Om kommunal taxedifferentiering — en replik
Professor Hugo Tibergs artikel om kommunal taxedifferentiering i SvJT 1982 s. 708 ff är intressant men innehåller dels en del uppgifter om innehållet i gällande kommunallagstiftning som inte är korrekta, dels en bedömning av frågan om konkurrenslagens tillämpning i kommunala sammanhang som kan ifrågasättas. Mot den bakgrunden ser jag mig föranlåten att bemöta Tiberg på några punkter. Liksom för Tiberg är utgångspunkten båtupplåtelser och avgifter för sådana upplåtelser. I olikhet mot Tiberg vill jag dock varna för att dra alltför generella slutsatser om kommunala avgifter av Tibergs artikel. Visserligen finns vissa gemensamma principer för all kommunal avgiftssättning, men avgiftsreglerna kan variera från rättsområde till rättsområde. Bland annat kan den offentligrättsliga regleringen av avgiftssystemet vara mer eller mindre omfattande. Grundläggande olikheter kan antas finnas i

 

Curt Riberdahl 493fråga om s. k. offentligrättsliga avgifter — t. ex. inom kommunal socialtjänst — och s. k. privaträttsliga avgifter, vartill avgifter för båtplatser i allmänhet hör.

 

Vad innehåller gällande kommunallag?
Tibergs uppgifter synes grunda sig på 1953 års upphävda kommunallag. Nu gällande kommunallag (SFS 1977: 179) trädde i kraft den 1 juli 1977. I fråga om innebörden av likställighetsprincipen och dylika grundläggande kommunala principer innebär den nya kommunallagen emellertid intet nytt. Däremot har Tibergs utgångspunkt bl. a. lett till en del inadvertenser i artikeln, som bör rättas till. Någon särskild lag om kommunala renhållningsavgifter finns inte längre (s. 714). Avgiftsbestämmelserna finns numera i 1979 års renhållningslag (SFS 1979: 596). Medlemskapet i kommun bygger i första hand på kyrkobokföringen, 1 kap. 3 § KL. Att tala om likställigheten i förhållande till de mantalsskrivna i kommunen (s. 716) är därför inte korrekt. Tiberg uppger att länsrätterna är första instans i kommunalbesvärsmål (s.718). Länsrätterna har emellertid aldrig haft med denna måltyp att göra. Från och med den 1 januari 1981 har kammarrätterna blivit första instans istället för länsstyrelsen, se 7 kap. 1 § KL i dess lydelse enligt SFS 1980: 273. Hänvisningen till 76 § kommunallagen avser 1953 års upphävda kommunallag. Besvärsgrunderna anges numera i 7 kap. 1 § i 1977 års KL. Möjligheten att genom kommunalbesvär klaga på debitering (s. 719) finns inte i alla lägen. I fråga om nämnd- och delegationsbeslut gäller enligt 7 kap. 2 § andra stycket KL att besvär inte får anföras över beslut av rent förberedande eller rent verkställande art. Då avgiftsdebitering ej påståtts strida mot antagen taxa har debiteringen ansetts utgöra ren verkställighet, RÅ 1969 S 373. Gränsdragningen i praxis har redovisats i Kaijser, Kommunallagarna II, 1975, s. 354—355 och därefter i kommunalbesvärskommitténs betänkande "Överklagande av kommunala beslut", SOU 1982: 41 s. 73 ff. Någon mer ingående analys av möjligheten att angripa debiteringsbeslut kommunalbesvärsvägen skall integöras här. Om debiteringsbeslutet framstår som ett självständigt avgörande — och det alltså inte rör sig om en mer mekanisk tillämpning av gällande taxebestämmelser — kan det överklagas. Likaledes bör det kunna överklaga som debiteringsnormen är olaglig eller om det rör sig om avvikelse från en laglig debiteringsnorm. Man måste alltså göra en bedömning från fall till fall om det i kommunallagen uppställda besvärsförbudet är tillämpligt på debiteringsbeslutet eller ej. I den mån kommunalbesvärsvägen inte står öppen återstår också för kommunmedlemmarnas del att föra talan inför allmän domstol, inom de begränsade ramar sådan talan enligt praxis är möjlig (se Strömberg, Kommunalrätt, 1979, s. 91 f och där redovisade rättsfall).

