Regeringen och ubåt 137 — en replik
I SvJT 1982 s. 647 ff har regeringsrådet Gustaf Petrén under rubriken Regeringen och ubåt 137 — en banbrytande folkrättsinsats? behandlat handläggningen av affären med grundstötningen av den sovjetiska ubåten 137 hösten 1981 på svenskt inre vatten och inom militärt skyddsområde. I likhet med i flera andra sammanhang driver Petrén den linjen att handläggningen var rättsligt felaktig och sakligt sett djupt olycklig. Enligt Petréns uppfattning innebär de riktlinjer regeringen handlade efter "att personal på främmandestats fartyg i princip äger fritt bedriva spioneri på svenskt territorium" liksom att "den mäktiga staten －－－ får även rättsligt fara fram som den vill" mot små och svagare stater medan den själv kan "fullt ut utöva sin statsmakt över den svagare statens statsfartyg". I annat sammanhang har Petrén hävdat att "regeringens linje måste av motsidan ses närmast som en inbjudan att fortsätta att skicka hit ubåtar".
    Skulle Petrén ha rätt skulle vi ha att göra med den kanske mest uppseendeväckande utrikes- och inrikespolitiska skandalen i modern tid i Sverige. Regeringen skulle inte endast ha handlat uppenbart grundlagsstridigt utan också på flagrant sätt satt Sveriges oberoende och självständighet i fara. Lyckligtvis har nu Petrén inte rätt.
    Vad först gäller Sveriges agerande mot främmande örlogsfartyg som kränker svenskt territorium råder ingen tvekan, och har aldrig rått någon tvekan, om att Sverige, om nödvändigt med vapenmakt, kommer att hävda sin territorialhöghet. Genom handläggningen av affären med U-137 gav den svenska regeringen vidare otvetydigt uttryck för att Sverige i sammanhang avdetta slag anser sig fritt att vidta också andra åtgärder än att avvisa fartyg, även om instruktionen för krigsmakten skulle kunna ge anledning till annat antagande. Nya bestämmelser som ger tydligare uttryck för detta har nu också utfärdats.
    Kort sagt innebär den handlingslinje som regeringen följde vid handläggningen av affären U-137 att Sverige kan och skall företa de utredningar och undersökningar som en kränkning påkallar och därvid använda det tvång som är nödvändigt. Någon inbjudan till främmande ubåtar föreligger alltså långtifrån. Från svensk sida har immunitetshänsyn inte ansetts lägga något hinder för omedelbara, kraftfulla och långtgående åtgärder för att skydda svenskt territorium och rikets yttre säkerhet. Främmande makter kan inte hysa någon tvekan om den svenska inställningen härvidlag.
    Den rättsliga sidan av ubåtsaffären kan naturligtvis i olika hänseenden vara föremål för skilda bedömningar. Detta gäller i första hand i vad mån straffrättsligt ansvar kan komma i fråga vid kränkningar av det aktuella slaget.
    Det skall vad gäller denna fråga framhållas att regeringen under ubåtsaffären endast fattade ett beslut som hade betydelse i det sammanhanget. Regeringen förklarade att den personliga immuniteten inte skulle hävas för två sovjetiska officerare i samband med utfrågningen utanför den sovjetiska ubåten. Om detta säger också Petrén att det var ett beslut som regeringen hade rätt att fatta. Vad gäller formuleringen av beslutet bör också noteras att detta fattades efter det att riksåklagaren självständigt tagit ställning till den straffrättsliga immunitetsfrågan och förklarat att förutsättningar för inledan-

 

