Besiktningens rättsverkan — några reflektioner kring Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader, AB 72, kap. 7 § 20
Bestämmelsen i AB 72, 7: 20 — som i sak överensstämmer med AB 54 § 19 moment 15 — medför en inskränkning i entreprenörens ansvar av icke så ringa räckvidd genom att beställaren icke kan föra talan rörande andra brister och fel än dem som konstaterats vid besiktningen, såvitt det icke är fråga om dolda fel. Bestämmelsen säges jämväl ge uttryck för att besiktningen utgör ett exklusivt bevismedel innebärande bl. a. att bevisning inför skiljenämnd eller domstol rörande förekomsten av brist eller fel icke får föras genom vittnen.1
Bestämmelsen i sin helhet lyder:
"Genom besiktning konstateras vilka brister och fel, som vid tiden för besiktningen förefinns på besiktigad del av entreprenaden. Talan får icke föras rörande andra brister och fel än dem som sålunda konstaterats. Dock får talan föras rörande brist eller fel, som förefunnits vid besiktning, men då icke märkts och ej heller bort märkas."
Tydligt är att besiktningen såsom ett exklusivt bevismedel avses att gälla alla de typer av besiktningar som anges i 7: 1 — 7: 5. Det är ovisst om 7: 20 äger tillämpning på andra typer av besiktningar än dem som nyss omnämnts.
Räckvidden av 7: 20 torde i vart fall anses omfatta alla typer av besiktningar såvitt besiktningen har väsentligen samma karaktär som någon av de i 7: 1 —7: 5 angivna besiktningstyperna.
För att få en erforderlig överblick av bestämmelsens räckvidd måste den jämföras med vissa andra bestämmelser i AB 72. Härvid skall först noteras de begreppsbestämningar som gäller för "brist och fel". Enligt dessa avses med brist att del av entreprenaden icke utförts och med fel att del av entreprenaden icke kontraktsenligt utförts. Eftersom de flesta entreprenader innebär att beställaren svarar för de handlingar, som enligt 1: 1 betraktas som kontraktshandlingar, för vars riktighet han enligt 1: 9 har att svara, innebär fel en begränsning av begreppet i förhållande till "normal standard". Som en följd härav kan exempelvis fuktförekomst i golv på mark — som väl far anses utgöra en avvikelse från normal standard, i vart fall vid nyproduktion — icke nödvändigtvis bli bedömd såsom ett fel i AB:s mening emedan arbetena faktiskt kan ha utförts helt i enlighet med kontraktshandlingarna och i så fall icke är behäftade med fel. Begreppet fel användes fortsättningsvis i AB:s mening och vad som nedan sägs om fel gäller väsentligen även brist.
Är entreprenaden behäftad med fel skall detta avhjälpas av entreprenören (2: 7). Bestämmelsen har central betydelse och innebörden torde vara att entreprenören har ett i princip strikt ansvar för fel.2 Detta ansvar gäller även under garantitiden (5: 7). Efter garantitiden är ansvaret begränsat till dolda fel och förutsätter att entreprenören har förfarit grovt vårdslöst (5: 8). Huruvida begränsningen till grov vårdslöshet under alla omständigheter skulle godtas av domstol eller skiljemän är ovisst; domstolarna har väl alltid möjlighet att bedöma en i och för sig till synes enkel culpa såsom grov om särskilda omständigheter medför att försumligheten medfört risk för skada av icke obetydlig storlek. Att nyssnämnda strikta ansvar får vika om felet har sin grund i beställarens eget vållande får hållas för visst, liksom att entreprenören icke ålägges att avhjälpa fel som innebär att entreprenören obestridligen presterat ett bättre utförande än vad kontraktshandlingarna anger.3 Nu angivna undantag från entreprenörens strikta ansvar för fel torde vara så pass sällan förekommande att jag bortser härifrån i det följande.
Om entreprenören anser sig böra underkänna besiktningen kan han, om besiktningsförrättaren utsetts av beställaren och besiktningsförrättaren icke godkänner eller icke utan förbehåll godkänner entreprenaden begära överbesiktning för att därigenom undanröja besiktningen i den del överbesiktningen avser. Motsvarande förmån tillkommer icke beställaren, vilket väl har sin grund i den omständigheten att han själv utsett besiktningsförrättaren.
