Rätten, moralen och det juridiska paradigmet1

 

Av juris doktor NIKLAS BRUUN och professor THOMAS WILHELMSSON.

 

1. Inledning
Förhållandet mellan rätt och moral utgör en klassisk debattfråga inom rättsfilosofin. Aleksander Peczenik har nyligen analyserat denna problematik i artikeln "Rätt och moral" i SvJT 1982 s. 609 ff Författaren tar i artikeln upp centrala och viktiga problem. Efter en omfattande beskrivning av författarens teori om begreppet "gällande rätt" kulminerar framställningen i en analys av "moralen som ett rättfärdigande av den moraliskt tvivelaktiga rätten" (p. 12), på grundval av vilken författaren drar vissa slutsatser angående "drömmen om ett paradigmskifte i juridiken" (p. 13). Dessa grundläggande spörsmål behandlas likväl enligt vår mening på ett sätt som leder förbi de centrala problemen och därför kan ha konsekvenser som är direkt skadliga för juristernas syn på sin egen verksamhet. Eftersom vi självai olika sammanhang sysslat med liknande frågor från ett något annat perspektiv har vi funnit det angeläget att dels komplettera och dels i vissa avseenden ta avstånd från de åsikter Peczenik förfäktar.
    Den föreliggande artikeln är emellertid inte blott avsedd som ett genmäle till Peczenik. Vi önskar samtidigt på ett mer allmänt plan i någon utsträckning kommentera de tankar på förändringar i det traditionella rättsdogmatiska paradigmet som framförts under senare år i den nordiska rättsvetenskapliga debatten.

 

2. Behöver en moraliskt tvivelaktig rätt rättfärdigas?
Peczeniks artikel består av två delar. I den första delen behandlar författaren vad han kallar transformationer till rätten, i den andra det han benämner transformationer inom rätten. Genom en transformation av det sistnämnda slaget fastställs "enstaka rättsreglers ... interna giltighet med hänvisning till ett visst normsystem", medan den förstnämnda transformationen krävs för en bestämning av "systemets (externa) rättsliga karaktär" (s. 610).
    Genom transformationen till rätten söker man svar på frågan, huruvida ett bestämt normsystem kan anses utgöra "gällande rätt". Denna fråga är av mer principiell natur, den är "helt onödig för en praktisk jurist som verkar i ett civiliserat land" (s. 612). Icke desto

 

1 Manuskriptet till denna artikel färdigställdes i januari 1983.

 

46-33-170 Sv Juristtidning

 

702 Niklas Bruun och Thomas Wilhelmssonmindre är frågan inte helt oväsentlig med hänsyn till dess ideologiska betydelse. Ur denna synvinkel sett är det svar Peczenik presenterar också problematiskt.
    Peczenik utgår från att en våldsordning (Hitlers eller Pol Pots "rätt") inte kan betecknas som rätt. Han avskiljer från kategorin rättssystem ett normsystem som "innehåller alltför många grovt omoraliska normer" (s. 611). Rättssystemet definieras alltså redan begreppsmässigt som ett åtminstone i viss utsträckning moraliskt rättfärdigt system.
    Aulis Aarnio har i ett nyligen utkommet verk riktat kritik mot en sådan begreppsbildning. Han framhåller, att det inte syns föreligga någon grund att påstå, att ett omoraliskt normsystem av det sagda slaget inte vore en formellt giltig rättsordning. I själva verket förefaller det som om man i Peczeniks begreppsvärld sammanblandat normens giltighet och dess värdebaserade godtagbarhet.1
    Det kan visserligen förefalla lockande att ge uttryck för sin avsky för Hitlers och Pol Pots normsystem genom att helt enkelt avskilja dessa normsystem från begreppet gällande rätt. En sådan begreppsapparat medför emellertid även, att alla de normsystem, som klassificeras som rättsordningar, samtidigt etiketteras "moraliskt godtagbara". Peczeniks begreppsapparat leder lätt till en svartvit, nyanslös bedömning: ett normsystem inplaceras i första hand blott på tvåstegsskalan rättsordning/icke-rättsordning. Har systemet inte tillräckligt många grovt omoraliska normer är det en rättsordning och tillerkänns därför a priori en positiv värdeladdning. En begreppsapparat, i vilken man skiljer mellan det moraliska ställningstagandet till ett normsystem och själva giltighetsbegreppet, tillåter däremot en mera nyanserad bedömning av olika rättssystems moraliska värde.
    Egentligen slutar Peczeniks analys där den borde börja. Författaren frågar: "Vilka bakomliggande skäl kan följaktligen rättfärdiga rättsordningen?" Han svarar: "Frågan besvaras av den juridiska ideologin. Den juridiska ideologin omfattar värderingar och konventioner vilka på ett godtagbart sätt kan moraliskt rättfärdiga rätten." (s. 615 f). Godtagbart för vem? Enligt vilka kriterier? Allt förblir öppet. Det enda vi vet är att vi, genom att beteckna ett normsystem som rättsordning, i Peczeniks begreppsvärld samtidigt påklistrar det etiketten "godtagbart". De ideologiska implikationerna av en sådan begreppsbildning för vår egen rättsordning är uppenbara.
    Peczeniks utgångspunkt, enligt vilken rättsordningen definieras som något moraliskt godtagbart, förefaller också ligga bakom vissa