de av förundersökning under de rådande förhållandena saknades, då besättningen vid tillfället åtnjöt straffrättslig immunitet. I motsats till vad Petrén antyder ingrep alltså inte regeringen i de rättsvårdande myndigheternas handläggning och sökte inte heller "utvidga innehållet i regeln i 2 kap. 7 § brottsbalken". En annan sak är att regeringen självfallet måste basera sitt handlande på vad den ansåg vara en rimlig tolkning av såväl det interna som det folkrättsliga rättsläget.
    Såväl regeringens som riksåklagarens agerande i ubåtsfrågan har granskats genom konstitutionsutskottet, justitiekanslern och justitieombudsmannen. Det är milt sagt förvånande att Petrén uppenbarligen inte anser att dessa granskningsorgan, i motsats till honom själv, skulle inneha en "friståen deposition". Ingen av instanserna har i vart fall funnit anledning att rikta några anmärkningar mot handläggningen även om man naturligen framhåller att oklarhet råder om rättsläget. Med hänsyn till det oklara rättsläget påbörjades en tid efter ubåtsaffären inom justitiedepartementet arbete med att närmare belysa rättsfrågorna. I sammanhanget prövas också om ändrad lagstiftning behövs. Det är givetvis av värde att också Petrén bidrar med synpunkter på den rättsliga problematiken men Petrén borde utan misstänkliggöranden kunna acceptera att det kan finnas goda grunder för andra uppfattningar än den han gör sig till tolk för.
    Jag skall inte här gå närmare in på alla Petréns rättsliga analyser men med hänsyn till den trosvisshet varmed han utvecklar sitt ställningstagande skall jag ändå göra ett par anmärkningar.
    Petrén gör stort nummer av några uttalanden i samband med ubåtsaffären enligt vilka Sverige skulle vara berättigat att i samband med kränkningar av sin territorialhöghet "häva" den immunitet som eljest tillkommer statsfartyg. På ett annat ställe har samma sak uttryckts så att man skulle "ha rätt att åsidosätta den immunitet som vanligen tillerkänns statsfartyg". Av detta drar Petrén slutsatsen att den svenska ståndpunkten skulle vara, att intill dess ett "hävande" skett exempelvis spioneri från en ubåt skulle kunna "fortsättas rättsenligt".
    Detta är helt felaktigt. Ett eventuellt immunitetsskydd gör inte eljest straffbara handlingar rättsenliga.
    Däremot har Petrén rätt i att svaret på frågan huruvida ett tvingande folkrättsligt immunitetsskydd föreligger inte är beroende av regeringsbeslut i den ena eller andra riktningen. Vid kränkningar av rikets territorium är det emellertid i första hand en uppgift för försvarsmakten att inom ramen för vad internationell rätt tillåter hävda rikets territorialhöghet. Det är regeringen som har ansvaret för och beslutanderätten i sådana frågor. I dessa och liknande sammanhang är det vanligt att stater tillerkänner andra stater en längre gående immunitet än de minimikrav folkrätten uppställer. Sker inget ingripande innebär detta att man tillerkänt den kränkande staten immunitet i dessa hänseenden. I denna mening innebär de beslut om ingripanden som regeringen fattar, även om de i sig inte påverkar de folkrättsliga förpliktelserna, att immuniteten "hävs". Även om språkbruket kan diskuteras bör det knappast föranleda några missförstånd för en folkrättsligt kunnig läsare.
    Ser vi därefter till det område där staterna är folkrättsligt förpliktade att iaktta anda staters immunitet synes Petrén ha den uppfattningen att det föreligger antingen full immunitet eller ingen immunitet alls. Så är dock inte fallet. Folkrätten är full av både konventionsbestämmelser och regler i allmän

 

