Rätt och moral

 

Av professor ALEKSANDER PECZENIK

 

1. Inledning
Om juridik och sociologi har det skrivits mycket; låt mig bara nämnapolemiken i SvJT 1980 s. 531 ff och 1981 s. 223 ff samt Per Olof Boldings artikel i SvJT 1981 s. 657 ff. Det är givetvis ett viktigt och aktuellt ämne. Ett annat, i min mening lika viktigt problemområde, juridik och moral, har emellertid kommit i skymundan. För att i någon mån ändra på denna situation kommer jag i denna uppsats att behandla två frågor: moralens roll i rättsbegreppet och moralens roll iden juridiska argumentationen.

 

2. Problemet "gällande rätt"
Alla jurister använder begreppet "gällande rätt". Ändå finns det inte någon allmänt erkänd teori om detta begrepps innebörd. Begreppet har två sidor. När en jurist säger "den här regeln är gällande rätt", kan han därmed mena att regeln har en viss egenskap kallad rättsliggiltighet och att denna egenskap kan konstateras genom att följa vissa kriterier. Han kan emellertid också mena något annat, nämligen att regeln bör följas ur juridisk synvinkel. I Juridikens metodproblem1har jag behandlat endast den första, deskriptiva sidan av "gällande rätt". I fortsättningen kommer jag att studera begreppets båda sidor.

 

3. "Gällande rätt" och "ologiska" språng
Oavsett vilken sida av begreppet "gällande rätt" man behandlar, kommer man snart till den slutsatsen att vissa regler kallas "gällande rätt" utan att man riktigt vet varför de kallas så. För att precisera detta uttryck kommer jag att använda en allmän teori om "ologiska språng" i juridisk argumentation.
    Ett "ologiskt språng" eller, mera tekniskt uttryckt, en ickededuktiv transformation2 utföres från p till q om, och endast om, följande villkor är uppfyllda:
    1) p:s sanning (eller giltighet o. s.v.) används som ett tillräckligt skäl för att acceptera q och

 

1 Peczenik, Juridikens metodproblem, Stockholm 1974 (2 uppl. 1980), s. 44 ff.

2 Jfr Peczenik, Grundlagen der juristischen Argumentation, Wien 1982 avsnitt 1.1;Aarnio, Alexy och Peczenik, The Foundation of Legal Reasoning, 12 Rechtstheorie1981, s. 136—158; Peczenik, Non-Equivalent Transformations and the Law, Rechtstheorie Beiheft 1, 1979, s. 163 ff. 39-23-169 SvJuristtidning

 

610 Aleksander Peczenik    2) q utgör inte någon deduktiv slutsats av p.
    Mänsklig kunskap baserar sig ofta på sådana språng. En allmän teori följer aldrig deduktivt av individuella iakttagelsesatser men baserar sig ändå på dem. Inte ens maximalt triviala "teorier", exempelvis "inga hästar kan tala", utgör logiska slutsatser av observationer. Visserligen kan vi ha iakttagit tusentals hästar, och ingen av dem kunde tala, men vem kan på ett logiskt tvingande sätt bevisa att någon från mönstret avvikande häst inte föds i morgon? Det högst rimliga antagandet att ingen häst någonsin kommer att konversera med oss är inget mer än en — låt vara självklar — gissning. Steget från iakttagelser till teorier utgör ett språng. Vid sidan av dylika "normala" språng omfattar emellertid den juridiska argumentationen ytterligare transformationer. Jag kommer nu att framlägga en idealiserad systematik av dessa språng.
    En regels egenskap att utgöra "gällande rätt" är systembetingad. Ett djupgående3 svar på frågan "vilka normer är rättsliga?" förutsätter en tvåstegsprocedur. Först fastställs enstaka rättsreglers (t. ex. BrB 3:1) interna giltighet med hänvisning till ett visst normsystem (t. ex. svenskrätt), som omfattar grundlagarna o. s.v. Sedan förutsätts det totala systemets (externa) rättsliga karaktär. Dessa steg motsvarar två slags ickededuktiva språng: till rätten (det andra steget), och inom rätten (det första steget).4 Jag kommer nu att behandla transformationer till rätten. Transformationer inom rätten kommer att behandlas i den andra delen av denna uppsats.

