Patentprocess i omvandling
Av byråchef ESKIL PERSSON
I direktiven för den år 1979 tillsatta patentprocessutredningen1 erinras om patentväsendets viktiga funktion när det gäller att främja den tekniska och industriella utvecklingen. Det kan i sammanhanget finnas skäl att påpeka att en grundläggande förutsättning för ett väl fungerande patentväsen är att verksamheten i patentverken världen över bedrivs på ett effektivt och kompetent sätt. Allvarliga brister i denna verksamhet kan — sett i stort — aldrig helt botas genom efterföljande åtgärder av överprövande eller omprövande karaktär. Förekommer det en allmän eftersläpning av betydande omfattning i patentverksbehandlingen, är det för patentväsendet i sin helhet endast av begränsat värde att den förhållandevis ringa del av patentansökningarna som blir föremål för överprövning i administrativ ordning handläggs snabbt i andra och eventuellt tredje instans. Och är behandlingen i patentverken kvalitativt sett undermålig med felaktiga och oklara beslut i långa banor, kan de olägenheter som därigenom uppkommer i form av osäkerhet och konflikter bara delvis avhjälpas genom efterföljande rättelse vid administrativ överprövning eller vid domstolsbehandling. Särskilt risken för tempoförluster i investeringshänseende är påtaglig. Vad nu sagts betyder inte att jag menar att de i patentväsendet inbyggda överprövnings- och omprövningsmekanismerna skulle vara av bara marginell betydelse. Men liksom vid rättstillämpningen på andra områden gäller för patentväsendets del att tyngdpunkten bör ligga på verksamheten i första instans. Patentets speciella funktion som ett näringspolitiskt instrument gör det enligt min uppfattning vidare särskilt angeläget att den överprövning eller omprövning som kan erfordras sker med största skyndsamhet så att ett definitivt besked om värdet av den ifrågavarande uppfinningen kan erhållas inom rimlig tid och innan den snabba tekniska utvecklingen gjort frågan mer eller mindre ointressant. När man övervägerhur patentprocessen skall organiseras bör detta särskilda krav på skyndsamhet alltid hållas i minnet. Det gäller både den administrativa överprövningen och handläggningen av patentmål i domstol i samband med ogiltighetstalan m. m.
När det gäller handläggningen i första instans, dvs. i patentverken, har det under 1970-talet skett en betydande utveckling på det internationella planet ägnad att effektivisera patentväsendet. Tillkomsten av 1970 års konvention om patentsamarbete (PCT) och 1973 års europeiska patentkonvention (EPC) utgör de viktigaste milstolparna i denna utveckling2. Det internationella samarbetet, i vilket Sverige tagit mycket aktiv del, har också resulterat i en successiv harmonisering av viktiga delar av den materiella patenträtten särskilt i de västeuropeiska industristaterna. Denna harmonisering — som i Sverige kommit till uttryck främst genom de omfattande ändringar i patentlagen som trätt i kraft under år 1978 — har rört bl. a. de allmänna patenterbarhetskraven och grunderna för ogiltighetsförklaring av patent3. Huvudansvaret för det förberedande svenska lagstiftningsarbetet har legat hos patentpolicykommittén som i juni innevarande år lade framsitt slutbetänkande med förslag till vissa ytterligare lagstiftningsåtgärder avseende patent på det mikrobiologiska området4.
