Rättsläget på den tyska arbetsmarknaden under kollektivavtalslöst tillstånd1
Av jur.dr. JOACHIM NELHANS
1. De tyska arbetsförhållandena — relationerna mellan arbetsgivaren och arbetstagaren — regleras som överallt i de demokratiska industristaterna genom avtal mellan arbetsgivaren (eller hans branschorganisation) och de fackföreningar som representerar arbetstagarkollektivet. Medan på den svenska arbetsmarknaden relationerna mellan arbetsmarknadsparterna utvecklats och normerats genom överenskommelser i kollektivavtalsform och lagstiftaren därför intervenerat mycket återhållsamt, har det tyska arbetslivet reglerats i detalj genom lagstiftning.
Denna lagstiftning har gett upphov till intensiva meningsutbyten inom doktrinen å ena sidan och mellan doktrinen och domstolarna å den andra. Varje dom som avkunnas av Bundesarbeitsgericht (BAG) publiceras i officiella och halvofficiella samlingsverk och blir föremål för ingående kommentar. Rättstillämpningen har lämnats större svängrum inom arbetsrätten än i övrig civilrätt och arbetsrättens utveckling har medgetts en vidare ram till följd av den "sich rascher entwickelten Diskrepanz zwischen normativer Ordnung und Wirklichkeit".2
Relationerna mellan arbetsgivare och arbetstagare resp. arbetstagarorganisation är i princip reglerade av kollektivavtalsrätten (Tarifvertragsrecht) och genom företagsorganisationsrätten (Betriebsverfassungsrecht). Reglerna är sammanförda i 1949 års Tarifverfassungsgesetz (TVG) och 1972 års Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) med senare ändringar och tillägg. Lagarna bygger på Weimarrepublikens lagstiftning, vilken under nazisttiden upphävts och ersatts med för regimen passande lagar. Dessa båda lagar tillsammans reglerar i stort sett det vida fältet av samverkan mellan parterna på arbetsmarknaden. Vissa andra lagar är viktiga att redan här omnämna: anställningsskyddslagen (Kündigungsschutzgesetz), arbetstidslagen (Arbeitszeitgesetz) och semesterlagen (Mindesturlaubsgesetz — Bundesurlaubsgesetz).3
TVG är den lag som reglerar ingående, innehåll och upphörande av kollektivavtal (Tarifvertrag). Lagen omfattar endast 13 paragrafer. BetrVG är däremot en mycket omfattande lag som i alla enskilda aspekter reglerar samarbetet mellan arbetsgivaren och hans anställda inom själva företaget samt de anställdas organisation där inom det s. k. driftsrådet (Betriebsrat). BetrVG är ett slags medbestämmandelag. Den reglerar bl. a. de anställdas inflytande i sociala frågor. Samtliga anställda, oavsett om de är organiserade i fackföreningar eller står fria, får genom demokratiska val till driftsrådet utöva
sitt inflytande i företaget. BetrVG bygger över huvud taget på förhållandet att fackföreningarna i Tyskland inte är lika centralistiskt organiserade som de svenska fackförbunden och att de inte lyckats organisera arbetstagarna i ett ens tillnärmelsevis så stort antal som i Sverige.
2. § 1 TVG definierar kollektivavtalets innehåll och föreskriver skriftlig form: "Der Tarifvertrag regelt die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien und enthält Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können." Samarbetet mellan arbetsgivare och arbetstagare i själva företagen regleras dock genom BetrVG (se ovan 1). Enligt § 1 BetrVG väljes i företag med minst fem anställda fackliga representanter, förtroendemän (Betriebsräte). § 2 BetrVG definierar fackföreningarnas och arbetsgivarorganisationernas ställning inom driftsråden: "Arbeitgeber und Betriebsrat arbeiten unter Beachtung der geltenden Tarifverträge vertrauensvoll und im Zusammenwirken mit den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen zum Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebs zusammen."
3. Kollektivavtalets rättsnatur har varit föremål för långvariga och intensiva diskussioner. Man har slutligen inom doktrinen och i praxis accepterat vad som inom svensk doktrin kallas för "kollektivavtalets dubbla konstruktion". Genom ett kollektivavtal avtalar arbetsmarknadsparterna regler som binder tredje person, nämligen den individuelle arbetstagaren, som i och för sig intedirekt är part i avtalet. (Andra konstruktioner har också diskuterats, bl. a. fullmaktsteorin.) Kollektivavtalets bestämmelser har normativ karaktär. De inverkar ovillkorligen, liksom lagens normer, på anställningsförhållandena och influerar med tvingande verkan det individuella anställningsavtalet som ingåtts mellan arbetsgivaren och arbetstagaren.
