådana mer begränsade generalklausuler för olika områden som gällde före tillkomsten av den nuvarande 36 §.

Generalklausuler 585    Om man upphävde generalklausulerna i avtalsvillkorslagen och marknadsföringslagen, skulle resultatet bli att regleringen enligt de lagarna helt föll samman, eftersom de båda klausulerna är själva basen för KO:s åtgärder och marknadsdomstolerns avgöranden. Om man ville ha kvar möjligheten att ingripa mot standardvillkor och marknadsföringsmetoder som inte anses godtagbara, skulle man i stället få införa en rad mer detaljerade lagbestämmelser.
    Enligt min mening finns det knappast tillräckliga skäl att nu välja en sådan lösning, eftersom rättsläget numera har mejslats ut genom marknadsdomstolens prejudikatbildning. Men det är inte så säkert att lagstiftningen skulle ha förlorat i effektivitet om man hade försökt sig på en precisering redan från början genom att utforma lagtexterna så att de tillgodosåg de anspråk på förutsebarhet som man alltid måste hålla i minnet. Detta gäller även om lagstiftningsarbetet då kanske skulle ha tagit ett eller annat år till.
    Vad slutligen beträffar den skatterättsliga generalklausulen skulle följden av ett avskaffande än så länge inte märkas så mycket eftersom den trädde i kraft vid förra årsskiftet. Även här skulle man vara hänvisad till metoden att lagstifta med preciserade lagregler riktade mot vissa särskilt angivna förfaranden. En sådan metod ställer otvivelaktigt stora krav på lagstiftaren. Å andra sidan har den också fördelar, framför allt genom att den, i vart fall enligt min mening, är mer tillfredsställande från rättssäkerhetssynpunkt. Vi är nog många som med stort intresse kommer att avvakta den utvärdering som skall ske om några år.