Den antydda utvecklingen kan väl i första hand sägas utgöra en bekräftelse av patentväsendets internationella karaktär. Det är i sammanhanget närmast banalt att påpeka att knappast någon uppfinning av betydelse patenteras i bara ett land. Patent söks regelmässigt i flera länder och ofta i alla industristater av någon betydelse. Det är för patentväsendet i sin helhet därför självfallet av utomordentlig betydelse att de grundläggande regler som styr verksamheten är någorlunda enhetliga. Men för att de landvinningar som harmoniseringen av patenträtten i sig utgör skall få full effekt krävs också att den praktiska tillämpningen av reglerna hanteras av kunnigt folk med insikt om sambandet mellan de nationella bestämmelserna och den internationella regleringen. Utvecklingen har därför medfört — och kommer med all sannolikhet även i fortsättningen att medföra — ökade krav på kunskaper och erfarenhet hos dem som har att svara för rättstillämpningen på området. Det gäller inte bara personalen i patentverken utan även de befattningshavare som har att överpröva eller ompröva beslut som meddelats där5. Och det gäller naturligtvis i hög grad även andra som i skilda sammanhang har att ta befattning med patentvä-
sendet, t. ex. patentombud och advokater. De specialkunskaper — helst kombinerade med goda språkkunskaper — och den särskilda erfarenhet som det här är fråga om förvärvas naturligtvis inte i en handvändning av någon, vare sig jurist eller tekniker. Det är i själva verket svårt att föreställa sig att någon som inte under avsevärd tid ägnar huvuddelen av sin verksamhet åt dessa ting skulle kunna bemästra den praktiska tillämpningen på ett tillfredsställande sätt. Jag tror att det är angeläget att man också har detta långtgående krav på specialkunskaper och erfarenhet i minnet, när man överväger hur patentprocessen bör organiseras.
Nämnda organisatoriska spörsmål har stötts och blötts vid många tillfällen under årens lopp inte bara i Sverige utan litet varstans världen över. Särskilt presidenten i den västtyska patentdomstolen, Dr Ernst K. Pakuscher, har gjort flera intressanta inlägg i debatten under 1970-talet6. I Norden har förekommit inlägg av bl. a. Borggård och Langballe7. En rad reformer har genomförts på olika delområden. I allmänhet har därvid strikt iakttagits den "klassiska" skiljelinjen mellan å ena sidan den verksamhet som avser överprövning — ev. efter invändning — av beslut meddelade i patentverken (förvaltningsprocessen) och å andra sidan den verksamhet som bedrivs i vad vi i Sverige kallar de allmänna domstolarna i samband med talan om ogiltighet av patent, patentintrång m. m. (domstolsprocessen). Inrättandet år 1961 i Västtyskland av en federal patentdomstol med uppgift både att överpröva beslut meddelade i det västtyska patentverket och att handlägga mål om ogiltighet av patent (men ej intrångsmål) innebar en avvikelse från detta mönster. Avvikelsen var närmast föranledd av ett avgörande av den högsta västtyska förvaltningsdomstolen i en konstitutionell fråga8. Vad angår förhållandena i Sverige betecknar inrättandet av besvärsavdelningen i patentverket år 1931 och dess förvandling till en självständig förvaltningsdomstol år 1978 kallad patentbesvärsrätten viktiga steg i utvecklingen beträffande förvaltningsprocessen. Ett ambitiöst förslag år 19689 att inrätta en gemensam nordisk besvärsinstans i patentärenden gick emellertid i stöpet. I fråga om domstolsprocessen har skett vissa partiella reformer genom främst ändringarna i patentförordningen år 1944 (innebärande bl. a. inrättande av tekniska ledamöter i Stockholms rådhusrätt) och
tillkomsten av den nuvarande patentlagen år 1967 (innebärande bl. a. inrättande av tekniska ledamöter i Svea hovrätt). Mer genomgripande förslag att koncentrera processen till en eller två instanser har hittills avvisats såvitt avser både domstolsprocessen och förvaltningsprocessen10.