 

1 Aarnio, Oikeussäännösten tulkinnasta (Helsinki 1982) s. 49.

 

Det juridiska paradigmet 703problematiska konklusioner angående transformationerna inom rätten. Vad påstår då Peczenik? Han hävdar att rätten och juridiken befrämjar rättssäkerheten. "Den juridiska argumentationens resultat är ... relativt förutsebart. Denna förutsebarhet har ett visst moraliskt värde. Ur moralisk synvinkel är det sålunda bättre att tolerera en institutionaliserad rättsordning, som ibland leder till moraliskt tvivelaktiga slutsatser, än att tvinga medborgarna att självständigt bedöma alla invecklade detaljer i det moderna samhället ... Varje rättsregel och varje juridisk argumentationsmetod är sålunda oberoende av sitt innehåll moraliskt rättfärdigad i följande svaga mening: Den tillhör ett system som är bättre än kaos." (s. 618 f).
    Själva problemställningen förefaller stå i samband med Peczenikso historiska definition av begreppet rättsordning. Ifall man accepterar,att en rättsordning också kan vara moraliskt förkastlig, utgör det inget problem att också enskilda normer kan vara det. Och vilket är behovet av att moraliskt försöka rättfärdiga omoraliska normer? Det förefaller oss tvärtom moraliskt tvivelaktigt att utveckla en lära som predikar att moraliskt tvivelaktiga normer i själva verket är (åtminstone i "svag" mening) moraliskt värdefulla.
    Samhällspolitiskt sett beger man sig också enligt vår uppfattning ut på farliga vägar, om man hävdar att varje rättsregel oberoende av dess innehåll kan anses rättfärdigad, emedan den tillhör ett system som är bättre än kaos. Också varje våldssystem kan och brukar de facto legitimeras med att alternativet är kaos. Regimerna i t. ex. Sydafrika, Chile och Argentina legitimerar i dag sin makt just på detta sätt: alternativet (borgerlig demokrati) = kaos.

 

3. Peczenik om rättsvetenskapen
Peczenik bemöter i sin artikel påståenden, att juridiken i traditionell form är ovetenskaplig m. m., genom att betona, att "den juridiska argumentationens blandade (halv-deskriptiva, halv-värderande) karaktär på ett djupgående sätt kan rättfärdigas av moralen" (s. 618). Poängen har redan ovan angivits: den förutsebarhet som anknyter till den juridiska argumentationen anses ha ett moraliskt värde. Detta måste enligt Peczenik beaktas, då man diskuterar de återkommande program, "som syftar till att ersätta den traditionella juridiken med något annat, exempelvis sociologiskt tänkande, samhällskritik, folkets sunda rättskänsla o. s.v." (s. 619). De tankar på en förnyelse av rättsvetenskapen som tid efter annan framförts i debatten måste därför förkastas:


"De som förespråkar ett juridiskt "paradigmskifte", alltså en övergång från den traditionella juridiken till något annat, har i regel svårt att formulera sina förutsatta utgångspunkter. Vissa varianter av marxistisk rättsteori utgör såtillvida ett undantag

 

704 Niklas Bruun och Thomas Wilhelmssonsom man där medvetet betraktar den marxistiska teorin som en sådan utgångspunkt. Men det är ingen lösning. Marxisternas utgångspunkt saknar de djupa rötter i samhällets praxis som den traditionella juridiken har. Juristernas traditionella paradigm har utkristalliserat sig i tusenårig praxis; ideologernas paradigm är än så länge en nyfödd papperstiger. Dessutom förefaller det ovisst om det senare besitter samma moralrättfärdigande värde som den traditionella juridiken." (s. 620).

 

Uttalandet är förvånansvärt emotionellt och oanalyserat för att komma från en författare som man vant sig vid att betrakta som en utpräglad analytiker. Uttalanden av detta slag för knappast den vetenskapliga debatten framåt. Argumenteringen blir knappast heller tyngre av att man hämtar in papperstigrar och andra för en emotionellt avladdad debatt främmande djur på scenen.

