HÅKAN NIAL Aktiebolags och andra företags borgensförbindelser. Förutsättningarna för deras rättsliga giltighet. Tredje upplagan. Svenska Bankföreningen 1979. 39 s.
Håkan Nials skrift Aktiebolags och andra företags borgensförbindelser har alltsedan första upplagan utkom 1948 varit en oumbärlig handledning för bankjurister, kreditberedare och andra som haft att ta ställning till den rättsliga giltigheten av aktiebolags borgen. Följande uttalande i inledningen till skriften förtjänar att understrykas: "I kreditväsendet spelar borgensförbindelser av aktiebolag och andra juridiska personer en betydande roll. För bankerna framstår kreditgivning mot säkerhet i sådan borgen såsom en tämligen rutinmässig transaktion. Ur rättslig synpunkt är emellertid frågan om juridiska personers borgensförbindelser ej så enkel."
Inte minst under de senaste åren har bankerna i samband med företagskonkurser fått påminnelser om vikten av att pröva aktiebolags borgensförbindelser och pantsättningar för tredje man (vilka i förevarande hänseende är likartade med borgensförbindelser) ur rättslig synpunkt innan de godtas.
En ny upplaga av Nials skrift föreligger nu. Den är väsentligt reviderad och utvidgad. Detta beror bl. a. på tillkomsten av det aktiebolagsrättsliga låneförbudet 1973 — som också är tillämpligt på ställande av borgen och pantsättning för tredje man — samt den nya aktiebolagslagen av 1975. Den år 1973 antagna och av 1975 års aktiebolagslag övertagna generalklausulen av innebörd att bolagsorganen ej far företa rättshandling eller annan åtgärd som är ägnad att bereda otillbörlig fördel åt aktieägare eller annan till nackdel för bolaget eller annan aktieägare behandlas givetvis i den nya upplagan. Där jämte redovisar Nial på en punkt en ändrad uppfattning. Några nya HD rättsfall har tyvärr inte kunnat redovisas men väl en regeringsrättsdom 1975 i ett skattemål som innebar en prövning av giltigheten av ett aktiebolagsborgen. (Ett HD-rättsfall 1980 på det likartade rättsområdet pantsättning för tredje man återkommer jag till nedan.)
De viktigaste betämmelserna beträffande aktiebolags borgen i förut gällande rätt fanns i 76 och 91 §§ av 1944 års aktiebolagslag. Där utsades att bolagsorganen ej fick ådraga bolaget förpliktelser för ändamål som uppenbarligen var främmande för föremålet för bolagets verksamhet eller för verksamhetens syfte. Dessa betämmelser medtogs inte i nu gällande aktiebolagslag av1975 men enligt förarbetena var någon saklig ändring inte åsyftad. Med
hänsyn härtill var borttagandet av bestämmelserna en betänklig åtgärd. Inte minst ur pedagogisk synpunkt hade det varit utmärkt att ha kvar dessa bestämmelser som efter upphävandet ändå representerar gällande rätt.
När ovannämnda låneförbud infördes uppkom frågan om det med låneförbudet sammankopplade borgensförbudet inverkade på giltigheten av en i strid med borgensförbudet tecknad borgen. Mycket talade för att förbudet inte var av den art att ett handlande i strid med det gjorde rättshandlingen ogiltig. Detta bekräftades av föredragande statsrådet då förbudet upprepades i 1975 års aktiebolagslag och lagrådet anslöt sig till hans uppfattning. Denna auktoritativa meningsyttring som ju är av det slag, som brukar betraktas som lika bindande som lag, accepteras dock inte av Nial vilket däremot Gösta Kedner, Carl Martin Roos och Knut Rodhe gör i sina framställningar av aktiebolagsrätten. Nial anser att verkan av en överträdelse av borgensförbudet bör bedömas enligt samma principer som gäller beträffande verkan av befogenhetsöverträdelse, d.v.s. borgensförbindelsen blir ogiltig, om den till vilken den riktats insett eller bort inse att bolagets representanter handlat i strid med borgensförbudet, medan vid god tro hos honom förbindelsen i regel blir giltig. Nial medger emellertid den verkan av statsrådets och lagrådetsuttalanden, att det i godtrosavseende kan ställas relativt låga krav på borgensförbindelsens mottagare. Det hade givetvis varit bättre för kreditgivarna om statsrådets och lagrådets uttalanden fått stå oemotsagda och det vore förvånande om domstolarna inte skulle betrakta dem som bindande på samma sätt som andra dylika lagförarbeten. I praktiken handlar emellertid bankerna enligt Nials uppfattning genom att vid borgen av aktiebolag — i den allmänna laglydnadens och bolagets eget intresse — kräva en förklaring av bolaget enligt en av Bankföreningen utarbetad blankett att bolaget tagit del av låneförbudsbestämmelserna och att den aktuella borgensförbindelsen intestrider mot dessa bestämmelser. (Samtidigt får bolaget förklara att bolaget tagit del av det som lagregel upphävda men som rättsprincip ändå gällande förbudet för aktiebolag att åtaga sig förpliktelser som är främmande förbolagets verksamhet och syfte.)