Jämsides med att kollektivavtalet uppställer normregler för anställningsförhållandena reglerar avtalet vanligtvis också de direkta relationerna mellan de avtalsslutande parterna. Det är då fråga om kollektivavtalets obligatoriska (schuldrechtliche) sida. I de ömsesidiga förpliktelserna parterna emellan är inbyggt — utan någon som helst överenskommelse — fredsplikten (die Friedenspflicht) som "den Parteien auferlegt, den Tarifvertrag während seiner Dauer als rechtsverbindlich zu respektieren und Kampfhandlungen zu seiner Anderung zu unterlassen". Kollektivavtalet innehåller ex lege en arbetsrättsreglering. "Die relative Friedenspflicht ist Gewohnheitsrecht".4 Fredsplikten är därför inte omnämnd i TVG.
4. De normer som reglerar det individuella anställningsavtalet kallas Inhaltsnormen: de ger innehåll åt anställningsavtalet. Till vem riktar sig normerna? Enligt § 3: 1 TVG i förening med § 4: 1: 1 gäller normerna förutom mellan de avtalsslutande parterna också för arbetsgivare och arbetstagare som är medlemmar i de avtalsslutande parternas organisationer. Är däremot en arbetsgivare och en anställd inte organiserade — arbetstagaren är t. ex. inte medlem ien för branschen kollektivavtalsslutande fackförening (tariffähige Gewerk-
schaft) — gäller kollektivavtalets normer inte ovillkorligen för anställningsförhållandet. Arbetsgivaren kan inte tvingas att tillämpa kollektivavtalets villkor på lön och anställningsvillkor i övrigt för den oorganiserade arbetstagaren och denne behöver inte heller tåla att kollektivavtalets bestämmelser reglerar hans anställning. Han kan inte heller kräva detta.
Ett kollektivavtals normerande verkan inträder automatiskt om arbetsgivare resp. arbetstagare under kollektivavtalets bestånd blir medlemmar i resp. organisation som en part i avtalet. Utträde ur organisationen under kollektivavtalets bestånd påverkar däremot inte normbundenheten. § 3: 3 TVG föreskriver: "Die Tarifgebundenheit bleibt bestehen, bis der Tarifvertrag endet."
Eftersom den fackliga organisationsgraden i Tyskland i genomsnitt endast är 35 %, berörs merparten av arbetstagarna i princip inte av kollektivavtalen.5 Detta för med sig att kollektivavtalens Inhaltsnormen endast kan gälla för de oorganiserade arbetstagarna om normerna har avtalats i de individuella anställningsavtalen och om sedvänja på arbetsplatsen (betriebliche Ubung) kan åberopas.
En tudelning av arbetstagarnas anställningsvillkor på en och samma arbetsplats är därför inte ovanlig. Detta förhållande har gett upphov till kontroverser inom doktrinen. De har bl. a. framkommit under diskussionerna om ett kollektivavtals s. k. efterverkan skall utsträckas även till kollektivavtal som på grund av lagens dispositiva natur har ersatt vissa bestämmelser. "In vielengrösseren Betrieben und im öffentlichen Dienst ist es üblich, beim Abschluss des Arbeitsvertrages auf die' jeweils gültigen Tarifverträge' Bezug zu nehmen."6
Sedvänjan kan dock aldrig åberopas om kollektivavtalet ger arbetstagaren sämre anställningsvillkor än det individuella avtalet. I sådant fall tar den s. k. förmånlighetsprincipen (Günstigkeitsprinzip) vid, d.v. s. arbetstagaren kan alltid åberopa förmånligare anställningsvillkor. Denna princip gäller för övrigt inte endast för oorganiserade arbetstagare. I § 4: 3 TVG föreskrivs nämligen: "Abweichende Abmachungen sind nur zulässig, soweit sie durch Tarifvertrag gestattet sind oder eine Anderung der Regelung zugunsten des Arbeitnehmers enthalten."7
Frågan när anställningsförhållandena för oorganiserade arbetstagare kan "normeras" genom "betriebliche Ubung" har av BAG i domen 15.2.1965 — 5 AZR 347/64 — besvarats på följande sätt: "... Deshalb kann eine bestehende betriebliche Ubung Grundlage für die Begründung oder Vernichtung eines arbeitsrechtlichen Anspruchs ... nur dann sein, wenn eine solche bestehende betriebliche Ubung zum ausdrücklichen oder stillschweigend vereinbarten Inhalt des Einzelarbeitsvertrages geworden ist."8 Först och främst skall emellertid fastställas om kollektivavtalet över huvud taget tillämpas på arbetsplatsen.
Lagstiftaren har emellertid funnit på en möjlighet att undvika en tudelning av anställningsvillkoren inte endast i ett och samma företag utan också inom
hela avtalsområdet. I § 5 TVG har ett nytt rättsinstitut införts under begreppet "Allgemeinverbindlichkeit". "Der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung kann einen Tarifvertrag im Einvernehmen mit einem aus je drei Vertretern der Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Ausschuss auf Antrag einer Tarifvertragspartei für allgemeinverbindlich erklären ...".