 

4. Om kunskapsintressen
Vetenskapen kan fylla ett flertal olika kunskapsintressen. Habermas har särskilt tre grundläggande typer: ett tekniskt kunskapsintresse,vars syfte är att ge människan redskap att kontrollera sin omgivning, ett hermeneutiskt kunskapsintresse, genom vilket man strävar att förstå texter och kulturer, samt ett emancipatoriskt eller frigörande kunskapsintresse.2
    Aarnio framhåller, att det ansluter sig olika paradigm till olika kunskapsintressen. Inom ramen för samma kunskapsintresse kan olika paradigm konkurrera. Aarnio presenterar följande schema för val av paradigm:

 

tekniskt intresse:                  P1 . . . Pn

hermeneutiskt intresse:      P1' . . . P'n

emancipatoriskt intresse:  P1" . . .P"n
I detta schema beror valet av paradigmtyp (P/P'/P") på typen av kunskapsintresse. Inom en viss typ av paradigm är åter valet mellan individuella paradigm (P1/P2/P3 . . .) beroende av bl. a. olika ideologier vid sidan av en bedömning av paradigmens förmåga att producera "sann" kunskap.3
    En analys av detta slag syns nödvändig för att man skall kunna förstå vad vi egentligen diskuterar, när vi talar om "paradigmskiften" inom juridiken. Helt klart är däremot inte, i vilken utsträckning just Habermas' intressetypologi är det mest väl ägnade hjälpmedlet i detta avseende. Den traditionella rättsdogmatiken syns nämligen ha element av såväl ett tekniskt som ett hermeneutiskt kunskapsintresse; en eventuell alternativ rättsdogmatik förutsätts därtill fylla även ett emancipatoriskt intresse. För vår diskussion förefaller det också vara

 

 

2 Habermas, Erkenntnis und Interesse (Frankfurt am Main 1968).

3 Aarnio, On legal reasoning (Loimaa 1977) s. 204.

 

Det juridiska paradigmet 705tillräckligt att utföra en långt mer ytlig distinktion mellan vissa konkreta typer av kunskapsintressen som anknyter sig till rättsordningen.
    Man kan grovt taget särskilja två huvudtyper av sådana kunskapsintressen. Å ena sidan kan man tala om den traditionella rättsvetenskapens (i begränsad mening), d. v. s. rättsdogmatikens kunskapsintresse: vilket är innehållet i gällande rätt? Hur bör den gällande rättens normer tolkas och systematiseras? (kunskapsintresse1). Å andra sidan förekommer kunskapsintressen som är inriktade på ett klarläggande av rättens utveckling, rättens förhållande till samhället o. s. v. (kunskapsintresse2).
    Det är uppenbart, att båda typerna av kunskapsintressen är legitima. Det har otaliga gånger med rätta konstaterats, att en beskrivning av gällande rätt behövs; sysslar inte rättsvetenskapsmännen med detta, så gör någon annan det. Endast en mycket rigid ivrare för "vetenskaplighet" kan se det som illegitimt för rättsvetenskapen att producera rättsdogmatisk "kunskap". Å andra sidan kan väl knappast någon på fullt allvar påstå, att det är ointressant att veta, hur rättsordningen utvecklats, hur den fungerar i samspel med samhället o. s. v.
    De nämnda kunskapsintressena befinner sig naturligtvis inte i helt avskilda fack. I den rättsvetenskap som idkas i praktiken är de ofta sammanflätade. Ett av målen för strävandena att för nya rättsvetenskapen har också varit att föra element från kunskapsintresse2 in i den forskning som idkas på basen av kunskapsintresse1. Icke desto mindreär det skäl att hålla dessa olika kunskapsintressen i minnet när man diskuterar frågan om ett "paradigmskifte" inom juridiken.
    Med "paradigmskifte" kan man nämligen tänkas avse två olika företeelser. Dels kan man tala om ett tänkt skifte av kunskapsintresse (t. ex. från rättsdogmatiska till mer empiriska/teoretiska frågeställningar).4 Dels kan man tala om förändringar inom ramen för exempelvis det rättsdogmatiska kunskapsintresset. Denna distinktion är väsentlig med hänsyn till den argumentering man kan föra för och emot ett "nytt" paradigm.
    Peczenik försvarar det rådande paradigmet med hänvisning till att det befrämjar rättssäkerheten. Detta är ett argument som kan har elevans för rättsdogmatikens paradigm. Däremot förefaller det absurt att hänvisa till detta argument när man diskuterar rättsvetenskaplig forskning inom ramen för andra kunskapsintressen. Att be-

 

4 När Dalberg—Larsen, Retsvidenskaben som samfundsvidenskab (København 1977) s. 77 ff, påpekar att paradigmskiften saknas inom juridiken, sammanhänger detta uppenbart med att han uppfattar det rättsdogmatiska kunskapsintresset som bestämmande för ett paradigm; ett paradigmskifte syns för honom snarast innebära ett skifte av kunskapsintresse i här avsedd mening (se även s. 83 not 13). 