 

Offentlig rätt och civilrätt
Den här ovan redovisade genomgången avser i första hand att klarlägga innehållet i gällande kommunallag. Betydligt svårare är "interaktionen" mellan offentlig rätt och civilrätt. Dessa gränsfrågor har övervägande behandlats i den offentligrättsliga doktrinen (se Strömberg, Kommunalrätt, 1979, s. 91 ff och där redovisad litteratur) men förtjänar enligt min mening alltid beaktande också när kommunerna handlar på det civilrättsliga området. I förhållande till kommunmedlemmarna intar nämligen kommun på det civilrättsliga området inte enbart ställning som avtalspart utan "ovanpå" detta förhållande ligger det offentligrättsliga förhållandet mellan kommunen och dess kommun-

 

494 Curt Riberdahlmedlemmar eller mellan den offentliga "anstalten" och dess nyttjare. Kommunallag och speciallagstiftning inom olika områden — t. ex. byggnadslag, va-lag, socialtjänstlag — begränsar utrymmet för tillämpning av civilrättsliga regler och för civilrättsliga analogier. Också inom det rent civilrättsliga handlandet — t. ex. vid tillämpning av jordabalkens arrenderegler — kan kommun gentemot sina kommunmedlemmar vara bunden av det offentligrättsliga systemet.
    Sålunda kan rent principiellt ifrågasättas om tjänster som en kommun tillhandahåller för konsuments enskilda bruk alltid skall bedömas efter konsumenträttsliga synsätt. I fall då rättsförhållandet mellan en kommun och en nyttjare är offentligrättsligt reglerat står andra korrektiv till buds än vad som finns på den privata marknaden. Tiberg redovisar i detta sammanhang kommunalbesvären och regeringsformens regler. Vid sidan härav spelar JO-tillsyn, offentlighetsprincip och kommunal revision in. Kommunmedlemmarna har — såsom kommunala konsumenter — ytterligare ett regelsystem att "spela med" även när det gäller privaträttsligt grundade rättsförhållanden. En kommunmedlem kan också genom någon form av "rekurs" få tjänstemannabeslut omprövade av behörig nämnd. Bakgrunden är givetvis att kommunerna tillhandahåller service i form av olika nyttigheter till sina medlemmar och inte erbjuder varor och tjänster på en öppen, privat marknad.
    Detta regelsystem kan alltså direkt och indirekt influera på bedömningen av t. ex. frågan i vilken utsträckning kommunala beslut låter sig angripas via konkurrenslagstiftningen, varom mera längre fram.
    När det gäller "utsocknes" båtägare är det riktigt, som Tiberg säger, att likställighetsprincipen inte gäller för dem. Men likställighetsprincipen kan inte ses isolerat i detta sammanhang. Olikheterna mellan båtägare, som är medlemmar i den kommun som upplåter båtplats, och "utsocknes" båtägare är fler än så. Kommunens befogenheter att upplåta sin mark till båtägare eller båtklubbar grundas på den allmänna kompetensen enligt 1 kap. 4 § kommunallagen. Detta till synes innehållslösa stadgande innebär enligt motivuttalanden och praxis bl. a. att kommunernas rätt att upplåta mark till båtägare i den egna kommunen grundas på kommunernas intresse att gynna fritidslivet i kommunen (härom se bl. a. Lindquist, Kommunala befogenheter, 2 uppl., s.174 ff). En viktig kompetensbegränsande princip, som har betydelse i detta sammanhang, är den s. k. lokaliseringsprincipen. Kommunalbesvärskommittén har i sitt ovan nämnda betänkande i lagförslaget uttryckt denna grundsats så, att "som en kommunal angelägenhet anses ej uppgift som saknar anknytning till kommunens område eller dess medlemmar" (1 kap. 4 §, SOU 1982: 41 s. 19). Det betyder bl. a. att en kustkommun rent principiellt kan vägra att upplåta båtplats till en båtägare i en inlandskommun. Kustkommunens intresse av att upplåta båtplatser är motiverat primärt av denna kommuns intresse att gynna de egna kommunmedlemmarnas fritidsmöjligheter. Något juridiskt hinder för att uppställa krav på medlemskap i kommun för att upplåta en kommunal båtplats finns inte. Rent principiellt och rent teoretiskt skulle alltså en "sommarkommun" kunna vägra sommargäster som inte är kommunmedlemmar att bada i av kommunen tillhandahållna badhus, att låna böcker på sommarkommunens bibliotek etc. Rent praktiskt låter sig emellertid inte lokaliseringsprincipen tillämpas i alla lägen. De "utsocknes" får i allmänhet åka "snålskjuts" och nyttja sommarkommunens resurser på i huvudsak samma villkor som kommunmedlemmarna. Anser lagstiftaren att