Enligt Motiven ges entreprenören — och, för all del, även beställaren — möjlighet att föra bevisning om ansvarets för fel. I realiteten medför denna rätt till bevisning en förmån endast för entreprenören eftersom det är denne som har intresse av att undanröja ansvaret för i besiktningsutlåtandet angivet fel. En sådan bevisning innebär givetvis att beställaren har rätt att föra en motbevisning för att styrka påståendet om entreprenörens ansvar. Mot bakgrund av entreprenörens ansvar för fel förefaller det emellertid besynnerligt om han skall ha rätt att föra en bevisning om detta ansvar. Ansvaret är ju enligt ovan i
princip strikt och för att befria sig från det strikta ansvaret måste han rimligtvis föra bevisning om att fel, som angetts i besiktningsutlåtandet, faktiskt icke är ett fel, utan fastmer att arbetet har utförts helt enligt kontraktshandlingarna. För att anknyta till ovan nämnda exempel antas att besiktningsutlåtandet innehåller en notering om "fukt i golv". Entreprenören gör måhända då gällande att arbetet utförts helt enligt kontraktshandlingarna. Om så visas vara fallet föreligger inget fel och entreprenören är därmed automatiskt befriad från ansvar. Om å andra sidan arbetet icke utförts enligt kontraktshandlingarna föreligger ett fel och entreprenören är i motsvarande mån automatiskt ansvarig, eftersom det då föreligger ett fel. De enda förhållanden under vilka entreprenören synes kunna föra en bevisning om ansvaret för fel är de fall som ovan angetts, nämligen då felet har sin grund i beställarens culpa eller felet innebär ett kvalitativt bättre utförande.
Enligt min mening skall entreprenören sålunda vara berättigad att förebringa all bevisning till stöd för att arbetet utförts på ett kontraktsenligt sätt och således icke är behäftat med fel. Han kan endast i nyssnämnda undantagsfall föra en bevisning angående ansvaret för fel. Härvid må särskilt beaktas att besiktningsförrättaren icke har en dömande funktion, utan han skall endast konstatera, d. v. s. bedöma huruvida arbetena utförts kontraktsenligt.4 Även om besiktningsuppdraget icke anses omfatta tolkning av kontraktshandlingarna5 kan man icke här bortse från att det i praktiken oundvikligen blir så att besiktningsförrättarens bedömning av huruvida brist eller fel föreligger många gånger föregås av en tolkning av kontraktshandlingarna — se nedan. Då sålunda entreprenadens skick "konstaterats" efter en besiktningsförrättares bedömning eller tolkning, bör det — även mot denna bakgrund — anses följdriktigt att entreprenören för en bevisning till undanröjande av fel som vid besiktningstillfället "konstaterats".
Överbesiktningen står icke till buds för beställaren om han önskar undanröja ett enligt hans mening felaktigt besiktningsutlåtande. Det ligger också i sakens natur att beställaren inte har något påtagligt intresse av att föra bevisning om förekomsten av fel som noterats i besiktningsutlåtandet. Tolkad enligt sin ordalydelse innebär bestämmelsen i 7: 20 sålunda att beställaren icke äger rätt att föra talan rörande brist eller fel som fanns vid besiktningen men icke konstaterats — såvitt det icke är fråga om dolda fel. Fel, som icke noterats i utlåtandet från besiktning, kommer således att medföra rättsförlust för beställaren oberoende av om underlåtenhet att notera felet har sin grund i misstag eller försummelse eller beror av besiktningsförrättarens tolkning av kontraktshandlingarna.
Kan det godtas att fel, som på grund av misstag från besiktningsförrättarens sida icke noterats i besiktningsutlåtandet, i efterhand åberopas av beställaren med samma rättsverkan som beträffande fel som noterats i utlåtandet? Om felet faktiskt har konstaterats vid besiktningstillfället och parterna fått tillfälle att yttra sig över felet, förefaller det rimligt att godta den uppfattningen att beställaren kan åberopa felet med nyssnämnda rättsverkan. Entreprenören bör emellertid icke vara skyldig att avhjälpa sådant fel med mindre han erhåller ersättning för ökade kostnader för den händelse felet icke kan avhjälpas i samband med övriga arbeten till avhjälpande av fel. Vem som slutligen
skall stå kostnaden för denna kostnadsökning må avgöras med beaktande av omständigheterna i varje särskilt fall.