706 Niklas Bruun och Thomas Wilhelmssonskylla exempelvis en rättshistoriker för att dennes forskning inte befrämjar rättssäkerheten är lika absurt som att kritisera en kyrkohistoriker för att denne kan tänka inte eftersträvat att prestera något bidrag angående den rätta tolkningen av den Heliga Skrift. Just ett sådant felslut förefaller emellertid Peczenik hemfalla åt. Juridiken i traditionell form försvaras med hänvisning till rättssäkerheten. På samma grund fördöms flera sådana paradigm, inom ramen för vilka man uppenbart inte ens eftersträvat att fylla något rättsdogmatiskt kunskapsintresse: Peczenik nämner sociologiskt tänkande och samhällskritik (s. 619) samt Hydéns analys av rättens samhälleliga funktioner(s. 620). All forskning om rättsordningen kan dock knappast förutsättas ha till syfte att fylla rättssäkerhetsintresset.
    Då det som ovan nämnts är uppenbart att forskning på grundval av såväl kunskapsintresse1 som kunskapsintresse2 är nödvändig, är en diskussion om ett eventuellt paradigmskifte på nyssnämnd nivå inte särskilt meningsfull. Snarare kunde man diskutera, vilket kvantitativt (resursmässigt) förhållande mellan rättsdogmatik och icke-dogmatisk rättsforskning som vore optimalt. Denna diskussion skall inte föras här. I stället skall vi fördjupa oss i frågan om rättssäkerhetens moraliska legitimationsvärde inom ramen för det rättsdogmatiska kunskapsintresset samt behandla möjligheterna till förändringar inom rättsdogmatiken.

 

5. Rättssäkerhet och rättsdogmatik
Som redan ovan framgått betonar Peczenik att den "traditionella juridiken" är moraliskt rättfärdigad av att den befrämjar rättssäkerheten. Detta gäller "oavsett det faktum att många rättsregler kan framstå som moraliskt tvivelaktiga" (s. 618). Det förefaller inte klart vad Peczenik egentligen menar med dessa generella påståenden. Vad avser han med den "traditionella juridiken" och hur uppfattar han rättssäkerhetsbegreppet?

 

5.1. Den "traditionella juridiken"
Peczenik framhåller:
"Det är moraliskt försvarbart att institutionaliserade rättskällor finns som hjälper till att lösa konflikter. Det är moraliskt försvarbart att den juridiska argumentationen försöker lösa de konflikter som rättskällorna lämnar olösta. Det är moraliskt försvarbart att beslutsfattarna auktoritativt kan lösa de konflikter som inte ens den juridiska argumentationen kan lösa. Det är slutligen moraliskt försvarbart att både institutionella och individualmoraliska moment förekommer såväl i begreppet 'gällande rätt' som i den juridiska argumentationen. Varje rättsregel och varje juridisk argumentationsmetod (kursiverat här) är sålunda oberoende av sitt innehåll moraliskt rättfärdigad i följande svaga mening: Den tillhör ett system som är bättre än kaos." (s. 619).

 

5 Hydén, Rättens samhälleliga funktioner (Lund 1978).

 

Det juridiska paradigmet 707Detta synes ge vid handen att Peczenik med traditionell juridik avser all forskning, som har ett rättsdogmatiskt kunskapsintresse. Varianter av t. ex. sociologisk rättsdogmatik lika väl som olika rättspositivistiska eller nya "alternativa" och "kritiska" argumentationsmetoder skulle m. a. o. inom ramen för det rättsdogmatiska kunskapsintresset fylla de krav Peczenik ställer på juridiken. I så fall blir dock hans budskap mycket generellt. Legitimeringen skulle endast gälla tolkning "i allmänhet" och vara helt oberoende av tolkningsprinciperna.

 