 

Kommunal taxedifferentiering 495kommunerna skall ta på sig skyldigheter gentemot andra än kommunmedlemmarna så brukar detta komma till klart uttryck i lagstiftningen. Ett färsktexempel på detta är 3 § i 1980 års socialtjänstlag, som utsträcker det kommunala ansvaret till dem som vistas i kommunen. Det kommunalrättsligt grundade skäl som kan finnas för en båtplatsupplåtelse till en "utsocknes" är iförsta hand kommunalekonomiskt. Är det så att kommun har "överskott" påbåtplatser, som inte kommunmedlemmarna kan utnyttja, tillhör det god ekonomisk förvaltning att se till att man får betalt för båtplatsen. En annan grund för kommunalt engagemang också för "utsocknes" båtägare kan vara lagen om vissa kommunala befogenheter inom turistväsendet (SFS 1968: 131). Också småbåtshamn kan hänföras till turistanläggning enligt denna lag (Kaijser a.a.s. 569). Motiven är alltså andra än när det gäller kommunens engagemang för de båtägare, som är kommunmedlemmar. Av Tibergs uppsats framgår denna olikhet delvis, men Tiberg drar enligt min uppfattning en del slutsatser, som kan ifrågasättas.
    Oavsett hur man ser på den i regeringsformen stadfästa objektivitetsprincipens tillämpning i förhållandet mellan kommuner och "utsocknes" delar jag inte Tibergs uppfattning (s. 718) att den skulle medföra något hinder för att finansiera en subvention av kommunmedlemmarna genom "överavgifter" från de "utsocknes". Dessa kan över huvud inte kräva att kommunerna upplåter någon båtplats till dem och rättsförhållandet mellan dem och kommunen bestäms av det avtal som träffas. Eftersom de inte är kommunmedlemmar kan det inte heller vara tal om förtäckt beskattning. Som Tiberg konstaterat gäller i princip avtalsfrihet i fråga om prissättningen. En kommun får idetta sammanhang, men ej annars, uttaga ett marknadsmässigt pris (jfr Kaijser a. a. s. 284). Det bör samtidigt betonas att kommunen inte tillhandahåller båtplatser på en "öppen marknad" utan motivet är enbart att göra en för kommunmedlemmarna avsedd anläggning så inkomstbringande som möjligt i fall då de egna kommunmedlemmarna ej utnyttjar anläggningen fullt ut. Kompetensvidrigt är endast att kommun driver småbåtshamn i vinstsyfte.
    Tiberg anser vidare att 5 § köplagen kan bli aktuell i vissa fall (s. 719). I förhållande till i varje fall kommunmedlemmarna är emellertid taxans bestämmelser bindande åtminstone i det ögonblick den vinner laga kraft (jfr Kaijser a. a. s. 373) och de principer som gäller för kommunal taxesättning i form av självkostnad, likställighet m. m. tar över 5 § köplagen. En annan sak är att taxan kan överprövas inte bara genom kommunalbesvär utan också inför allmän domstol. Därvid kan domstolen i princip pröva om avgiftsbeslutet är lagligen grundat, dvs. står i överensstämmelse med självkostnads- och likställighetsprincipen (jfr Strömberg, Kommunalrätt, 1979, s. 91 f och där angivna rättsfall). I förhållande till "utsocknes" båtägare är det orealistiskt att utgå från att priset skulle vara obestämt vid avtalets ingående. I normalfallet får antas att kommunen sänder över ett avtalsformulär, där avgiften angivits. Vill båtägaren inte acceptera avgiften kommer något avtal inte att träffas. Mot den bakgrunden saknas enligt min mening i realiteten utrymme för en tillämpning av 5 § köplagen.