I det betänkande som låg till grund för tillskapandet av patentbesvärsrätten11 framfördes — såvitt jag vet för första gången i officiellt sammanhang i Sverige — tanken på att riva upp den gamla skiljelinjen mellan förvaltningsdomstolar och allmänna domstolar i fråga om (vissa delar av) patentprocessen. I samband med en bedömning av den inverkan som tillkomsten av EPC kunde väntas få på besvärsavdelningens (patentbesvärsrättens) organisation och arbetsformer anförde den sakkunnige (regeringsrådet Wieslander) bl. a. att en fråga som man kunde ha anledning att överväga i ett något längre perspektiv var om inte handläggningen av mål om ogiltighet av patent borde flyttas över från allmän domstol till besvärsavdelningen (patentbesvärsrätten). Efter att ha påpekat, att EPC innebär en viss ökning av ogiltighetsgrunderna och att antalet mål om ogiltighet av patent därför möjligen kommer att öka, framhöll den sakkunnige att, särskilt när det i sådana mål blir fråga om partiell begränsning av patentets skyddsomfång och om omformulering av patentkraven12, besvärsavdelningen (patentbesvärsrätten) föreföll att ha betydligt bättre förutsättningar än allmän domstol att nå ett riktigt resultat. Något principiellt hinder mot att låta en förvaltningsdomstol pröva sådana mål ansåg den sakkunnige inte föreligga. Dessa uttalanden föranledde inte någon kommentar under det fortsatta lagstiftningsarbetet på en reformering av besvärsavdelningen.
Om det nu beror på det frö som såddes genom nyssnämnda uttalanden eller på att tiden ändå varit mogen för att ta nya — och litet djärvare — grepp på ämnet, så har man under de allra senaste åren i Sverige börjat att på allvar diskutera frågan om inrättande av ensärskild patentdomstol som skulle handlägga både de mål som f. n. handläggs i allmän domstol och besvär över patentverkets beslut i patentärenden. Justitiedepartementet har visat en föredömlig lyhördhet för dessa nya tankegångar vilket kommit till uttryck i att man i direktiven för patentprocessutredningen ålagt denna att — bland mängder av andra uppgifter — överväga "för- och nackdelar" med en
sådan domstol. Därvid bör enligt direktiven bl. a. uppmärksammas hur domstolen skulle kunna infogas i det allmänna domstolsväsendet.
Starka skäl talar enligt min mening för att man här är inne på rätt väg. I jämförelse med de begränsade förbättringar som skulle kunna åstadkommas inom det nuvarande systemets ram genom partiella åtgärder av olika slag — t. ex. iakttagande av "en stramare processledning" (vilket nämns i direktiven för utredningen) och ett införande av krav på prövningstillstånd för fullföljd av talan (av sökanden) hos regeringsrätten mot patentbesvärsrättens avgöranden (som det har talats om i många år) — synes lösningen med en patentdomstol erbjuda helt andra möjligheter att råda verklig bot på de nuvarande svagheterna inom patentprocessen. Särskilt om patentdomstolen gjordes till en specialdomstol mot vars avgöranden talan ej fick föras (jag bortser nu från de särskilda rättsmedlen), är det till en början uppenbart att en radikal begränsning av handläggningstiden skulle kunna åstadkommas med åtföljande dämpande effekt på processkostnaderna i intrångs- och ogiltighetsmål. Det torde vara en allmän uppfattning att just de långa handläggningstiderna särskilt i sistnämnda typer av mål i förening med ofta svindlande höga rättegångskostnader utgör de största svagheterna i det nuvarande systemet.
Tanken på att inrätta en specialdomstol för intrångs- och ogiltighetsmål (och andra typer av patentmål som handläggs vid allmändomstol) eller att i varje fall begränsa fullföljdsrätten i sådana mål ärsom framgått av den tidigare framställningen inte ny13. Särskilt i samband med 1944 års reform höjdes åtskilliga röster till förmån för sådana lösningar. Det var emellertid då inte riktigt "i tiden" att slå in på sådana vägar. En sådan ordning ansågs sålunda av bl. a. patentutredningen strida mot de tankegångar som låg till grund för den nya rättegångsbalken14. Och detta stora lagstiftningsprojekt var på den tiden något av en helig ko. Nu blev ju utvecklingen, som Kurt Holmgren erinrat om i en intresseväckande studie tillägnad Stig Jägerskiöld15, en annan än vad man tänkte sig vid halvsekelskiftet. Det visade sig så småningom trots allt vara nödvändigt att på vissa områden satsa på specialdomstolar och nämnder av olika slag. Man bör också hålla i minnet att rättegången i intrångs- och ogiltighetsmål redan idag är speciell och avvikande från det vanliga mönstret genom att den är förbehållen Stockholms tingsrätt och Svea hovrätt i första och andra instans och genom inslaget av tekniska ledamöter i båda
dessa instanser. Det steg som inrättandet av en specialdomstol helt utanför kretsen av allmänna domstolar skulle innebära är därför inte så uppseendeväckande långt. Med beaktande av den tidigare beskrivna utvecklingen av patentväsendet och de ökade krav på specialkunskaper som den medför synes tiden nu vara mogen att ta detta steg.