folkrätt enligt vilka staterna är förpliktade att erkänna immunitet i vissa hänseenden men inte i andra. Även om det är folkrättsenligt med exempelvis förhör och kvarhållanden för undersökning behöver detta inte innebära att konfiskationer eller avrättningar vore folkrättsenliga. Det bör här kanske erinras om att det folkrättsliga skydd som tillkommer enskilda soldater i en främmande armé under krig, bl. a. mot att göras straffrättsligt ansvariga för sina krigshandlingar, gäller oberoende av om fråga är om ett helt oberättigat anfallskrig. Allmänt sett kan sägas, även om det är föga vägledande, att en stat vid kränkningar av sitt territorium endast har rätt att vidta sådana motåtgärder som är betingade av kränkningens karaktär och står i rimlig proportion till denna. Ju grövre kränkningen är dess mer ingripande kan också motåtgärderna vara.
    Vad Petrén i sista hand tycks vara ute efter är att straffprocessuella och straffrättsliga åtgärder borde ha vidtagits mot besättningen på ubåten. Som jag redan påpekat fattade regeringen vid sin handläggning i princip inga beslut i dessa frågor utan riksåklagaren prövade självständigt om förutsättningar för inledande av förundersökning förelåg. I sitt agerande utgick emellertid regeringen från att även sådana åtgärder skulle kunna bli aktuella vid flagranta kränkningar men att det också i detta hänseende i det föreliggande fallet ytterst ankom på regeringen att ta ställning i frågan. Bakgrunden var bl. a. konstitutionella överväganden om ansvarsfördelningen mellan olika statsmakter där enligt regeringens uppfattning dess ansvar för rikets yttre säkerhet och förhållande till främmande makter i vissa fall måste anses överväga de rättsvårdande myndigheternas ansvar att uppdaga och beivra brott. Det bör kanske påpekas att regeringen mot bakgrund av liknande överväganden uttryckligen tillerkänts prövningsrätt i åtalsfrågor av betydligt mindre känslig karaktär och att regeringen också alltid har rätt att om synnerliga skäl föreligger förordna att vidare åtgärder för att utreda eller lagföra en brottslig gärning inte skall äga rum. Det kan också konstateras att JO Wigelius i sitt beslut i anledning av ubåtsaffären uttalat att en ordning enligt vilken det stod varje behörig åklagare fritt att efter eget bedömande besluta om ingripande från konstitutionell synpunkt skulle inge alltför allvarliga betänkligheter.
    Ubåtens inträngande på svenskt vatten var en mycket allvarlig utrikespolitisk fråga för Sverige. Det är självklart att regeringen, som bär ansvar för utrikespolitiken, måste ta det primära ansvaret för hur den skall lösas. Naturligtvis skall regeringen därvid utgå från folkrättsligt accepterade normer.
    Jag vill inte ett ögonblick förneka att osäkerhet förelåg både i fråga om den interna beslutsordningen och i fråga om i vad mån folkrättsliga hinder kunde föreligga mot straffrättsliga åtgärder mot besättningen. I den senare frågan har tydligen Petrén sin uppfattning helt klar. Jag kan dock inte annat än tro att han är medveten om att denna långt ifrån delas av alla folkrättsexperter och att den är betydligt mer komplicerad än han vill ge sken av.
    Även om tvekan kan råda på denna punkt talar nog övervägande skäl för att besättningen inte skulle kunna göra gällande något bindande folkrättsligt personligt immunitetsskydd. Även om besättningsmedlemmarna inte är personligt immuna kan de emellertid vara skyddade av att ubåten åtnjuter immunitetsskydd. Som redan påpekats kan viss sådan immunitet fortfarande gälla även om immuniteten vid en kränkning kan brytas i andra hänseenden. Vid kränkningar som uppenbarligen sker inom ramen för tjänsteutövning i

 

främmande stats krigsmakt och i samlad trupp är det tveksamt om individuellt straffansvar för de deltagande är en adekvat reaktion. Att det primärt är den främmande staten som är folkrättsligt ansvarig för kränkningen och att det är mot denna som reaktionerna i första hand bör riktas är emellertid helt klart. I den folkrättsliga litteraturen har det vidare starkt ifrågasatts, helt oberoende av frågan om immunitet, i vilken mån det i situationer av detta slag är folkrättsligt tillåtet att utkräva individuellt straffansvar. Frågan har exempelvis behandlats i professor Torsten Gihls artikel Who is a spy? (Festskrift till Castberg, 1963, s. 230) vari bl. a. uttalas följande: "But as a breach of international law cannot be submitted to a national court, it is clear that the individual, the civil or military servant of the State who by his actions has given rise to the breach of international law, also cannot be sued and sentenced in a national court (so-called war crimes constitute an exception here)."
    Som redan framgått finns det emellertid, oberoende av om individuellt straffansvar i det enskilda fallet kan göras gällande, rika möjligheter att kraftfullt och bestämt reagera mot kränkningar av svenskt territorium. Det kan knappast råda någon tvekan om att Sverige ämnar utnyttja dessa. Detfinns ingen anledning att ifrågasätta Petréns goda uppsåt med sina artiklarom ubåtsaffären men det är djupt beklagligt om han genom dessa skulle bibringa en svensk och internationell publik den felaktiga uppfattningen att Sverige inte vore berett att med tillgängliga och tillåtna medel effektivt hävda sin territorialhöghet och sitt oberoende.
 

Carl Axel Petri