 

4. Två sidor av "gällande rätt"
Jurister lever inte i något elfenbenstorn. Vad de har att säga om "gällande rätt" utgör en del av deras åsikter i övrigt. Utsagor om rätten måste ytterst stödja sig på utsagor om något annat. Innan en individ har någon chans att lära sig det svåra ordet "rätt", måste han i sin barndom ha lärt sig en hel del enklare ord: "mamma", "pappa", och sedan "tjuv", "polis" o. s.v. Jag kommer nu att argumentera för tesen att steget från kunskap om "något annat" till kunskap om gällande rätt måste utgöra ett ologiskt språng. Men låt oss först definiera ett viktigt hjälpbegrepp: Transformationer till rätten görs när en slutsats om gällande rätt icke-deduktivt härleds ur ett antal premisser, som inte uttrycker eller nämner gällande rätt.
    Att en sådan slutledning är möjlig baserar sig på konventioner eller med andra ord på materiella slutledningsregler.5 Dessa slutlednings

 

3 Icke blott det "bibliografiska", vilket ofta är tillräckligt för det juridiska arbetet, jfrPeczenik, Juridikens metodproblem (n. 1 ovan), s. 33 ff.

4 Jfr Aarnio, Alexy och Peczenik (n. 2), s. 142 n. 22.

5 Jfr Toulmin, The Uses of Argument, Cambridge 1958, särskilt s. 109 ff.

 

Rätt och moral 611regler är "inbakade" i människornas handlingar. Vi handlar så som om vi hade förutsatt riktighet av vissa slutledningar. Följande materiella slutledningsregler är centrala för transformationer till rätten:6
    1) Om ett antal sociala fakta är för handen och/eller värderande förutsättningar är uppfyllda, är normsystemet N ett rättssystem.
    2) Om ett antal sociala fakta är för handen och/eller värderande förutsättningar är uppfyllda, bör normsystemets högsta normer (grundlagarna) efterlevas ur juridisk synvinkel.
    Dessa transformationer uttrycker två sidor av begreppet "gällande rätt".
    Den första, vilken uttrycker dess deskriptiva sida, kallar jag för kriterietransformation; den andra, vilken uttrycker begreppets normativa sida, kallar jag för kategoritransformation.

 

5. Rättskriterierna
Om ett antal sociala fakta är för handen och/eller värderande förutsättningar är uppfyllda, är normsystemet N ett rättssystem. Låt mig nämna några exempel på sådana sociala fakta. 1) Det normativa systemet utgör en "dynamisk" hierarki av normer, där de högre normerna bestämmer hur de lägre blir till.7 2) Detta system reglerar alla aspekter av samhällslivet.8 3) Normerna som tillhör systemet gör anspråk på suveränitet9, fullständighet och tvångsmonopol. 4) Systemet upprätthålls ytterst medelst våld.10 5) Normsystemet styr en institutionaliserad allomfattande organisation (staten).11 6) Professionella jurister tolkar fortlöpande normerna enligt en vedertagen metod.12 Ingen sådan lista av rättskriterier är emellertid under alla tänkbara omständigheter tillräcklig för att konstatera normsystemetsrättsliga karaktär. Ett allvarligt problem uppstår exempelvis då ett normsystem uppfyller många rättskriterier men är extremt förkastligt, såsom exempelvis Hitlers eller Pol Pots "rätt". En jurist som inte blott opportunistiskt ansluter sig13 till detta normsystem utan även söker föra en rationell diskussion om dess rättsliga respektive icke-rättsliga natur måste förutsätta att ett normsystem är rättsligt endast om det inte innehåller alltför många grovt omoraliska normer.14 Listan över

 

6 Jfr Aarnio, Alexy och Peczenik (n. 2), s. 147 ffoch 142 ff.

7 Jfr Kelsen, Reine Rechtslehre, 2 uppl. Wien 1960, s. 228 ff.8 Hector-Neri Castaneda har sagt att rättssystemet är "allätare".

9 Jfr t. ex. Raz, The Authority of Law, Oxford 1979, s. 118.

10 Jfr t. ex. Olivecrona, Law as Fact, 1 uppl. Köpenhamn—London, s. 171 ff.

11 Jfr t. ex. n. 10 ovan.

12 Jfr t. ex. Peczenik, Juristic Definition of Law, 78 Ethics 1968, s. 260 ff( = Peczenik,Essays in Legal Theory, Köpenhamn 1969, s. 94 ff).