Ett kollektivavtal kan således genom ett beslut av arbetsmarknadsministern förklaras vara gällande för samtliga anställningsförhållanden inom ett visst kollektivavtalsområde på ansökan av en av avtalsparterna. Beslutet kan bara fattas om vissa i lagen uppräknade förutsättningar är för handen. De kollektivavtalsbundna, d. v. s. de fackligt organiserade arbetstagarna, måste utgöra minst hälften av antalet anställda och beslutet om kollektivavtalets allmängiltighet måste vara av allmänt (öffentliches) intresse.
Lagen stipulerar uttryckligen att i och med beslutet "erfassen die Rechtsnormen des Tarifvertrages in seinem Geltungsbereich auch die bisher nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer."
Beslutet kan av arbetsmarknadsministern återkallas om återkallelsen ligger i allmänt intresse. Återkallelsen kan således ske medan kollektivavtalet som sådant alltjämt är i kraft. Kollektivavtalet förblir gällande för de i och för sig av avtalet bundna parterna. I övrigt upphör Allgemeinverbindlichkeit i och med att kollektivavtalet upphör att gälla.
5. TVG utgår ifrån att ett kollektivavtal som vilket annat civilrättsligt avtal som helst är tidsbegränsat. Detta kommer till uttryck i bestämmelsen § 3: 3 TVG där det föreskrivs: "Die Tarifgebundenheit bleibt bestehen, bis der Tarifvertrag endet." Vidare i den för denna undersökning centrala bestämmelsen § 4: 5 TVG. "Nach Ablauf des Tarifvertrages gelten seine Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden."
Redan i samband med den första kodifieringen av kollektivavtalsrätten i Tyskland upptogs en livlig diskussion om inverkan av ett kollektivavtals upphörande på de anställdas arbetsavtal. Diskussionen gällde således rättsläget på arbetsmarknaden under ett kollektivavtalslöst tillstånd, ett interregnum mellan två kollektivavtal.
Diskussionen preciserades sålunda: hur skall förhållandet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren kunna regleras utan negativa följder vare sig för produktionen eller för arbetstagarens levnadsförhållanden, sedan det kollektivavtal som legat till grund för den anställdes arbetsförhållanden upphört att gälla och innan ett nytt kollektivavtal trätt i stället för det utlupna? I doktrin och praxis gick man nämligen alltid ut ifrån att ett nytt kollektivavtal skulle ersätta det gamla. Man hade svårt att föreställa sig situationen att arbetsmarknaden i längden skulle fungera utan kollektivavtal. Endast längden avden avtalslösa perioden var en okänd faktor.
En entydig lösning av problemet under 1918 års lag försvårades av den då ännu pågående diskussionen om kollektivavtalets rättsliga natur. Samma oklarhet rådde även under nazistregimen sedan Tarifvertragsverordnung år 1934 ersatts av Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit. Diskussionen hade under den tid 1934 års lag gällde av naturliga skäl endast akademisk betydelse. Den härskande meningen ansåg redan då att kollektivavtalets bestämmelser om löner och andra anställningsvillkor ingår i det individuella anställningsavtalet som en integrerad del, "normerar" anställningsavtalet.
Sedan kollektivavtalet upphört att gälla förblir det normerade anställningsavtalet i kraft. Den motsatta åsikten hävdade att kollektivavtalet utövade endast ett "rådgivande" inflytande på anställningsavtalet som måste upphöra att gälla samtidigt som kollektivavtalet upphör att gälla. En normerande efterverkan på anställningsförhållandena kunde därför inte erkännas.
Reichsarbeitsgericht anslöt sig först till den härskande uppfattningen men ändrade sig under nazistregimen.
Efter det andra världskriget återinfördes med en ny demokratisk rättsordning också arbetstagarens förhandlings- och koalitionsrätt. Lagstiftaren gjorde i den nya kollektivavtalslagen slut på all diskussion och införde som ett nytt rättsinstitut i TVG kollektivavtalets efterverkan. I § 4 med överskriften "Wirkung der Rechtsnormen" (normernas rättsverkan) infördes i femte stycket den redan ovan citerade bestämmelsen: "Nach Ablauf des Tarifvertrages gelten seine Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden."
Som en språklig konsekvens av lagbestämmelsens rubricering "Wirkung der Rechtsnormen" har doktrinen skapat uttrycket "Nachwirkung der Rechtsnormen" (normernas efterverkan) för att klart uttrycka att rättsnormerna inte upphör att gälla, därför att kollekrivavtalet som sådant inte längre är i kraft.
6. Det är liksom ett axiom i tyskt arbetsliv (se ovan 5) att ett kollektivavtal som upphört att gälla skall åtföljas av ett nytt avtal. Man har tydligen menat att det kollektivavtalslösa tillståndet endast bör vara av kort varaktighet, vara tillfälligt. Lagstiftaren har därför inte preciserat efterverkans tidslängd. Det utlupna kollektivavtalets normer skall därför förbli i kraft tills de ersätts av normerna i ett nytt avtal.9 Varken i doktrinen eller i BAG:s domar ifrågasätts efterverkans obegränsade giltighetstid.