5.2. "Rättssäkerheten"
Inom rättsvetenskapen har man gjort en vedertagen distinktion mellan ett formellt och ett materiellt rättssäkerhetsbegrepp. Frågan har nyligen varit aktuell i debatten om nya generalklausuler i civilrätten. Här har man å ena sidan talat om en formell rättssäkerhet i betydelsen förutsebarhet — vilken generalklausulerna antas motverka — å andra sidan har man framhållit att generalklausulerna är ägnade att befrämja en materiell rättssäkerhet i betydelsen materiellt riktiga lösningar.6 Debatten belyser en viktig aspekt i rättssäkerhetsproblematiken. Den formella rättssäkerheten (förutsebarheten) kan ofta hamna i konflikt med den materiella rättssäkerheten (den juridiska ideologins rättviseuppfattning). I en dylik situation får det sätt på vilket rättssäkerhetsbegreppet används ideologisk betydelse.
    Peczenik opererar med ett formellt rättssäkerhetsbegrepp. Han begagnar begeppet som synonymt med termerna förutsebarhet och beräknelighet. En sådan stark betoning av den formella rättssäkerheten sker med nödvändighet på den materiella rättssäkerhetens bekostnad. Debatten om generalklausulerna utvisar dock att man i allt större utsträckning ansett att den formella rättssäkerheten bör kunna ge vika för materiell rättvisa i det enskilda fallet. Också enligt vår uppfattning bör den primära moraliska legitimationen av rätten och juridiken alltid bygga på materiella kriterier även om vi ingalunda önskar förneka den formella rättssäkerhetens betydelse.
    En ensidig betoning av rättssäkerhetens formella sida som moralisk grund för rättsdogmatiken kan också tänkas leda till en begränsning av juristernas motiveringsansvar. Risken finns att man också legitimerar konkreta tolkningslösningar med de hävdvunna juridiska argumentationsmetoderna, vilka ofta endast döljer de reella (materiella) bevekelsegrunderna för en viss lösning. Vi önskar företräda en utgångspunkt där legitimationen av den juridiska argumentationens

 

6 Se t. ex. SOU 1974: 83 s. 126 ff och den finska regeringspropositionen (Regeringensproposition till Riksdagen med förslag till lagstiftning om jämkning av rättshandlingar) 247/1981 s. 4. 

708 Niklas Bruun och Thomas Wilhelmssonresultat inte bygger på att juristerna besitter den slutliga sanningen i form av sin metod och ett "traditionellt paradigm som har utkristalliserat sig i tusenårig praxis" (s. 620) — utan där de faktiska argumenten för en viss lösning öppet konfronteras med andra lösningar inom de rättsliga möjligheternas något diffusa fält.

 

5.3. Förutsebarheten och rättsdogmatiken
Peczenik förefaller uppmåla en orealistisk bild av möjligheterna för den rättsdogmatik, som bedrivs i dag i de nordiska länderna, att befrämja förutsebarheten i rättstillämpningen.
    I motsats till vad som åtminstone i en viss utsträckning är fallet visavi lagstiftning förefaller det orealistiskt att söka legitimera rättsdogmatiken med förutsebarhetsargument. Den rättsdogmatiska argumentationen tar ju i första hand sikte på fall där resultatet inte är givet på förhand och lösningen är svår att förutse. I s. k. rutinavgöranden,där besluten ofta är mycket förutberäkneliga, behöver beslutsfattaren sällan någon hjälp av rättsvetenskapen. Rättsdogmatikens betydelse ligger i att den producerar lösningsförslag i svåra fall. Redan en ytlig granskning av rättsvetenskapen visar, att man i sådana fall inte i någon utpräglat hög grad bidrar till förutsebarheten: de situationer är legio, i vilka de rättsvetenskapsmän som fördjupat sig i ett problem kommit till olika slutsats. På den allmänna civilrättens område är — för att ta ett oss näraliggande exempel — normbakgrunden ofta så oklar, att man inte kan framföra några konkreta förslag till lösning av konkreta problem. Man kan blott nöja sig med att ange vissa riktlinjer för bedömningen. Rättsvetenskapen kommer härmed snarare att tillhandahålla beslutsfattaren en arsenal av motiveringar på vilka denne kan grunda det resultat han finner önskvärt än egentliga "normer" på grundval av vilka resultatet kunde förutses.
    De centrala karakteristika för rättsordningens utveckling i samtliga nordiska länder under de senaste årtiondena innebär enligt vår uppfattning dessutom en stark försämring av möjligheterna att moraliskt legitimera rättsdogmatiken med förutsebarhetsargument. Aubert var bland de första som beskrev den nämnda utvecklingen. Han skiljer bl. a. mellan två typer av metoder för rättsligt beslutsfattande, normrationalitet och målrationalitet (formålsrasjonalitet). 7 Normrationella avgöranden karakteriseras av att fakta subsumeras under en norm eller regel och avgörandet fattas genom deduktion från normen. De målrationella avgörandena bygger på ett val av medel för att realisera ett syfte utgående från kausalvetenskapliga kunskaper eller antaganden.

 

7 Aubert, Rettens sosiale funksjon (Oslo—Bergen—Tromsø 1976) s. 31.

 

Det juridiska paradigmet 709    De grovt schematiska modellerna är väl ägnade att beskriva den utveckling som ägt rum inom många rättsområden. En lagstiftningsstruktur som bygger på normrationellt beslutsfattande har successivt ersatts av en reglering som förutsätter målrationell rättstillämpning. Åtminstone arbetsrätten, miljörätten, socialrätten och delar av förvaltningsrätten domineras i dag av en lagstiftningsstruktur som baserar sig på ramlagar, generella målsättningsstadganden och generalklausuler, vilka ger den rättstillämpande myndigheten omfattande prövningsrätt. Också inom övriga rättsområden gör motsvarande tendenser sig gällande i varierande utsträckning. Den skisserade utvecklingen innebär att lagstiftningen i ringa utsträckning syftar till att skapa förutsebarhet, utan fastmera till en intresseavvägning och ett normskapande som överlåts åt rättstillämpningen. Anna Christensen beskriver fenomenet inom en sektor av socialrätten:

 

"Dessa grundläggande förutsättningar för rättsdogmatisk verksamhet existerar inte på socialrättens område i dag. Rättsreglernas funktion är inte att lösa enstaka individkonflikter på ett ur normativ synpunkt riktigt sätt, utan ett "medel att förändra samhället", d. v.s. ett statligt verktyg för att omfördela makt och resurser mellan olika medborgargrupper och att styra befolkningens handlande. Regelsystemet är inte stabilt. Det måste vara flexibelt och kunna anpassas till snabba förändringar i samhället och kriser av olika slag, t. ex. ungdomsarbetslösheten. Staten har ett vitalt intresse av att regelsystemet fungerar som ett flexibelt styrinstrument. Den rättstillämpande organisationen är inte juristdominerad, i vart fall inte i första instans, och det är det som är den viktigastenivån. Redan mängden av ärenden i första instans gör "den juridiska metoden" otänkbar."8

 

Det kan mot bakgrund av den rättsvetenskapliga debatt som förts under det senaste årtiondet förefalla trivialt att peka på ovan relaterade drag i utvecklingen. Det motiveras dock av att Peczenik förefaller att basera sitt resonemang på vad Aubert kallar den normrationella modellen för rättsligt beslutsfattande. Peczenik konstaterar att den juridiska argumentationen måste innefatta icke-deduktiva språng eller transformationer. Han skiljer mellan tre typer av transformationer inom rätten vilka leder till identifiering av rättskällor, formulering av oskrivna generella rättsnormer samt konkreta normer och avgöranden (s. 617). Det står klart att Peczenik haft den normrationella rättstilllämpningen som "idealtyp" då han utarbetat sin transformationsteori. Det är nämligen ytterst oklart om t. ex. tillämpningen av den svenska arbetsmiljölagstiftningen på ett meningsfullt sätt kan formuleras i dessa termer.9

 

8 Christensen, Avstängning från arbetslöshetsersättning (Lund 1980) s. 17.

9 Se Lundberg, Från lag till arbetsmiljö (Stockholm 1982) s. 150 ff, där han summerar arbetsmiljölagstiftningens implementeringsprocess och skiljer mellan legalistisk och faktisk implementering. 

710 Niklas Bruun och Thomas Wilhelmsson5.4. Olika argumentationsmodeller
Peczeniks resonemang och hans betoning av förutsebarheten aktualiserar frågan om olika argumentationsmetoder inom rättsdogmatiken. Varje rättsdogmatik kan visserligen definitionsmässigt sägas fylla vissa minimikrav på förutsebarhet och beräknelighet, i det en rättsdogmatik naturligtvis måste anknyta till rättsordningen för att överhuvudtaget förtjäna denna benämning. Däremot förefaller det uppenbart, att det moraliska värdet av förutsebarheten inte är så starkt att det fullt ut kan rättfärdiga valet mellan olika argumentationsmetoder eller argumentationsmodeller inom ramen för rättsdogmatiken. Driven till sin spets skulle en ensidig betoning av förutsebarheten innebära, att ingen förändring av argumentationsmodellerna kan accepteras, då en sådan alltid åtminstone under en övergångsperiod måste medföra en förminskning av förutsebarheten. En företrädare för analytisk rättsdogmatik som kritiserat den tidigare förhärskande begreppsjuridiska argumentationsmodellen vore förkastlig o. s. v.
    Nu vill vi inte hävda att Peczenik skulle företräda den ståndpunkt som nyss anförts. En stark betoning av förutsebarheten som moraliskt grundvärde för rättsdogmatiken som sådan syns i varje händelse väl förenlig med en tes, enligt vilken rättsdogmatiken är desto värdefullare ju bättre den förmår bidra till förutsebarheten inom rättsordningen. Den sistnämnda tesen leder till en starkt konserverande synpå rättsdogmatikens och rättstillämpningens funktion och kan inte accepteras. Tvärtom önskar vi hävda att en förnyelse av rättsdogmatiken är nödvändig åtminstone på de rättsområden där den ovan uppskisserade utvecklingen mot ett s. k. målrationellt beslutsfattande har ägt rum.
    Kravet på en förnyelse av rättsdogmatikens argumentationsmetoder är varken särskilt nytt eller unikt. Hela den debatt om en "kritisk" eller "alternativ" rättsvetenskap, som förts i Västeuropa, har tagit sin utgångspunkt i denna uppfattning. I Italien har man strävat efter att utveckla en uso alternativo del diritto inom ramen för dens. k. Magistratura Democratica.10 I västtysk rättsvetenskaplig litteratur har debatten likaledes varit intensiv.11 På nordiskt plan har debat-