Genom bestämmelsens karaktär av kategoriskt preklusionselement till beställarens nackdel kan det till synes föreligga skäl att tolka bestämmelsen restriktivt. En sådan tolkning — till entreprenörens nackdel — kan möjligen också motiveras med att besiktningar i allmänhet icke genomföres, och antagligen icke heller kan genomföras, på ett alltigenom klanderfritt sätt. Härvid må beaktas att den som har att svara för kostnaderna för besiktningen sällan är beredd att erlägga de arvoden som skulle erfordras för att uppnå en hundraprocentig besiktning. En restriktiv tolkning innebär emellertid uppenbara svårigheter som uppkommer då bestämmelsen skall tolkas. Det blir ofta fråga om skälighetsbedömningar med hänsyn till omständigheterna i varje särskilt fall. För att kunna tillgodose ett berättigat rättssäkerhetsintresse — i vart fall för beställaren — kan man emellertid tillämpa bestämmelsen enligt sin ordalydelse om denna kombineras med en rätt för part att klandra besiktningsutlåtandet. Härvid undvikes tolkningsproblemen och besiktningen kan få karaktären av exklusivt bevismedel försåvitt klandertalan icke väckts inom viss tid. Någon särskild bestämmelse om rätt att klandra besiktningsutlåtandet har icke getts i AB 72. Av Motiven finner man emellertid att klandertalan anses kunna väckas försåvitt besiktningen utförts i strid mot "instruktionella regler".6 Till de instruktionella reglerna säges höra §§ 11 och 18. Övervägande skäl synes tala för att uppräkningen icke avsetts att vara fullständig, eljest borde man uttryckt sig på ett något annat sätt, exempelvis: "de instruktionella reglerna är". I detta sammanhang må § 18 granskas något närmare. Här stadgas att "i utlåtande över besiktning får brist eller fel ej upptagas utan att part beretts tillfälle att yttra sig därom". Icke alltid är väl parterna fysiskt närvarande i varje enskilt utrymme som skall vara föremål för besiktning. Anser sig besiktningsförrättaren kunna konstatera att fel föreligger, underrättas väl i allmänhet parterna om detta förhållande. Underlåter han detta är part sålunda berättigad att klandra besiktningsutlåtandet. Då fel noterats i besiktningsutlåtande, utan att part getts tillfälle att yttra sig härom, torde det som regel endast vara entreprenören som har intresse av klandertalan. Över sådana avvikelser — å andra sidan — som enligt besiktningsförrättarens mening icke utgör ett fel behöver part inte beredas tillfälle att yttra sig. Bestämmelsens innebörd blir således att fel icke får upptas, men väl att man får underlåta att ta upp dem i besiktningsutlåtande, utan att part beredes tillfälle att yttra sig härom. Mot bakgrund av beställarens taleförlust avseende fel som icke upptagits i besiktningsutlåtandet bör — enligt min mening och i belysning av nyssnämnda bestämmelses innebörd — beställaren äga rätt att klandra besiktningsutlåtandet, försåvitt fel enligt hans mening förefinns men icke noterats i utlåtandet. När man i Motiven anger att avvikelse från vissa instruktionella regler ger rätt till klandertalan och samtidigt anger att skälet till att någon särskild bestämmelse härom icke upptagits i AB 72 är att det saknats praktiskt behov av en dylik bestämmelse, kan ett sådant uttalande icke tolkas på annat sätt än att besiktningen kan klandras oberoende av att någon särskild bestämmelse härom icke intagits. Den omständigheten att besiktningsinstitutet i allt väsentligt överensstämmer i sak med AB 54 och att besiktningsinstitutet i sistnämnda AB utformats med arrendesynen i nyttjan-
derättslagens 2 kap. (JB 9 kap.) som förebild ger ytterligare stöd för att klandertalan kan väckas utan att särskild bestämmelse härom har getts.7Bestämmelserna i JB 9: 28 bör därför kunna vara vägledande för en klandertalan även beträffande tidsfristen, då i nämnda bestämmelse angiven tidsfrist väl överensstämmer med tidsfristen för framställande av skadestånd (5: 19).
Såvitt påståendet om entreprenörens strikta ansvar för fel kan godtas utgör 7: 16 ett omöjligt stadgande. Föreligger fel kan besiktningsförrättaren icke befria entreprenören från ansvar annat än i de undantagsfall som angivits ovan — men icke ens då: besiktningsförrättarens uppdrag kan rimligen icke innefatta en bedömning av beställarens culpa mot bakgrund av att hans uppdrag icke ens innefattar att tolka kontraktshandlingarna. Bestämmelsen motsvarar väsentligen regeln i ABS 80 4: 7, 3 och 4 p. Den motsägelsefulla bestämmelsen i 7: 16 har emellertid i ABS 4: 7 fått en utformning som är väl förenlig med de synpunkter som här framförts. Följdriktigt anges i bestämmelsen: "I utlåtandet skall brist och fel antecknas. Besiktningsförrättaren skall vidare under särskild rubrik eller i bilaga till utlåtandet anteckna sådana av köparen framställda anmärkningar som enligt besiktningsförrättarens mening icke utgörbrist eller fel.