7. Ett kollektivavtal, som verkar enbart genom sin efterverkan, förlorar sin tvingande karaktär. Wilhelm Hersche10 menar att ett kollektivavtals tvingande rättsnormer omvandlas till ett särskilt slag av dispositiv rätt ("... Umwandlung der zwingenden Tarifvertragsnormen in eine besondere Art dispositiven Rechts"). Av samma åsikt är Wiedemann11. Han hävdar, "dass der Tarifvertrag lediglich seine zwingende Wirkung verliert, seine Normen im übrigen aber unmittelbar weiter- und nachwirken". Det efterverkande kollektivavtalet ändras endast kvalitetsmässigt, dock inte till sin giltighet. ("Dernachwirkende Tarifvertrag ändert seine Qualität, nicht seine Geltung.") Reinhold Richardi12 hävdar t. o. m. att kollektivavtalet är dött, men dess
normer lever vidare därför att lagstiftaren det så vill. Därmed ansluter han sig i sitt ordval också till BAG.
BAG förklarar nämligen i sin dom 29.1.1975 — 4 AZR 218/74: "Die Grundlage der Weitergeltung ist also nicht der abgelaufene Tarifvertrag, sondern eine gesetzliche Bestimmung."13
BAG summerade i sin dom 14.2.1973 — 4 AZR 176/72: "Nach Ablauf des BAT (d. v. s. Bundesangestelltentarifvertrag = kollektivavtal för anställda i Förbundsrepublikens tjänst) gelten dessen Rechtsnormen nach § 4 Abs. 5 TVG nur kraft Gesetzes weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden ... Sie sind abdingbar, d.h. die nachwirkenden Normen des BAT und seiner Anlage la können durch jede andere Abmachung ersetzt werden."14
Kollektivavtalets efterverkande normer får således ändras. Sådana ändringar måste emellertid ske i den form som är föreskriven för dem. Med ändringarna avses emellertid inte ett nytt kollektivavtal som skall ersätta det utlupna.
I den nyss citerade BAG-domen betonar domstolen uttryckligen kravet att ändringar av normerna måste ske i kollektivavtalsform. En ny och ändrad tolkning av normernas föreskrifter som parterna kan ha kommit överens om kan därför inte godtas. BAG säger därför: "Daraus folgt, dass die Rechtsnormen nach der Anlage la zum BAT so fortgelten, wie sie bis zum Ablauf des BAT am 31.12.1969 in Kraft waren." Därmed vänder sig BAG uttryckligen mot av parterna överenskomna nya tillämpningsregler som citeras av BAG: "Bei der Weiteranwendung der Anlage la des zum 31.12.1969 gekündigten BAT sind die nachstehenden Vorschriften in folgender Fassung anzuwenden:... " Nya riktlinjer, menar således BAG, är inte ägnade att ersätta normerna i det efterverkande kollektivavtalet. Sådana föreskrifter kan inte med bindande verkan ändra det enskilda anställningsavtalet.
Wiedemann är i sin kommentar till BAG-domen kritisk till denna tolkning.15 Han menar att BAG har missuppfattat betydelsen av efterverkansinstitutet enligt §4: 5 TVG.
8. Herschel16 och Wiedemann17 diskuterar huruvida kollektivavtalens efterverkan enligt § 4: 5 TVG endast berör vid kollektivavtalens upphörande existerande enskilda anställningsavtal eller om också därefter ingångna anställningsavtal blir underkastade rättsnormernas efterverkan. Wiedemann medger att den härskande meningen avvisar den senare tolkningen av lagen men hävdar att i praktiken också nya anställningsavtal lyder under kollektivavtalets efterverkan. Herschel citerar Wiedemann och menar att man måste instämma i Wiedemanns tolkning.
BAG representerar i sin dom 6.6.1958 — 1 AZR 515/5718 den härskande meningen, där en diametralt motsatt uppfattning till Herschel och Wiede
mann kommer till uttryck: "Der Begriff der Weitergeltung i.S. des § 4 Abs. 5 TVG ist daher nicht im abstrakten Sinn als Geltung an sich, nicht als eine auf alle — auch die später begründeten — Arb. Verh. gerichtete Geltung zu verstehen. Vielmehr ist nur an die konkrete Weitergeltung für die Arb.Verh. gedacht, die in der Laufzeit des TV bestanden haben und ihm unterlagen. Eine Weitergeltung der Tarifnorm besteht sonach nur für die Arb.Verh., für die die Normen des in Kraft befindl. TV bereits als Rechtsnormen gegolten haben, nicht aber auch für solche Arb.Verh., für die sie niemals normativ gegolten haben, damit nicht für Arb.Verh., die erst nach dem Ausserkrafttreten des TV begründet worden sind."