Generalklausulen, som är en utvidgning av den redan tidigare lagfästa likhetsprincipen, motsvaras enligt Nial till stor del av förbudet för bolagsorgan att handla i strid med bolagsverksamhetens syfte och — i den månklausulen ger uttryck för likhetsprincipen — av låneförbudet.
I den nya upplagan gör Nial en strängare uppdelning mellan å ena sidan aktieägarskyddsregler och å andra sidan borgenärsskyddsregler. Detta kan möjligen vara till fördel ur strikt systematisk synpunkt. Reglerna om förbud att handla i strid med föremålet för bolagets verksamhet och syfte samt generalklausulen förklaras vara i första hand tillkomna i aktieägarnas intresse och alltså utgöra aktieägarskyddsregler. Detta är emellertid ur praktisk synpunkt av tämligen underordnat intresse. Av helt övervägande betydelse är hur rättshandlingen står sig med hänsyn till borgenärsskyddsreglerna. I dessa regler ingår i själva verket också de ovannämnda, främst i aktieägarnasintresse tillkomna reglerna om förbud mot rättshandlingar i strid med föremålet för bolagets verksamhet och syfte samt generalklausulen vilket också framgår av Nials framställning. De speciella borgenärsskyddsreglerna är dels det s. k. utbetalningsförbudet, d. v. s. förbudet att utan vederlag utbetala medel som erfordras för täckande av bolagets egna kapital, dels låne- och borgensförbudet gällande lån till och borgen för aktieägare m. fl. Utbetal-
ningsförbudet anses gälla även borgen när den tecknas i strid med föremålet för bolagets verksamhet och syfte eller generalklausulen. Då alltså aktieägarskyddsreglerna även gäller som borgenärsskyddsregler hade det ur praktisk synpunkt varit att föredra att de behandlats som ett regelkomplex gällande båda intressena med angivande av att borgen i strid med verksamhetensföremål och syfte likväl gäller om ianspråktagandet av borgensförbindelsen inte går ut över det bundna kapitalet och alla aktieägare samtyckt till borgensförbindelsen, alltså samma uppläggning som i föregående upplagor. Det stränga särskiljandet av aktieägarskyddsregler och borgenärsskyddsregler kan verka förbryllande för den som i praktiken skall tillämpa reglerna.
Frågan, under vilka närmare förutsättningar nyssnämnda borgen, tecknad i strid med bolagssyftet men med samtycke av alla aktieägare, är hållbar med hänsyn till borgenärsskyddsreglerna, har fått stort utrymme i såväl denna som föregående upplagor. I tidigare upplagor har Nial framfört den meningen att borgensförbindelsen endast kan anses giltig om och i den mån den kan fullgöras med disponibla vinstmedel när borgens förbindelsen tas i anspråk. Under sådan förutsättning kan givetvis en försiktig kreditgivare inte godta borgensförbindelsen. I den nya upplagan jämkar Nial denna uppfattning något. Han anser att borgensförbindelsen är giltig om den från början i bolagets balansräkning faktiskt utförts så, att den ända tills den görs gällande fyllt funktionen att minska den utdelningsbara vinsten eller om bolaget efter borgensförbindelsens tillkomst inte verkställt någon vinstutdelning eller kapitalåterbäring.Eftersom en kreditgivare inte råder över dessa förhållanden är denna nyansering av föga praktisk nytta för honom. Bolagets utveckling kan — utan att kreditgivaren kan göra något åt det — bli sådan att de nämnda förutsättningarna inte längre är för handen och borgensförbindelsen därför inte längre blir gällande.
Den i föregående stycke behandlade frågan har blivit belyst i ett av Högsta domstolen nyligen avgjort mål (NJA 1980 s. 311). Målet gällde visserligen inte aktiebolags borgen utan aktiebolags pantsättning för tredje man i strid med bolagssyftet, men fallen ligger mycket nära varandra. Pantsättningen förklarades vara giltig intill beloppet av bolagets disponibla vinstmedel vid tidpunkten för pantsättningens verkställande, alltså inte vid tidpunkten för pantensianspråktagande som enligt Nial skulle ha gällt som huvudregel beträffande borgen i motsvarande situation. I sistnämnda hänseende uttalade HD i motiveringen till sin dom, ehuru frågan inte var aktuell i rättsfallet, följande: "Borgensförbindelse utgör ju en vanlig — villkorlig — fordran, som överhuvud taget är beroende av borgensmannens ekonomiska ställning i gäldshänseende vid den tidpunkt då förbindelsen skall göras gällande. Det kan måhända vara naturligt att också i det hänseende som nu är i fråga fästa avgörande vikt vid borgensmannen —bolagets ekonomiska läge, då förbindelsen aktualiseras, eventuellt med de modifikationer som hävdas av Nial."