 

Kommunerna och konkurrensbegränsningen
Tiberg synes mena att kommunala avgiftsuttag av båtavgifter kan prövas genom konkurrensbegränsningslagen, KBL (artikeln s. 712—715, 718, 721). Denna lag har numera ersatts av konkurrenslagen (SFS 1982: 729), som

 

496 Curt Riberdahlträdde i kraft den 1 januari 1983. Vid min bedömning har jag utgått från den nya lagen. Jag delar emellertid inte Tibergs uppfattning av flera skäl. Rent allmänt sett kan konstateras att konkurrenslagstiftningens tillämplighet på kommunal verksamhet hittills aldrig undergått någon mer ingående analys. I en artikel i Kommunal tidskrift 1968 s. 23 ff synes dåvarande näringsfrihetsombudsmannen Åke Sundquist ha menat att åtgärder gentemot kommunerna över huvud ej kunnat ifrågakomma. I min artikel Kommunerna och detaljhandeln i Förvaltningsrättslig tidskrift 1976 s. 29 ff redovisar jag NO:s praxis i dylika frågor samt diskuterar utifrån dåvarande praxis frågan om man kan angripa konkurrensbegränsande åtgärder genom kommunalbesvär. Därefter har frågor om konkurrensbegränsning i samband med kommunal upphandling (RÅ 1977 ref. 22), markfördelning (RÅ 1976 Ab 261) och butiksetablering (RA 1978 Ab 197) bedömts i kommunalbesvärsväg. Fallen redovisas hos Lindquist, Kommunala befogenheter, 1982, s. 52, 136 och 216. I samtliga fall ogillades besvären. Av domskälen i 1977 års fall synes dock framgå att regeringsrätten sett sig oförhindrad att pröva om kommunala beslut strider mot konkurrenslagstiftningen.
    I förarbetena till den nya konkurrenslagen redovisas bl. a. NO:s praxis i fråga om kommunal verksamhet (prop. 1981/82: 165 s. 159). KBL avsåg inte konkurrensbegränsande åtgärder som vidtas av stat och kommun utanför den affärsdrivande verksamheten i egentlig bemärkelse. I ett fall ansågs att NO inte kunde pröva frågan (tomtplats för butiksetablering) eftersom kommunfullmäktige inte var företagare i lagens mening. Någon ändring av innebörden av begreppet näringsidkare har inte åsyftats i den nya konkurrenslagen (prop.s. 164). Äldre praxis är därför alltjämt vägledande.
    I förarbetena till lagen om vissa avgifter i allmän hamn (SFS 1981: 655) påpekas att en tillämpning av konkurrensbegränsningslagen (KBL) på det kommunala området måste ses mot bakgrund av de allmänna kommunalrättsliga principer som gäller för kommunal verksamhet. Betingelserna för en kommunal hamnverksamhet är därför inte direkt jämförbara med dem som gäller för det privata näringslivet. En grundförutsättning för KBL:s tillämplighet är att det kommunala organ som bedriver hamnverksamhet kan anses bedriva rörelse (prop. 1980/81: 132 s. 6).
    Enligt min mening gäller det nu sagda också efter tillkomsten av den nya konkurrenslagen. Till bilden hör att man i detta sammanhang får skilja mellan allmänna hamnar, där upplåtelse av platser för fritidsbåtar endast undantagsvis förekommer, och de "sedvanliga" fritidsbåtshamnarna.
    Någon legaldefinition av vad som skall avses med kommunal "affärsdrivande verksamhet" finns varken i kommunallagen eller annorstädes. I doktrinen synes frågan mest ingående ha behandlats i Carsten Welinder, Kommunala avgifter i de svenska städernas hushållning, Lund 1935. Med hjälp av olika kriterier söker Welinder dra upp en gräns mellan kommunala avgifter och privatekonomiska inkomster (s. 56 ff). Ett kriterium är bl. a. motivet för verksamheten. I detta fall är avsikten att ge kommunmedlemmarna service i form av tillgång till en viss typ av fritidsanläggningar. En kommunal småbåtshamn kan från denna synpunkt lättare jämföras med ett kommunalt bad elleren skidlift än med ett kommunalt elverk. En kommun driver inte "rörelse"eller "affärsdrivande verksamhet", när man upplåter båtplatser i fritidsbåtshamnar. Kommunen är inte näringsidkare i konkurrenslagens mening och redan på denna grund kan verksamheten inte prövas enligt konkurrenslagen.