Den härskande uppfattningen är därefter följande: Eftersom inte kollektivavtalet som sådant kan överleva tidpunkten för sitt upphörande — en contradictio in adjecto — utan endast dess rättsnormer förblir i fortsättningen bestående, kan för ett nytt anställningsavtal inte åberopas vad som inte existerar. Ett nytt anställningsavtal som ingås under kollektivavtalslös tid — oavsett om den nyanställde är fackligt organiserad eller ej — kan inte normeras av det utlupna kollektivavtalet.
9. Helt allmänt erkännes — såväl i doktrin som i praxis — att bestämmelsen i § 4: 5 TVG inte endast avser kollektivavtal som gäller enligt överenskommelse mellan avtalsparterna utan också på samma sätt och i samma omfattning sådana som förklarats för allmänt gällande, således erhållit Allgemeinverbindlichkeitserklärung av arbetsmarknadsministern. Detta innebär således att kollektivavtal som skall gälla såväl för de organiserade som för de oorganiserade arbetstagarnas anställningsförhållanden behåller sin rättsverkan även efter sin giltighetstid.19
En intressant fråga tycks i detta sammanhang inte ha diskuterats, nämligen vad som skall gälla när de efterverkande rättsnormerna ändras genom kollektivavtal som inte förklarats för allmänt gällande. Förmodligen torde dessa normer — således ett nytt kollektivavtal — endast beröra anställningsförhållandena för organiserade arbetstagare. För de oorganiserade arbetstagarna torde de efterverkande normerna i kollektivavtalet som förklarats för allmänt gällande förbli bestående.
10. Därigenom uppkommer den situationen att på en och samma arbetsplats och inom ett och samma avtalsområde och för liknande arbetsförhållanden anställningsavtal kan erhålla olika innehåll. Situationen är inte olik den som föreligger när ett kollektivavtal ingås för arbetsplatser, där i allmänhet organiserade och oorganiserade arbetstagare är anställda. För somliga vetenskapsmän känns det stötande med en tudelning av anställningsförhållandena. Wiedemann säger: "Eine Zweiteilung der Belegschaft ist nicht wünschenswert und läuft der Ordnungsaufgabe des Tanfvertrages, die § 4 Abs. 5 unterstützen will, zuwider."20 BAG rättfärdigar emellertid tudelningen under hänvisning till de "allgemeinen Gründen des Tarifrechts".21 BAG säger också i domen 6.6.1958 — 1 AZR 515/57: "Dagegen war es nicht die Absicht des Gesetzgebers, neue Arb.Verh., die unter der Geltung des TV gar nicht
bestanden hatten, und damit von dessen Normenwirkung nicht erfasst waren, an irgend eine Tarifwirkung, wenn auch nur i.S. nachgiebigen Rechts, zu binden."22
Därmed fastslår BAG att ett kollektivavtals efterverkande normer endast berör de anställningsförhållanden som existerar före dess upphörande, men att i därefter ingångna anställningsavtal individuella arbetsvillkor fritt kan avtalas också med organiserade arbetstagare. Endast ett nytt kollektivavtal kan medföra ändring däri.
11. BAG diskuterar frågan, huruvida kollektivavtalsparterna redan i själva kollektivavtalet kan avtala om eventuella förändringar av dess bestämmelser under perioden av dess efterverkan. Problemet hänger samman med den omständigheten att rättsnormerna, sedan kollektivavtalet upphört att gälla, förlorat sin tvingande karaktär. BAG23 förnekar en sådan möjlighet under hänvisning till att bestämmelsen i 4: 5 TVG alltid förutsätter ett tidigare kollektivavtal som motsvarar kraven i § 1 TVG. Denna paragraf föreskriver: "Der Tarifvertrag regelt die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien und enthält Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ... ordnen können". BAG tillägger: "... erst kraft Gesetzes können dann später nach Ablauf des wirksamen TV dessen Rechtsnormen 'nachwirken'. Die TV-Parteien können nach geltendem Recht nicht Normen von vornherein mit Nachwirkungscharakter setzen. Einer solchen 'Abmachung' fehlt der Tarifcharakter."
Herschel menar24 att BAG här diskuterar ett skenproblem och att det egentligen inte rör sig om tolkning av § 4: 5 TVG utan om § 4: 3 som innehåller föreskrifter om dispositiva kollektivavtalsnormer. ("Abweichende Abmachungen sind nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Anderung der Regelungen zugunsten der Arbeitnehmer enthalten.") Herschel tillägger sarkastiskt: ett Intet kan inte ha efterverkan!
12. Av detta resonemang följer logiskt också att avtalsparterna inte kan avtala att normernas efterverkan inte skall vara tvingande. Först sedan kollektivavtalet upphört att gälla vidtar regeln i § 4: 5 TVG. Först då är parterna oförhindrade att i kollektivavtalsform komma överens om att efterverkan skall upphöra.