13 Jfr Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, Stockholm 1981, s. 37 ff.

14 Jfr Lucas, On Justice, Oxford 1980, s. 123: lex iniustissima non est lex.

 

612 Aleksnder Peczenikför rättssystemet nödvändiga moraliska egenskaper är emellertid inte heller fullständig. Egenskapen att "utgöra rätt" följer inte deduktivt av någon kombination av etablerade faktiska och värderande kriterier. Ett språng, en kriterietransformation, behövs för att från rättskriterierkomma fram till slutsatsen att ett normsystem är rättsligt.
    För att undvika missförstånd måste man påpeka att frågan om rättskriterier är helt onödig för en praktisk jurist som verkar i ettciviliserat land. Visst vet vi alla att svensk rätt är gällande rätt och inte något annat. Men frågan "på vilka grunder kan det antas att vissa regler utgör gällande rätt?" — onödig som den ofta är — har ändå en mening. Man kan exempelvis tänka sig att en anarkist ställer en sådan fråga och att en legalist försöker besvara den med hänvisning till rättskriterierna.

 

6. "Gällande rätts" normativa sida. Kelsens "grundnorm"
Jag kommer nu att behandla "gällande rätts" normativa sida. En känd teori, utvecklad främst av Hans Kelsen och Adolf Merkl, kan uttryckas enligt följande: En rättsordning består av åtskilliga nivåer,t. ex. konstitutionsnivån, lagstiftningsnivån och verkställighetsnivån. En given regel är rättsligen gällande (och bör således efterlevas ur juridisk synvinkel) om den skapats i överensstämmelse med regler av högre dignitet. Den högre regeln är i sin tur gällande om den stiftats i enlighet med en ännu högre regel o. s. v. Men de högsta rättsreglerna, grundlagarna, kan inte ärva sin giltighet från ännu högre regler eftersom inga sådana existerar. Enligt Kelsen måste de därför ärva giltigheten från en särskild utomrättslig regel, en s. k. grundnorm. Enligt den terminologi som jag kommer att använda kan den betecknas som grundnorm 1. Grundnorm 1 kan formuleras sålunda: Grundlagarna bör efterlevas15 ur rättslig synvinkel.16 Grundnorm 1 är själv inte gällande eftersom den inte har stiftats i den rättsligt föreskrivna ordningen. Den är emellertid begreppsligt förutsatt av den juridiska argumentationen. "Om rätten blev någonting som människor inte hade skyldig-

 

15 Jfr Kelsen, Reine Rechtslehre (n. 7), s. 203—204: "Zwangsakte sollen gesetzt werden unterden Bedingungen und auf die Weise, die die historisch erste Staatsverfassung und die ihr gemässgesetzten Normen statuieren. (In verkürtzter Form: Man soll sich so verhalten, wie die Verfassungvorschreibt.) "

16 Uttrycket "rättslig synvinkel" har använts av Raz, Legal Validity, LXIII ARSP1977, s. 346 ff. Mitt begrepp "rättslig synvinkel" är emellertid starkare än det begreppsom använts av Raz, eftersom jag antar att "rättslig synvinkel" har ett starkt analytisktsamband med moralrättfärdigande (jfr nedan avsnitt 9), medan Raz har skrivit följande: "... statements of legal rights and duties ... are detached, that is they do not assert theexistence of such rights or duties but only their existence from the legal point of view" (s. 352). "Adetached legal statement... does not carry the full normative force of an ordinary normative statement... I am not implying that lawyers ... do not believe in the validity (i.e.justification) of the law withwhich they deal. Only that often they do not commit themselves to such beliefs when acting in theirprofessional capacity." (s. 346). 

Rätt och moral 613het att följa, skulle den upphöra att vara (gällande) rätt."17 Endast om grundnorm 1 förutsätts, kan grundlagarna uppfattas som gällande och bindande rätt i Kelsens mening.18 Om man säger "grundlagarna är gällande" menar man egentligen "grundlagarna bör efterlevas", och grundnormen säger precis detsamma — att de bör efterlevas.
    Kelsen har också kallat grundnormen för en "hypotes"19 och senare för en "fiktion",20 men jag kommer inte att kommentera dessa uttryck.