Om beställaren icke skall anses äga rätt att klandra besiktningsutlåtandet då han anser att fel förefinnes, som icke noterats i utlåtandet, kan han väcka talan mot besiktningsförrättaren och yrka skadestånd under åberopande av att denne varit försumlig. Detta är nu en ringa tröst eftersom beställarens intresse enligt entreprenadavtalet därmed icke tillgodoses på avsett sätt; han kan ju icke yrka att besiktningsförrättaren presterar in natura och dessutom måste han visa att besiktningsförrättaren varit försumlig vid uppdragets utförande. Utan att här kommentera en relativt färsk hovrättsdom — vilken har överklagats till HD — där talan mot besiktningsförrättaren till en del bifallits, förefaller det mig icke helt lätt att förebringa en bevisning som har erforderligt bevisvärde, såvida man nu icke nöjer sig med en svag presumtion för försumlighet. Exempelvis kan försumlighet icke läggas besiktningsförrättaren till last såvida han efter tolkning av kontraktshandlingarna bedömt att fel icke föreligger, möjligen med reservation för det fallet att besiktningsförrättarens tolkning är uppenbart felaktig. En annan omständighet som beställaren vid sin skadeståndstalan mot besiktningsförrättaren måste styrka, är ju att fel förefanns vid besiktningstillfället och då borde ha märkts; eljest kan han ju mot entreprenören föra talan om fel. Beställarens möjligheter att med framgång föra en skadeståndstalan mot besiktningsförrättaren begränsas jämväl av att man vid all culpabedömning bör göra en avvägning mellan å ena sidan intresset av att uppdraget utförs med omsorg och å andra sidan vilka uppoffringar man anser sig beredd att göra för att uppnå önskat resultat. Beställare, som tid efter annan upphandlat besiktningsförrättare i priskonkurrens och som dessutom i regel medverkar vid besiktningen samt därvid kan följa det sätt på vilket denna utförs, kan möjligen antas ha godtagit en begränsning av omsorg och noggrannhet mot bakgrund av det arvode man avtalat med besiktningsförrättaren. Vidare kan måhända valet av besiktningsförrättare inverka på culpabedömningen, emedan den besiktningsförrättare som utsetts kanske saknar de egenskaper, den kunnighet och den erfarenhet som är genomsnittlig för besiktningsförrättare. Anspråket på uppdragets genomfö-
rande kan rimligtvis inte ställas högre än vad som motiveras av besiktningsförrättarens individuella möjligheter att genomföra den grannlaga bedömningen av huruvida arbetena utförts kontraktsenligt eller icke.
Sammanfattningsvis och mot bakgrund av utformningen av nyss angivna regler i AB 72 kan entreprenören enligt min mening icke befrias från ansvar för fel i annat fall än då felet har sin grund i beställarens försummelse eller felet innebär att kontraktsarbetena utförs på ett kvalitativt bättre sätt. Följaktligen måste han — för att kunna befria sig från ansvar — kunna föra bevisning om att fel icke föreligger. Övervägande skäl talar för att en besiktning kan klandras av båda parter — icke minst mot bakgrund av att besiktningsförrättaren ej har att "med bindande verkan" för parterna avgöra ombrist eller fel förefinns.8 Får klandertalan icke föras mot besiktningen, medför detta obestridligen att besiktningsutlåtandet får bindande verkan mot beställaren, eftersom överbesiktning icke står denne till buds och bevisning rörande förekomst av fel, som noterats i besiktningsutlåtandet, icke i första hand ligger i beställarens intresse. Inom vilken tid klandertalan skall väckas är vanskligt att ange, men mot bakgrund av bestämmelserna i JB 9: 28 och AB 72 5: 19 kan antas att skälig tid ansluter sig till den här angivna tidsfristen, sålunda två månader från det att part tagit del av besiktningsutlåtandet. Klandras icke besiktningen inom skälig tidsfrist får den anses gälla som fullt bevis för entreprenadens skick. Genom klandertalan undviks vanskliga tolkningsproblem samtidigt som båda parters berättigade rättssäkerhetsintressen tillgodoses. Ansvarstalan mot besiktningsförrättaren — som aldrig kan bli annat än ett förhållandevis dåligt surrogat för den naturaprestation beställaren har att fordra av entreprenören — undviks, emedan en bifallen klandertalan, som gör besiktningsutlåtandet helt eller delvis ogiltigt, icke nödvändiggör någon ansvarstalan mot besiktningsförrättaren. En underlåten klandertalan — å andra sidan — bör utesluta rätten till ansvarstalan mot besiktningsförrättaren emedan denna underlåtenhet får anses innebära att beställaren godtagit besiktningsutlåtandet. Erkänns sålunda parts rätt till klandertalan mot besiktningen får det till synes kategoriska preklusionselementet i 7: 20 en mera begränsad räckvidd än vad som erhålles vid tolkningen av bestämmelsens ordalydelse. Preklusionen inträder först efter det att part underlåtit att inom skälig tidsfrist klandra besiktningen. Besiktningen må därefter gälla som fullt bevis, innebärande att parterna godtagit besiktningen såvitt avser vid besiktningstillfället konstaterade brister och fel.
Gunnar Björklund