 

Kommunal taxedifferentiering 497    Tibergs resonemang synes vidare bygga på att någon form av kommunal monopolsituation skulle föreligga i detta fall, vilken skulle kunna motivera en prövning enligt konkurrenslagstiftningen. Helt klart är emellertid att kommunerna inte har något rättsligt monopol på denna verksamhet. Inte heller finns någon faktisk monopolställning. Enligt fritidsbåtsutredningens betänkande Båtliv, SOU 1974: 95 s. 138, visade en enkät att 437 av de 1 264 fritidsbåtshamnarna ägdes och förvaltades av en kommun, dvs. omkring 1/3 av det totala antalet småbåtshamnar. Det är inte antagligt att proportionerna ändrats sedan dess. En "utsocknes" båtägare, som anser att den kommunala avgiften är för hög, har därför möjlighet att vända sig till ägare av privata småbåtshamnar.
    Till bilden hör att den kommunala avgiftsmakten enligt kommunallagen primärt utövas av kommunfullmäktige. I NO:s praxis har — enligt min mening fullt riktigt — fullmäktige inte ansetts vara företagare i KBL:s mening.
    Ett annat synsätt skulle leda till att kommunfullmäktigebeslut kunde överprövas i annan ordning än genom kommunalbesvär. I frågor om kommunal behörighet har i praxis fastslagits att registreringsmyndigheter inte äger överpröva behörigheten vid sidan av kommunalbesvärsprövningen (jfr JO 1957 s. 233, SvJT 1973 rf s. 83, SvJT 1977 rf s. 35). Kommunfullmäktige är folkvalda församlingar, en — utan all jämförelse i övrigt — sorts "kommunala riksdagar" med normgivningsmakt. Gränserna för denna normgivningsmakt prövas genom kommunalbesvär och ej på annat sätt. Här bortses från den prövning i undantagsfall hos allmän domstol som avser om anspråket är lagligen grundat. Av fullmäktige fattade beslut om avgifter för småbåtar kan alltså inte heller på denna grund prövas enligt konkurrenslagen.
    Tibergs uppsats har emellertid den förtjänsten att den pekar på behovet av tvärjuridisk forskning bl. a. i gränsfältet mellan civilrätt och offentlig rätt. När en kommun företar en civilrättslig rättshandling är läget inte helt identiskt med att en enskild vidtar samma rättshandling. Vid sidan av det civilrättsliga regelsystemet spelar också det offentligrättsliga systemet en roll. Inom ramen för detta kan en kommunmedlem ges ytterligare rättsgarantier. Detta förhållande har emellertid inte särskilt observerats i samband med den moderna konsument- och marknadsrättens framväxt. Enligt min mening bör man allmänt sett i dessa sammanhang beakta de villkor och regler som gäller för den kommunala självstyrelsen. De lege ferenda borde detta komma till uttryck i konsument- och konkurrenslagstiftningen. Som exempel på hur detta rent lagtekniskt kan åstadkommas kan hänvisas till lagen med instruktion för justitieombudsmannen (SFS 1975: 1057), där det sägs att vid tillsyn över kommunala myndigheter skall ombudsmannen beakta de former i vilka den kommunala självstyrelsen utövas.
    Slutligen skall här nämnas att de speciella problem, som kan uppkomma vid upplåtelse av plats för fritidsbåtar i allmän hamn, har förbigåtts här. Inte heller har frågan om möjligheten att upplåta allmän platsmark enligt stadsplan till enskild för båtplats behandlats. I dessa fall är det emellertid klart att den offentligrättsliga regleringen har större räckvidd än i de nu diskuterade fallen.
    Tibergs artikel skulle i och för sig kunna föranleda att avgiftsfrågan sätts i ett ännu större perspektiv, närmast utifrån spörsmålet om hur långt den kommunalrättsliga befogenheten att avgiftsfinansiera kommunal verksamhet

 

498 Kommunal taxedifferentieringsträcker sig. Alltsedan 1862 års kommunalförordningar är grundtanken i kommunallagstiftningen att kommunalskatten skall vara kommunernas huvudsakliga inkomstkälla. Det skulle emellertid föra för långt att i nu aktuellt sammanhang närmare belysa dessa frågor.
 

Curt Riberdahl