 

7. Grundnorm 2
Kelsen har formulerat ett nödvändigt men inte tillräckligt villkor för att antaga grundnormen: villkoret är att de regler som "ärver" sin giltighet från denna grundnorm i stort tillämpas av den dominerande maktorganisationen. Om maffian hade dominerat Chicago, skulle ingen teoretisk skillnad ha funnits mellan att anta grundnormen "de svenska grundlagarna bör efterlevas" och att anta grundnormen"Chicagomaffians grundregler bör efterlevas". Enligt min mening är emellertid detta villkor för svagt. Jag anser att det finns en lång lista av kriterier som i en viss utsträckning styr valet av grundnorm. Därför har jag i stället föreslagit följande konditionala slutledningsregel: Om ett antal fakta är för handen och/eller värderande förutsättningar är uppfyllda, bör normsystemets högsta normer (grundlagarna) efterlevas ur juridisk synvinkel.21 Detta är grundnorm 2.
    Dessa fakta och värderingar har behandlats ovan i avsnitt 5. Man bör alltså efterleva grundlagarna (ur juridisk synvinkel) om de regler som "ärver" giltighet från grundlagarna reglerar alla aspekter av samhällslivet, gör anspråk på våldsmonopol, tolkas av professionella jurister, uppfyller vissa minimikrav på moralisk godtagbarhet o. s.v. Listan över dessa sociala fakta och värderande kriterier är komplicerad. Det väsentliga är att ingen av dem har någon rättslig natur. De värderingar som finns med på listan av rättskriterier är moraliska, inte rättsliga, och de fakta som upptas på denna lista kan beskrivas utan att begreppet "gällande rätt" begagnas. Om något slags "böra"(sollen) omfattas av rättskriterierna, så är det moraliskt, inte rättsligt;

 

17 Marantz, Can the Obligation People Have to Obey the Law be Justified?, IVR världskongress Basel 1979 uppsats nummer 097, s. 5.

18 Kelsen, Reine Rechtslehre (n. 7), s. 204 ff.

19 Kelsen, Reine Rechtslehre, 1 uppl. Wien 1934, s. 66 ff: "Die Reine Rechtslehre operiertmit dieser Grundnorm als einer hypothetischen Grundlage."

20 Kelsen, Die Funktion der Verfassung, i: Klecatsky, Marcic och Schambeck (utg.),Die Wiener rechtstheoretische Schule, Frankfurt-Zürich-Salzburg-München 1968, s.1977.

21 Jfr Peczenik, On the Nature and Function of the Grundnorm, Rechtstheorie Beiheft 2,1981, s. 287 ff. Robert Alexy kom på idén att kalla denna slutledningsregel för "grundnorm"; jfr Aarnio, Alexy och Peczenik (n. 2), s. 143 ff. 

614 Aleksander Peczeniksamtidigt innebär slutsatsen att grundlagarna bör efterlevas ur juridisk synvinkel ett rättsligt "böra". För att kunna på ett koherent sätt tänka sig steget från rättskriterierna till "gällande rätt" måste man därför utföra en icke-deduktiv operation, d. v.s. ett logiskt språng, en kategoritransformation.
    Det är givetvis möjligt att tala om gällande rätt utan att förutsätta grundnorm 2. Man kan exempelvis förklara bort hela frågeställningen och konkludera att rätten inte besitter någon giltighet. Man kan även antaga att rättslig giltighet blott består i rättsnormernas effektivitet. Man kan slutligen identifiera rättsligt "böra" med moraliskt "böra". Varje sådant antagande skulle eliminera grundnorm 2. Eliminationens pris skulle emellertid bestå i inkoherens, d. v. s. det faktum att den"grundnormlösa" begreppsanalysen inte skulle ge någon förklaring eller något stöd för vissa delar av det normala juridiska språkbruket. Utan grundnorm 2 kan man sålunda inte förstå hur det är möjligt att samtidigt (1) säga att rätten definitionsmässigt bör efterlevas, (2) medge att rätten kan vara moraliskt tveksam; samt (3) säga att det finns vissa kriterier på rättens giltighet.
    I Juridikens metodproblem har jag konstaterat att någon grundnorm inte behövs22 för att identifiera (gällande) rättsordning med stöd av rättskriterier. Det menar jag även idag, eftersom slutledningsregeln för kriterietransformationen (se ovan avsnitt 4) inte kallas för någon grundnorm. Men grundnorm 2 behövs i allra högsta grad då man behandlar den normativa sidan av "gällande rätt".