 

10 Se Amoroso/Bertelsen, Retfærd 15 (Århus 1980) s. 52-62.

11 Se t. ex. Blankenburg/Klausa/Rottleuthner, Alternative Rechtsformen und Alternativen zum Recht (Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Band 6, 1980). Förcivilrättens del förtjänar Reifners monumentala Alternatives Wirtschaftsrecht am Beispiel der Verbraucherverschuldung (Neuwied, Darmstadt 1979) ett omnämnande. Inom arbetsrätten utlöste Däublers lilla skrift Gesellschaftliche Interessen und Arbeitsrecht. Zum Selbstverständnis der Arbeitswissenschaft (Köln 1974) en omfattande debatt, som främst försiggått i tidskrifterna Demokratie und Recht och Kritische Justiz. 

Det juridiska paradigmet 711ten främst försiggått på tidskriften Retfærds spalter.12 Även annorstädes har bidrag influtit.13
    Försöken att konstruera nya argumentationsmodeller för rättsdogmatiken har skett utgående från olika teoretiska referensramar. En gemensam utgångspunkt och bas för diskussionen har varit de ovan antydda omfattande förändringar som skett i formerna för rättslig reglering och rättsligt beslutsfattande på flera rättsområden. Någon systematisk kartläggning av denna utveckling har inte gjorts. I några undersökningar som gjorts på olika delområden har man dock pekat på allvarliga problem som ansluter sig till den målrationella rättstilllämpningen. I praktiken har den kunnat leda till godtycke, inkonsekvenser och tolkningar som gått stick i stäv mot uttalade och accepterade målsättningar med regleringen.14 Kort sagt förefaller det som om principerna för den normrationella rättstillämpningen inte mera har särskilt mycket att ge på vissa rättsområden, medan å andra sidanprinciper och kriterier för den målrationella rättstillämpningen så gott som helt saknas.
    Det på nordiskt plan mest seriösa och intressanta försöket att teoretiskt formulera principerna för en alternativ rättsdogmatik har utarbetats av Lars D. Eriksson.15 Han utgår från marxistisk teori och den utveckling av de rättsliga argumentationsmodellerna han anser ha ägt rum i det kapitalistiska samhället. Vad gäller sistnämnda utveckling förenar han sig i stor utsträckning med Auberts ovan refererade uppfattning. Eriksson hävdar att den normrationella subsumtionsmodellen fortsättningsvis tillämpas inom rättsskyddssektorerna, d. v. s. inom straff- och processrätten samt inom delar av civil- och förvaltningsrätten. Inom andra områden karakteriseras däremot den senkapitalistiska rättsordningen av interventionistiska normer, vilka tillämpas på grundval av en målrationell argumentationsmodell, i vilken beslutens sociala innehåll träder i förgrunden. Detta är väsent-

 

 

12 Debatten inspirerades av Eriksson (Retfærd 11, 1979), som fick svar på tal av Dalberg-Larsen (Retfærd 12, 1979). I Retfærd 14 (1980) behandlas frågan om rättsdogmatikens mål och möjligheter inom socialrätten ingående (bidrag av Bang, Christensen, Graversen, Helle och Mikkola). Debatten fortsatte på ett allmänt plan i Retfærd 15 (1980) med bidrag av Krarup, Mathiesen och Pöyhönen. Den tangeras i flera inlägg i Retfærd 17, 18 och 19 (1981). I Retfærd 20 har Bang, Christensen och Hydén fortsatt diskussionen.

13 Se t. ex. Dalberg—Larsen, TfR 1981 s. 445—461, Pöyhönen, Juridisista teorioista (Helsinki 1981) och Töllborg, JFT 1982 s. 36—54. I Finland har diskussionen främst ägt rum i tidskrifterna Oikeus samt Tiede & Edistys.

14 Exempel finner man bl. a. i följande verk: Boe, Distriktenes utbyggningsfond (Oslo 1979), Christensen a. a. (not 8), Mikkola, Työttömyysturvan ehdoista (Vammala 1979) och Töllborg, Att dömas ohörd (Lund 1982).