Wiedemann menar att saklig grund för en sådan överenskommelse måste föreligga och åberopar den härskande meningen.25 Herschel framför en motsatt uppfattning26: "Die Nachwirkung als solche ist zwingendes Recht: sie kann von den Tarifparteien nicht ausgeschlossen werden." Han polemiserar i det följande mot BAG som i sin flera gånger citerade dom 197327 uttryckligen fastslår: "Sie sind aber abdingbar, d. h. die nachwirkenden Normen ... können durch jede andere Abmachung ersetzt werden." Men — som redan påpekats — de efterverkande normerna kan endast ersättas genom att par-
terna avtalar detta i kollektivavtalsform. Inte alla normer behöver ersättas samtidigt. BAG förtydligar detta: "Es ist sicherlich den TV-Parteien unbenommen, die nachwirkenden Normen ... jederzeit durch einen neuen TV auch nur teilweise zu ersetzen, wenn der ersetzende TV selbständig für sich anwendbar ist, während die nicht ersetzten Normen ... weiter nachwirken."
13. Efterverkansprincipen enligt § 4: 5 TVG berör i första hand kollektivavtalets s.k. Inhaltsnormen, d.v. s. bestämmelser om löner och andra anställningsvillkor. Bland dessa finns reglerna om semester och arbetstid. Semester och arbetstid har emellertid reglerats i två separata lagar, nämligen i 1963 års Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) och 1938 års Arbeitszeitordnung (AZO).Dessutom finns speciallagar för olika branschers behov av särskild reglering av arbetstiden, t. ex. för bagerinäringen.
Dessa lagar är av dispositiv natur. Parterna på arbetsmarknaden ges möjlighet att genom kollektivavtal anpassa vissa av lagarnas bestämmelser till olika branschers behov.
Problemet som uppkommer i och med att parterna begagnar sig av sin rätt att förfoga över dispositiva bestämmelser är huruvida kollektivavtalsnormerna kan efterverka med stöd av § 4: 5 TVG. Månne efter kollektivavtalets upphörande lagens bestämmelser tar över?28 Det är i ett nötskal frågan om konkurrensen mellan lag och kollektivavtal.
BUrlG stadgar i § 13: 1: "Von den vorstehenden Vorschriften mit Ausnahme der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 kann in Tarifverträgen abgewichen werden. Die abweichenden Bestimmungen haben zwischen nichttarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern Geltung, wenn zwischen diesen die Anwendung der einschlägigen tariflichen Urlaubsregelung vereinbart ist. Im übrigen kann von den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht zu ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden." Arbetstagarens anspråk på semester (§ 1), den personkrets semesterlagen omfattar (§ 2) och semestertidens längd (§ 3) kan inte avtalas bort. Kollektivavtalets bestämmelser kan också tillämpas på oorganiserade arbetstagare genom enskilt avtal.29 Genom kollektivavtal får arbetstagarnas semesterrätt inte försämras.
BAG diskuterar i sin dom 15.2.1965 — 5 AZR 347/6430 bl. a. frågan om ett utlupet kollektivavtals semesterbestämmelser är underkastade reglerna i § 4: 5 TVG. I domskälen heter det att "die Nachwirkungen eines bereits abgelaufenen TV sich nur auf solche Arbeitsverhältnisse erstreckt, die bereits vor dem Ausserkrafttreten des TV begründet worden waren." BAG tillfogar: "Dies ist ständige Rechtsprechung des BAG, die auch im Schrifttum überwiegend geteilt wird."
Med detta uttalande har BAG i och för sig redan definitivt avgjort problemet om konkurrensen mellan lag och avtal. Kollektivavtalsnormer genom vilka lagens bestämmelser ändras till förmån för arbetstagarna gäller vidare efter kollektivavtalets upphörande tills ett nytt kollektivavtal har ingåtts.
BAG uttrycker sig ännu mycket klarare i samma dom, när domstolen bemöter invändningar att olika semesterförmåner kan gälla i ett och samma företag: "Das ist zwar richtig, wenn man überhaupt nachwirkenden TV den Vorrang vor den Vorschriften des BUrlG einräumt, eine Nachwirkung auf erst nach Auslaufen des TV begründeten Arb.Verh. aber verneint." I sin kommentar till domen hänvisar prof. Götz Hueck31 till att företrädesprincipen till förmån för ett kollektivavtal alltid måste gälla, även om ett kollektivavtal har upphört, innan lagen — i detta fall BUrlG — kommit till. Han hävdar därmed att kollektivavtalsnormer i efterverkansstadium inte heller kan utplånas av en senare lag.