 

8. Förutsatta grundnormer och rättfärdigande grundnormer
Många författare som tillhör den kelsenska traditionen anser att så snart grundnormen förutsätts utgör den en grund för rättens giltighet. Hur kan emellertid en blott språklig förutsättning utgöra giltighetens grund? Den förutsatta grundnormen är blott en begreppslig regel (en definition) som bestämmer hur orden "gällande rätt" bör användas på ett språkligt korrekt sätt; den är därför inte kapabel att vare sig förplikta människor till att efterleva lagen eller etablera lagstiftarens kompetens.23
    Denna invändning gäller emellertid endast en betydelse av "grundnorm": en förutsatt grundnorm. Låt mig markera den med bokstaven A och tala om grundnorm 1A och grundnorm 2A. Den andra betydelsen är: den rättfärdigade och rättfärdigande grundnormen.
    Den rättfärdigande grundnormen 1J är liktydig med Kelsens grund

 

22 Jfr Peczenik, Juridikens metodproblem (n. 1), s. 43 och 45.

23 Jfr Alchourr6n och Bulygin, Normative Systems, Wien-New York 1971, s. 73 ochn. 2. 

Rätt och moral 615norm 1A ("grundlagarna bör efterlevas ur rättslig synvinkel"), och den rättfärdigande grundnormen 2J är liktydig med den förutsatta grundnormen 2A ("om ett antal sociala fakta är för handen och/eller värderande förutsättningar är uppfyllda, bör grundlagarna efterlevasur juridisk synvinkel"); 1J och 2J utgör likväl inga definitioner av gällande rätt utan den gällande rättens etiska grund.

 

9. De rättfärdigande grundnormernas status
Grundnormen 2J utgör en transformationsregel (d. v. s en materiell, icke-deduktiv slutledningsregel) som reglerar kategoritransformationen. Den är icke deduktiv, eftersom den uttrycker det "ologiska språnget" från rättskriterierna ("ett antal sociala fakta är för handen och/eller värderande förutsättningar är uppfyllda") till slutsatsen "grundlagarna bör efterlevas ur juridisk synvinkel". Det rör sig alltså om ett språng från "vara" (sein) och icke-rättsligt "böra" (sollen) tillrättsligt "böra".24
    Grundnormen 2J kan antingen vara socialt etablerad eller utgöra en konstruktion ad hoc. I båda fall kan den rättfärdiga rätten, d.v. s.utgöra en tillräcklig grund för att folk bör efterleva den, endast om den själv rättfärdigas av vissa bakomliggande skäl.25 De bakomliggande skälen kan vara faktiska eller värderande, varvid de uttrycker det ickerättsliga "börat". Endast då grundnormen är rättfärdigad, icke blott förutsatt, kan den uppfattas som rättens grund.
    Följande formulering av grundnormen 2J förefaller därför vara den fullständigaste. På grund av de bakomliggande skälen (U1 — Un) är en sålydande slutledningsregel rättfärdigad: om ett antal sociala fakta (F1— Fn) är för handen och/eller värderande förutsättningar (W) är uppfyllda, då bör grundlagarna efterlevas ur juridisk synvinkel.
    Kortfattat kan denna grundnorm uttryckas på följande sätt:

 

bakomliggande skäl
t
fakta och värden --------------------------------------- →rättsligt böra

 

    Vilka bakomliggande skäl är tillräckliga för att rättfärdiga grundnormen 2J? Vilka bakomliggande skäl kan följaktligen rättfärdiga

 

24 Grundnorm 2J är en "överbryggande implikation" (jfr Castañeda, On ConceptualAutonomy of Morality, VII Nous 1973, s. 69 ff och Castaiñeda, Thinking and Doing,Dordrecht 1975, s. 333. Jfr också Castañieda, The Structure of Morality , Springfield1974, s. 55 om rättsligt och moraliskt "böra".

25 Jfr MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, s. 62—65, 138—140, 240—249 och 275—292. Robert Alexy kom på idén att använda MacCormicks teori i detta sammanhang. 

616 Aleksander Peczenikrättsordningen? Frågan besvaras av den juridiska ideologin. Den juridiska ideologin omfattar värderingar och konventioner vilka på ett godtagbart sätt kan moraliskt rättfärdiga rätten. Givetvis är denna lista öppen och föränderlig. Komplicerad analytisk och empirisk forskning är nödvändig för att kunna precisera innehållet i den juridiska ideologin. Men en sak är klar: begreppsanalys visar att begreppet "gällande rätt" är sammanbundet med frågan om moraliskt rättfärdigande. Många naturrättsliga tänkare har uppmärksammat detta samband, men tyvärr har de underskattat det moralilska rättfärdigandets öppenhet och föränderlighet. Ingen kan en gång för alla säga vilka moraliska värden som måste uppfyllas av gällande rätt. Men begreppsanalys visar att gällande rätt inte får vara hur omoralisk som helst; på så sätt är vår begreppsanalys oförenlig med rättspositivismen. Den är också främmande för rättsrealismens (exempelvis uppsalaskolans) föreställningsvärld, eftersom rättsrealismen har uppfattat hela frågan om rättens giltighet som ett skenproblem. Den förevarande teorin kan sålunda uppfattas som en syntes av vissa iakttagelser gjorda inom naturrättslära, rättspositivism och rättsrealism.