Nu avser ju direktiven för patentprocessutredningen på denna punkt inte en domstol som skulle handlägga bara intrångs- och ogiltighetsmål utan en domstol som också skulle pröva besvär över beslut meddelade av patenverket. En domstol med sådana uppgifter av blandad allmänprocessuell och förvaltningsprocessuell karaktär skulle bli en specialdomstol av ungefär den typ som antyddes i det tidigare redovisade betänkandet som låg till grund för tillskapandet av patentbesvärsrätten. Uppgifterna skulle dock gå utöver vad man där hade i tankarna.
Förutom de fördelar från rent administrativ synpunkt, som det skulle innebära att koncentrera handläggningen av alla sorters patentmål till en enda domstol, talar det nära inbördes funktionella sambandet mellan den förvaltningsprocessuella verksamheten och den verksamhet som f. n. bedrivs inom detta rättsområde i de allmänna domstolarna för en sådan lösning. Jag tänker då främst på sambandet mellan prövningen i patentbesvärsrätten av besvär av invändare över beslut av patentverket om bifall till ansökan om patent samt prövningen i allmän domstol av talan om ogiltighet av patent. Det är i båda fallen exakt samma bedömning som skall göras beträffande förutsättningarna för patenterbarhet och ofta är det relevanta utredningsunderlaget i form av mothållna patentskrifter m. m. i huvudsak detsamma (även om det särskilt i ogiltighetsmålen inte sällan förekommer att det åberopas ytterligare material som dock för det mesta visar sig vara ganska perifert). Sedan patentbesvärsrätten anförtrotts att i samband med muntlig förhandling även företa erforderlig muntlig bevisupptagning, föreligger i själva verket numera inte någon annan reell skillnad mellan det förvaltningsprocessuella förfarandet och förfarandet i allmän domstol i ogiltighetsmål än att det sistnämnda förfarandet hänför sig till tiden efter det att laga kraft ägandebeslut om meddelande av patent föreligger. Dessutom är naturligtvis handläggningsreglerna olika. Man kan ju i och för sig fråga sig om det är rimligt att tillåta en invändare som först utnyttjat den förvaltningsprocessuella överprövningsmöjligheten att sedan pröva lyckan också i allmän domstol med den förhalning beträffande avgörandet av frågan om patentets giltighet som därigenom blir följden. Bortsett härifrån innebär emellertid den nuvarande ordningen med prövningen splitt-
rad på olika myndigheter en påtaglig risk för ojämnheter i bedömningen. Särskilt när det gäller frågan om kravet på uppfinningshöjd — vilken fråga dominerar i detta sammanhang — har olägenheter härutinnan uppkommit16. Om både den förvaltningsprocessuella prövningen och prövningen av ogiltighetstalan koncentrerades till en domstol, skulle förutsättningarna för en enhetlig bedömning av likartade patenträttsliga frågor öka betydligt17. En sådan domstol skulle också genom sin sammansättning ha förutsättningar att tillfredsställande bemästra det tidigare anmärkta problemet med partiell ogiltighet av patent.