Det kan anmärkas att HD i domen inte åberopade att beslutet om pantsättningen fattats med alla aktieägarnas samtycke. Att så skett framgår emellertid av rättsfallsreferatet och rubriken till detta. Endast en bolagsstämma-eller samtliga aktieägare — om bolagsstämma inte hålles — kan ju förfoga över disponibla vinstmedel och det var över sådana vinstmedel som bolaget förfogade genom den i målet aktuella pantsättningen. Detta är också grunden till att Nial som en förutsättning för att en borgen i strid med bolagssyftet skall kunna göras gällande i bolagets disponibla vinstmedel kräver att samtliga aktieägare godkänt borgensförbindelsen.
I fråga om möjligheten för dotterbolag att teckna borgen för moderbolaget— en åtgärd som på grund av koncernundantaget i låneförbudsreglerna inte träffas av låneförbudet och som under senare år fått allt större betydelse anför Nial samma synpunkter som i föregående upplagor. Bl. a. anser Nial att "även om det ej i det speciella fallet kan påvisas någon särskild omständighet som gör borgensåtagandet ekonomiskt motiverat, så kan likväl samhörigheten med koncernen och förhållandet till moderbolaget innefatta sådana fördelar för dotterbolaget och dess rörelse, att ingåendet av en borgensförbindelse för moderbolaget i syfte att underlätta en kredit åt detta är att betrakta såsom fullt motiverat av dotterbolagets egna intressen". Dessa synpunkter har åberopats i några för närvarande pågående processer angående verkan av dotterbolags pantförskrivning för moderbolagets förbindelser. Det är möjligt att genom utgången av dessa processer preciseringar av gällande rätt i ifrågavarande hänseende kan vinnas.
I den nya upplagan omnämner Nial som ett särskilt fall då dotterbolagsborgen för moderbolaget skulle vara hållbar, att moderbolaget skulle utan borgen ha varit ansvarigt för dotterbolagets förbindelser på grund av s. k. ansvarighetsgenombrott (en ny term för en företeelse som hittills gått under sina engelska beteckningar piercing eller lifting the corporate veil). Fall av ansvarighetsgenombrott är dock mycket sällsynta och det är troligen först efter domstolsdom som man vågar anse att ansvarighetsgenombrott föreligger. Ett typfall är att ett bolag låter ett underkapitaliserat dotterbolag, som närmast har karaktär av hanteringsbolag för moderbolaget, ingå förbindelser.
Det är enligt Nial i allmänhet klart att moderbolag kan teckna borgen för ett dotterbolag utan att handla i strid med aktieägar- och borgenärsskyddsreglerna. Rodhe anser detsamma (Aktiebolagsrätt, 1978, s. 108) och tillägger att fördelarna av borgensförbindelsen kommer moderbolaget till godo genom en motsvarande ökning av dotterbolagsaktiernas värde. Det hade varit värdefullt att få vägledning även i det fallet att ett bolag ägs av flera än ett aktiebolag. Kan ett av ägarbolagen teckna borgen till 100 procent och vilka förutsättningar gäller härför? Vid det motsatta förhållandet, d. v. s. borgen av dotterbolag för moderbolag, behandlar däremot Nial såväl möjligheterna för helägt dotterbolag att teckna borgen för moderbolag som motsvarande möjligheter för ej helägt dotterbolag att teckna borgen för moderbolag.
Det hade även varit av värde om Nial uttalat sig om pantsättning för tredjeman som är lika vanlig som borgen och som uppenbarligen skall bedömas på samma sätt som borgen, dock med det undantag som framgår av ovannämnda HD-rättsfall av 1980.
Nial gör det nyttiga påpekandet att en kreditgivare vid prövning av en borgensförbindelses giltighet inte skall stanna vid dess överensstämmelse med låneförbudsreglerna utan även pröva om borgensförbindelsen är giltig med hänsyn till bolagssyftet och generalklausulen. Låneförbudet hindrar t. ex. inte ett dotterbolag att teckna borgen för moderbolaget, vilket bolagssyftet däremot ofta gör.
Det är en stor fördel för kreditväsendet att Nial genom den nya upplagan hållit sin framställning om aktiebolags borgen à jour och jag har svårt att tänka mig att kredithandläggare och bankjurister kan undvara den.
Ett par tryckfel vill jag passa på att anmärka: "Borgensskyddsregler" i innehållsförteckningen måste vara "Borgenärsskyddsregler". "Upplupet belopp" som enligt högra mittstycket på s. 21 skall återbäras vid olovlig utdelning måste vara "uppburet belopp".
P. G. Persson