 

10. Juridisk argumentation såsom ett uttryck för en kompromiss mellan beskrivning av rättskällor och skapande av nya värderingar
Här kan analysen av "gällande rätt" avbrytas. Jag kommer nu att gå över till frågan om lagtolkning och annan juridisk argumentation. I den juridiska argumentationen — både de lege lata och de lege ferendaingår både beskrivande (kognitiva, teoretiska) och värderande (praktiska) element. Om man nu kunde tänka helt konsekvent, skulle den juridiska argumentationen framstå som en förening av två olika moment. Det första skulle utgöra en teoretisk del, som går ut på att sanningsenligt beskriva juridikens auktoritativa grundmaterial, d. v. s.lagar, prejudikat, lagarnas förarbeten och andra rättskällor vid argumentationen de lege lata, och i övrigt behandla olika slags källor och instruktioner vid den rättspolitiska argumentationen de lege ferenda. Det andra skulle vara en praktisk del, som utvecklar ett värdesystem, d.v. s. på ett koherent sätt redovisar de värderingar som en juristskapar vid sin argumentation.26 Alla jurister vet ju att lagtolkning och annan juridisk argumentation omfattar värderingar. Därför kan den juridiska argumentationens slutsatser inte uppfattas som blott

 

26 Jfr Peczenik, Wartość naukowa dogmatyki prawa, Kraków 1966, s. 72; DoctrinalStudy of Law and Science, XVII Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht 1967, s. 138 (= Essays in Legal Theory, n. 12 ovan, s. 36); Empirical Foundations ofLegal Dogmatics, XII, 45 Logique et Analyse 1969, s. 43 (= Essays a.a.s. 56); Juridikens metodproblem (n. 1), s. 206. 

Rätt och moral 617deduktiva följder av rättskällebeskrivning. Den juridiska argumentationen måste innefatta icke-deduktiva språng, transformationer. Inom rättsliga transformationer (se avsnitt 3 ovan) görs när en slutsats om gällande rätt icke-deduktivt baseras på premisser varav minst en uttrycker eller nämner gällande rätt. Man kan tala om tre typer av transformationer inom rätten. Den första leder till identifiering av vissa rättskällor, den andra till formulering av vissa oskrivna generella rättsnormer, den tredje till konkreta normer och avgöranden.

 

11. Transformationer inom rätten
I ett annat sammanhang har jag beskrivit en modell av rättskälleläran.27 Vissa rättskällor, först och främst lagar, skall beaktas vid den juridiska argumentationen. Andra är inte bindande men bör ändå beaktas, eftersom deras åsidosättande försvagar den juridiska argumentationen; bland dessa rättskällor måste man nämna prejudikat och lagarnas förarbeten. Slutligen får visst material beaktas, t. ex. lagförslag, upphävda och utländska lagar, den juridiska litteraturen o. s. v. Men hur kan man veta vilka rättskällor som skall, bör respektive får beaktas? I regel behövs det ett språng, d. v. s. en rättskälletransformation. Grundlagarna räcker inte till att identifiera alla rättskällor; de utgör t. ex. ingen tillräcklig grund för lagförarbetens ställning såsom rättskällor. I svåra gränsfall förutsätter identifiering av rättskällor ett ställningstagande, alltså ett språng, en transformation.
    Ytterligare språng förekommer vid lagtolkning. Från rättskällornas bokstav tar man då ett steg till oskrivna allmänna och individuellanormer. På så vis uppnår man två viktiga resultat: Lagar, prejudikat, förarbeten och andra rättskällor anpassas tolkningsvis till varandra. Dessutom anpassas de till "livets krav", d. v. s. till ständigt nyskapade värderingar, moraliska och kanske även andra. För att åstadkomma dessa resultat stöder sig juristerna ofta på vissa hävdvunna argumentationsnormer. Låt oss beakta vissa exempel.28 Bestämmelser vilka utgör undantag från mera allmänna rättsregler bör inte tolkas extensivt med mindre starka skäl kräver en sådan tolkning. Endast mycket starka skäl kan motivera analogislut som leder till slutsatsen att ett fel föreligger i lagtexten. Om lagen tillåter någon att göra mer, då är det också tillåtet för honom att göra mindre. Om två rättsnormer förefaller att vara prima facie oförenliga, bör oförenligheten åsidosättas antingen genom att normerna omtolkas eller genom att den ena normen anses "upphäva" den andra. Om starka skäl talar emot en anpassning av rättskällorna till varandra, har skall-källor prima facie företräde