Beträffande förfarandet i en specialdomstol av den här diskuterade typen får man tänka sig olika regler för skilda kategorier av mål. Utan att i detta hänseende gå in på detaljer skulle jag nog anse det förtjäna att övervägas, om inte förfarandet vid ogiltighetstalan kunde anpassas i rätt hög grad till de förvaltningsprocessuella regler som f. n. tillämpas i patentbesvärsrätten. Handläggningen av sådana mål skulle enligt min mening vinna betydligt på en högre grad av skriftlighet än vad som är tillåtet enligt RB.
När det gäller sammansättningen av domstolen ligger det i sakens natur att den bör utgöras av tekniker och jurister på hög nivå med ingående patenträttsliga kunskaper. De tekniska ledamöterna börvara fast knutna till domstolen på samma sätt som de tekniska ledamöterna i patentbesvärsrätten. Sistnämnda personer får väl för övrigt antas komma att utgöra kärnan i domstolen på den tekniska sidan. Sådana till domstolen fast knutna tekniker kan förväntas ta aktiv del även i den löpande handläggningen på ett helt annat sätt än de — i och för sig högt förtjänta — tekniker har möjlighet att göra som enligt det nuvarande systemet deltar i rättskipningen i tingsrätt och hovrätt. Självklart måste beträffande såväl tekniker som jurister iakttas att ledamot som deltagit i prövningen av besvär över beslut meddelat av patentverket inte får delta också i handläggningen av mål om ogiltighet avseende samma patent.
Som tidigare framhållits skulle de största fördelarna med en patentdomstol vara att vinna, om domstolen gjordes till en specialdomstol — jämförlig med arbetsdomstolen och marknadsdomstolen — även i den meningen, att talan mot domstolens avgöranden inte skulle få föras (bortsett från särskilda rättsmedel). Åtskilligt talar enligt min uppfattning för en sådan ordning. Redan den omständigheten att
domstolen får antas komma att som ledamöter dra till sig mycket framstående företrädare för den patenträttsliga expertisen i landet på både tekniker- och juristsidan gör det tveksamt, om en överprövning av domstolens avgöranden verkligen skulle vara meningsfull. Det måste antas vara endast i sällsynta fall som Högsta domstolen eller Regeringsrätten skulle ha anledning att göra en annan bedömning än den vartill patentdomstolen kommit. Värdet av att kunna i sådana rena undantagsfall få till stånd en ändring i patentdomstolens avgöranden måste därvid vägas mot de olägenheter i form av bl. a. en förlängning av handläggningstiden som skulle drabba ena parten i det överväldigande flertalet av målen. Värdet från prejudikatsynpunkt av en prövning i de högsta instanserna är dessutom mycket begränsat på grund av själva beskaffenheten av de frågor som dominerar i patentmålen18. Även om det i dessa ibland förekommer spörsmål av övervägande rättslig karaktär, t. ex. om skadestånd vid intrång och om ändring av patentkraven, ligger tyngdpunkten dock mestadels i den tekniska bedömningen. Och det är nog mycket ovanligt att man av denna bedömning i ett mål kan dra några bestämda slutsatser av värde för bedömningen i andra mål19. Sammantaget talar alltså enligt min mening övervägande skäl för att talan mot patentdomstolens dom inte bör få föras med anlitande av ordinarie rättsmedel.
För min del ser jag sålunda övervägande fördelar med en lösning enligt de skisserade riktlinjerna. Den allra viktigaste är som tidigare antytts att man på ett effektivt sätt skulle få bukt med de utdragna handläggningstiderna och de höga processkostnaderna. Jag fruktar inte att det skulle behöva ske på bekostnad av rättssäkerheten. En patentdomstol med hög kompetens skulle med största sannolikhet ha goda förutsättningar att skapa större kontinuitet och mer stadga i rättstillämpningen inom patenträtten än som — trots många enskilda insatser av hög klass — är möjlig att uppnå inom ramen för ett så splittrat system som det nuvarande. En sådan domstol skulle öka slagkraften i patentväsendet i sin helhet och svara upp mot den internationella utvecklingen.