15 Se förutom Retfærd 11 (1979) särskilt avhandlingen Marxistisk teori och rättsvetenskap (Helsingfors 1980). 

712 Niklas Bruun och Thomas Wilhelmssonligt för den alternativa — enligt Eriksson "marxistiska" - jurisprudensen. Denna bör bygga på en målrationell argumentationsmodell; målrationaliteten bör dock inte vara systemorienterad utan behovsorienterad. Detta innebär, att "de sociala behov och intressen som finns nedlagda i den senkapitalistiska rättsordningen tas på orden, uppfattas såsom uttryck för denna ordnings primära mål och inte endast såsom instrument för att hålla det kapitalistiska samhället vid liv"16 De moraliska åskådningar som antas bära upp rättsordningen bör m. a. o. ges ett direkt inflytande på argumentationen. Samhället är till för medlemmarnas behov; rättsordningen bör tillämpas på grundval av en behovsorienterad målrationell argumentationsmodell.
    Eriksson har blivit kritiserad från olika synvinklar. Anna Christensen hävdar utgående från en hermeneutiskt inspirerad referensram att man på vissa rättsområden måste överge rättsdogmatiken till förmån för en ideologikritisk argumentationsmodell.17Thomas Mathiesen menar att en alternativ rättsdogmatik leder till en juridisering av politiken.18 Han förnekar den alternativa dogmatikens emancipatoriska möjligheter och tar därför avstånd från den.
    I debatten kring den alternativa rättsdogmatikens möjligheter har man enligt vår mening inte tillräckligt noterat rättsdogmatikens två huvuduppgifter: tolkning och systematisering. Debatten har ofta kretsat kring argumentationen i tolkningsfrågor; problemen kring den rättsliga systematiken har inte berörts i någon större utsträckning. Detta kan exemplifieras med några synpunkter som gäller civilrätten.19
    För en kritisk civilrättslära är begreppsbildningen och systematiseringen av det civilrättsliga normsystemet av central betydelse. Ett teoretiskt mål för en sådan dogmatik bör vara att konstruera nya systematiseringsgrunder, som tillåter en diskussion av parternas sociala och ekonomiska ställning och dess betydelse för det rättsliga avgörandet. Element av ett sådant tänkesätt — en behovsinriktad moral — finns redan nedlagda i den civilrättsliga ordningen i form av olika generalklausuler; dessa uppfattas ofta dock blott som undantag från systemets allmänna principer. Genom att lösa upp och omarbeta civilrättsordningens grundläggande systematik och allmänna läror kan man söka sig fram mot en civilrättslig lärobyggnad, i vilken parts ekonomiska och sociala behov kan beaktas inte blott i mer eller

 

 

16 Eriksson, Retfærd 11 s. 46.

17 Christensen, Retfærd 20 s. 69.

18 Mathiesen, Retfærd 15 s. 74.

19 Följande synpunkter är hämtade från Wilhelmssons artikel Uppgifter för en kritisk civilrättslära (Oikeus 1982 s. 119—124). 

Det juridiska paradigmet 713mindre speciella undantagsfall, utan även vid bearbetningen av systemets allmänna principer.
    Vid kritiken av den alternativa rättsdogmatiken har man stundom betonat, att parterna i ett rättsförhållande uppträder i vissa juridiska roller, som säljare och köpare, arvlåtare och arvtagare, varför många problemställningar skulle vara relativt immuna mot en alternativ rättsdogmatik. En sådan kritik förefaller inte beakta, att det ligger ett ställningstagande redan i själva systematiseringsgrunden, den juridiska rollen. Just genom en betoning av de traditionella juridiska rollerna motverkar man en adekvat diskussion av de samhälleliga problemen på juridisk nivå. De traditionella juridiska rollbegreppen är sådana systematiska grundbegrepp som kan utsättas för en kritisk granskning av en alternativ rättsdogmatik. Nya roller kan införas i civilrättens manuskript, vilket t. ex. kvinnorättens genombrott utvisar.

 

6. Slutord
Frågan om möjligheten till och önskvärdheten av förändringar av rättsvetenskapens argumentationsmetoder inom ramen för det rättsdogmatiska kunskapsintresset är ingalunda oproblematisk. Även på kritiskt och marxistiskt håll ställer man sig tveksam till värdet av dylika övningar. Inställningen motiveras bl. a. av att man hävdar att försvaret av den borgerliga legaliteten — i dagens läge — vore rättsdogmatikens huvuduppgift. Argumenten för en dylik uppfattning kan inte frånkännas relevans och det är skäl att betona att den s. k. normrationella rättstillämpningen fortfarande bör tillmätas betydelse i flera sammanhang. Rättsutvecklingen och den ovan kursoriskt antydda problematiken har dock givit anledning till så många tankeväckande diskussioner om rättsdogmatiken, dess syfte och möjligheter, att den knappast kan förbigås i en mer ambitiös teoretisk diskussionom rättsdogmatikens natur och dess förhållande till moralen. Frågan om relationen mellan de olika kunskapsintressena i rättsvetenskapen är likaledes av så central betydelse, att en kortfattad karakteristik av ett sådant kunskapsintresse som en födelseplats för "papperstigrar" knappast kan fylla de krav man i allmänhet brukar ställa på en vetenskaplig diskussion.