 

27 Jfr Peczenik, Juridikens metodproblem (n. 1), s. 48 ff.

28Jfr Peczenik, Grundlagen (n. 2) kapitel 2 passim med omfattande hänvisningar.

 

618 Aleksander Peczenikframför bör- källor och bör- källor framför får- källor; endast starka skäl kan motivera avsteg från denna prioritetsordning. Om en lag av lägre dignitet strider mot en lag av högre, skall lagen med den högredigniteten tillämpas. Det finns många sådana argumentationsnormer. Dels godtas de i rättspraxis, dels modifieras de ständigt ad hoc, det senare i syfte att de skall kunna anpassas till nyskapade värderingar. De är vaga, ofta mångtydiga och utsatta för värderande korrigeringar (evaluatively open).29 De löser inte alla svåra problem och tillämpas endast om lagen inte uttryckligen åsidosätter deras användning. Även då kan de förbigås om viktiga skäl talar för att göra det. För att exakt veta om de bör tillämpas i ett konkret fall måste man utföra ett kreativt ("ologiskt", icke-deduktivt) språng. Om språngets resultat består av en generell norm, kommer vi att kalla det för allmän normtransformation; om dess resultat är en individvuell norm30, är språnget en individuell normtransformation.31

 

12. Moralen som ett rättfärdigande av den moraliskt tvivelaktiga rätten
Den juridiska argumentationen uttrycker en kompromiss mellan beskrivning av rättskällor och skapande av nya värderingar. Denna kompromiss förutsätts inom den traditionella juridiken. Men en mindre traditionellt lagd person, exempelvis en samhällskritiker, kan ändå efterlysa ett djupare rättfärdigande. Han kan exempelvis påstå att den traditionella juridiken är ovetenskaplig, att den uttrycker vissa socialagruppers egoistiska intressen o. s. v. För att bemöta dylika invändningar kommer jag att hävda att den juridiska argumentationens blandade (halv-deskriptiva, halv-värderande) karaktär på ett djupgående sätt kan rättfärdigas av moralen, oavsett det faktum att många rättsregler kan framstå som moraliskt tvivelaktiga.
    Poängen med rättens och den juridiska argumentationens moraliska rättfärdigande är föga originell: jag kommer att hävda att rätten och juridiken främjar rättssäkerheten. Närmare bestämt besitter den juridiska argumentationen en "hård kärna" (i viss utsträckning analog med vetenskapsteorins "hårda kärnor"), som består av lagar, prejudikat, förarbeten och måhända även andra rättskällor. Den juridiska argumentationens resultat är därför relativt förutsebart. Denna förutsebarhet har ett visst moraliskt värde. Ur moralisk synvinkel är detsålunda bättre att tolerera en institutionaliserad rättsordning, som

 

29 Om dessa begrepp jfr Alexy, Die logische Analyse juristischer Entscheidungen,ARSP Beiheft Neue Folge 14, 1980, s. 190 ff.

30Jfr Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 2 uppl. Heidelberg 1963, s.5.

31 Jfr Aarnio, Alexy och Peczenik (n. 2), s. 152 ff.

 

Rätt och moral 619ibland leder till moraliskt tvivelaktiga slutsatser, än att tvinga medborgarna att självständigt bedöma alla invecklade detaljer i det moderna samhället. Till följd av olika mänskliga begränsningar skulle det senare alternativet föranleda mindre enighet, mera våld och mindre effektivitet. En konsekvensorienterad etisk argumentation rättfärdigar på så vis de begränsningar som institutionaliserad rätt lägger på individualmoralen. Det är moraliskt försvarbart att institutionaliserade rättskällor finns som hjälper till att lösa konflikter. Det är moraliskt försvarbart att den juridiska argumentationen försöker lösa de konflikter som rättskällorna lämnar olösta. Det är moraliskt försvarbart att beslutsfattarna auktoritativt kan lösa de konflikter som inte ens den juridiska argumentationen kan lösa.32 Det är slutligen moraliskt försvarbart att både institutionella och individualmoraliska moment förekommer såväl i begreppet "gällande rätt" som i den juridiska argumentationen. Varje rättsregel och varje juridisk argumentationsmetod är sålunda oberoende av sitt innehåll moraliskt rättfärdigad i följande svaga mening: Den tillhör ett system som är bättre än kaos. Men det är en helt annan sak att visa huruvida den svenska rättsordningen och den svenska juridiken är bättre än någon annan, verklig eller tänkt, rättsordning och juridik.