Prof. Eugen Stahlhacke gör frågan om kollektivavtalets företräde framför lagen till föremål för ingående undersökning.32 Han påpekar att frågan redan under remissdebatten i Bundestag inför semesterlagens godkännande ivrigt diskuterats. ("Bei der Beratung des Gesetzes nahm das Verhältnis GesetzTarifvertrag einen breiten Raum ein.") Men lagstiftaren har ändå inte entydigt tagit ställning, menar Stahlhacke som inte kan finna någon lösning av frågan i lagens förarbeten.
Stahlhacke säger: "Das Vorrangsprinzip gilt auch für den nach §4 Abs. 5 TVG nachwirkenden Tarifvertrag." Lagstiftaren har överlåtit åt parterna på arbetsmarknaden att fritt skapa normer som inte endast möjliggör att förbättra anställningsvillkoren utan också att avtala om mindre förmånliga villkor än de lagstiftaren själv fastställt. Så t. ex. tillåter lagstiftaren att genom kollektivavtal avtala om kortare uppsägningstider inom byggnadsindustrin för att anpassa just denna industris anställningsvillkor till marknadens krav. Samma princip bör också helt allmänt godtas i fråga om semesterrätten. Genom att göra de flesta bestämmelser i BUrlG dispositiva har lagstiftaren erkänt "das Primat der Tarifautonomie".
Stahlhacke fastslår: "Das Gesetz zieht sich kraft eigenen Willens in die Subsidiarität zurück."
Samma resonemang måste därför enligt Stahlhacke också föras i fråga om ett kollektivavtals efterverkan. Kollektivavtalet måste också på efterverkansstadiet kunna påräkna företräde framför lagen, ty kollektivavtalets normativa funktion förblir bestående enligt § 4: 5 TVG.
Stahlhacke stöder dessutom sin uppfattning på principen om "Kontinuitätder tariflichen Ordnung". Han menar därmed att det kollektivavtalslösa tillståndet är endast ett interregnum som genom lagstiftarens intervention medelst bestämmelsrna i § 4: 5 TVG skall överbryggas. Han säger därför: "Dieses Hin und Her der Ordnungen, das bei jeder Tarifkündigung auftreten kann, möchte ich nicht in den Willen des Gesetzgebers hineinlegen." Därmed vill Stahlhacke troligtvis antyda de negativa praktiska konsekvenserna en återgång till lagens bestämmelser skulle kunna föra med sig. Och att medverka till deras uppkomst har således inte legat i lagstiftarens intresse.
14. Kollektivavtal med bestämmelser som avviker från lagens regler är medgivna enligt AZO för förlängningen av den normala arbetstiden per dygn från åtta till tio timmar.
§ 3 AZO föreskriver: "Die regelmässige werktägliche Arbeitszeit darf die Dauer von acht Stunden nicht überschreiten." Bestämmelsen gäller emellertid inte för arbete inom jordbruk, fiskerinäring, sjöfart och luftfart. Arbetstiden kan förlängas ända upp till tio timmar för att möjliggöra vissa förarbeten och avslutningsarbeten. Samma förlängning gäller också om förlängningen kan kompenseras med avkortning på andra arbetsdagar.
Men först och främst kan arbetstiden förlängas genom kollektivavtal, § 7: 1 AZO. Förlängningen är inte ovanlig men kompenseras med övertidsersättning.33 Övertidsersättningen regleras också genom kollektivavtal. Om övertidsersättningen inte regleras genom kollektivavtal har arbetstagaren enligt § 15 AZO anspråk på ett lönetillägg av 25 % på den avtalade timlönen, dock endast om den normala lagliga arbetstiden om 48 timmar per vecka har överskridits.
Emellertid tillämpas i praktiken inte den på lagen byggda arbetstidsordningen. Fackföreningarna har strävat efter att genomföra fyrtio timmars arbetsvecka med full lönekompensation. Detta resultat uppnåddes också hösten 1977 genom kollektivavtal för merparten av arbetstagarna i Förbundsrepubliken.34
AZO medger således att parterna på arbetsmarknaden genom kollektivavtal anpassar arbetstidens längd och förläggning i enlighet med produktionens behov. AZO:s bestämmelser är i detta avseende dispositiva. Men liksom när det gäller semestern — dess längd och förläggning — har också på arbetstidens område frågan aktualiserats vad som skall gälla när kollektivavtalet med sina från AZO avvikande normer har upphört. Skall i detta fall lagens bestämmelser tillämpas? Detta problem har ingående diskuterats av prof. Gerhard Knorr.35
Problemet aktualiserades år 1977, sedan ett kollektivavtal för fjärrtransporter (Güter- und Möbelfernverkehr) upphört att gälla och mellan fackföreningarna och arbetsgivarna oenighet konstaterats föreligga i frågan huruvida efterverkan för kollektivavtalet kunde åberopas enligt § 4: 5 TVG eller om åtta timmars arbetstid enligt § 3 AZO skulle tillämpas.