 

13. Drömmen om ett paradigmskifte i juridiken. Några heltkorta anmärkningar
Jag har hävdat att rätten och de hävdvunna juridiska argumentationsmetoderna är seriösa företeelser, ty de besitter ett seriöst moraliskt rättfärdigande. Med andra ord bildar rättskällorna och argumentationsmetoderna ramar för den juridiska argumentationen, och dessa ramar skänker denna en moraliskt värdefull beräknelighet. Denna slutsats måste ständigt beaktas då man diskuterar de med jämna mellanrum i idéhistorien återkommande ambitiösa programmen, som syftar till att ersätta den traditionella juridiken med något annat, exempelvis sociologiskt tänkande, samhällskritik, folkets sunda rättskänsla o. s. v.Fördelen med de traditionella juridiska argumentationsramarna är att man inte behöver gå hur djupt som helst i sin argumentering. Om man tillämpar köplagen analogt på en rättshandling som inte är ett köp, kan man således lugnt anta, att köplagen är gällande rätt och att analogin är en korrekt juridisk argumentationsmetod. Det enda som man måste kunna visa är tesen att analogin är hållbar i just det konkret föreliggande fallet. Men har man förkastat hela den juridiska ramen, har

 

32 Jfr Alexy, Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation,Rechtstheorie Beiheft 2, 1981, s. 186 ff om "Notwendigkeit des Rechts". Jfr Aarnio, Alexyoch Peczenik (n. 2), s. 273 ff. 

620 Aleksander Peczenikman sagt att gällande rätt är en chimär och att det juridiska analogislutet är värdelöst, har man inte någon säker grund på vilken argumentationen kan baseras. Vilken argumentation som helst kräver förutsättningar, eftersom man inte kan stödja alla påståenden på engång. Utan fixerade förutsättningar måste en argumentation vara oändlig eller cirkulär. Har man en gång förkastat de juridiska förutsättningarna, eller det juridiska "paradigmet",33 så måste man skaffa sig andra fixerade utgångspunkter för argumentationen. De som förespråkar ett juridiskt "paradigmskifte", alltså en övergång från den traditionella juridiken till något annat, har i regel svårt att formulera sina förutsatta utgångspunkter. Vissa varianter av marxistisk rättsteori utgör såtillvida ett undantag som man där medvetet betraktar den marxistiska teorin som en sådan utgångspunkt.34 Men det är ingen lösning.35 Marxisternas utgångspunkt saknar de djupa rötter i samhällets praxis som den traditionella juridiken har.36 Juristernas traditionella paradigm har utkristalliserat sig i tusenårig praxis; ideologernas paradigm är än så länge en nyfödd papperstiger. Dessutom förefaller det ovisst om det senare besitter samma moralrättfärdigande värde som den traditionella juridiken.
    Juridisk argumentation är den specialiserade och avgränsade form av moralisk argumentation som främjar rättssäkerheten. Skall den ersättas av något annat, så måste substitutet ha samma egenskaper.

 

33 Jfr Aarnio, On the Paradigm Articulation in Legal Research, Rechtstheorie Beiheft3, 1981, s. 45 ff; Dalberg—Larsen, Retsvidenskaben som samfundsvidenskab, Köpenhamn 1977, passim.

34 Jfr t. ex. Hydén, Rättens samhälleliga funktioner, Lund 1978, s. 35 ff.

35 Jfr även Jørgensen, Ideologi og Retsvidenskab, 55 Juristen 1973, s. 180 ff.

36 Godtagbarhetskriterier för juridisk argumentation bestäms ytterst av vår livsform,jfr Aarnio, On Truth and the Acceptability of Interpretative Propositions in LegalDogmatics, Rechtstheorie Beiheft 2, Berlin 1981, s. 33 ff.