Ärendet torde ha lösts parterna emellan, eftersom Knorr skriver att BAG inte har avkunnat dom i frågan. ("Eine höchstrichterliche Entscheidung ist zum angeschnittenen Problemkreis bisher noch nicht ergangen.")36 Emellertid omnämner Knorr inte till vilken lösning parterna har kommit. Knorrs förslag till lösning av problemet är kort och gott att kollektivavtalsnormernas efterverkan enligt § 4: 5 TVG, i likhet med vad Stahlhacke har kommit fram till i fråga om semesterregleringen, också skall gälla beträffande arbetstiden.
Knorr hänvisar till att man i doktrinen är oense om rättsnaturen av arbetstidsförlängningen genom kollektivavtal på grund av § 7 AZO. En riktning i doktrinen hävdar att det här är fråga om offentligrättsliga arbetsskyddsnormer och att avtalsparterna genom § 7 AZO av lagstiftaren erhållit rätten att i dess ställe sätta andra normer. Denna rätt får inte förväxlas med
arbetsmarknadsautonomin. Knorr diskuterar olika skäl till att denna teori inte kan godtas. Att här återge alla hans argument faller utanför ramen för denna redogörelse. Enligt den offentligrättsliga teorin är emellertid § 4: 5 TVG inte tillämplig, sedan kollektivavtalet upphört att gälla. Mot den offentligrättsliga teorin hävdas att det i § 7 AZO rör sig om s. k. Zulassungsnormen. Detta innebär att lagstiftaren genom att göra vissa lagar dispositiva tillåter avtalsparterna att själva ge lagarna för ändamålet lämpligt innehåll. Förlängningen av arbetstiden genom kollektivavtal ligger därför inom ramen för "Tarifautonomie".
Utgående från denna argumentering måste därför tillämpningen av § 4: 5 TVG accepteras. Och vidare måste accepteras att de efterverkande normerna inte kan tillmätas lägre giltighet än lagens bestämmelser utan har företräde framför dessa. Knorrs argumentering ligger således i linje med Stahlhackes i fråga om semesterreglering genom kollektivavtal.
15. Ovan (under 1) har redan omnämnts att BetrVG är det andra stora lagverk som reglerar relationerna mellan arbetsgivare och arbetstagare. Det har också sagts att det är arbetstagarnas medbestämmande i sociala frågorsom reglerats i BetrVG. Denna lag gäller dock inte medbestämmande i företagstekniska och ekonomiska frågor. På detta rättsområde är 1976 års Mitbestimmungsgesetz tillämplig. Fackföreningarnas inflytande inom ramenför "Betriebsverfassung" är större än för "Unternehmensverfassung". Inom ramen för denna framställning intresserar endast frågor som berör förtroendemännen inom företagen, de s. k. Betriebsräte, så långt deras ställning är reglerad genom kollektivavtal. Mitbestimmungsgesetz har inte förutsett fackföreningarnas medverkan genom kollektivavtal. Sådan medverkan är dock möjlig genom BetrVG.
Enligt § 77: 3 får emellertid arbetsgivare och driftsråden (Betriebsräte)37 inte sluta lokala kollektivavtal, s. k. Betriebsvereinbarungen, om löner och andra anställningsvillkor som redan är reglerade genom kollektivavtal på branschnivå eller som brukar regleras genom kollektivavtal. Undantag från detta förbud medges, om kollektivavtalet uttryckligen tillåter utfyllande lokala avtal. Under ett kollektivavtalslöst tillstånd får således inga lokalavtal om löner och andra anställningsvillkor ingås som kan inkräkta på ett kollektivavtals efterverkan. Herschel kallar detta förbud "die Sperrwirkungen des Tarifvertrages."38
En annan spärr har införts med § 87: 1 BetrVG som behandlar driftsrådets medbestämmande i vissa där uppräknade sociala frågor. Driftsrådet har ingen medbestämmanderätt om en reglering genom lag eller kollektivavtal redan finns. Denna spärrverkan upphör emellertid, menar Herschel — och åberopar därvid den härskande meningen i doktrin och praxis — i och med att kollektivavtalet upphört att gälla.39 Herschel hänvisar särskilt till BAG:s dom från år 1969 som hänför sig till 1952 års BetrVG (som har ersatts av den nu gällande lagen från 1972): "Eine tarifliche Regelung im Sinne des § 56 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG besteht nicht, wenn der betreffende Tarifvertrag nur noch kraft Nachwirkung gilt."
Mot detta uttalande riktar sig Wiedemann.40 Han säger i sin kommentar till 1973 års dom av BAG: "Ein nachwirkender Tarifvertrag schliesst nach § 87 Einleitungssatz BetrVG 1972 Betriebsvereinbarungen in seinem Regelungsbereich aus. Auch der nachwirkende TV 'besteht' weiter. Die abweichende Auffassung hat die sicher unerwünschte Folge, dass in den Intervallen zwischen den TVen jeweils von Betrieb zu Betrieb unterschiedl. Betriebsvereinbarungen auf Gebieten angestrebt werden, die durchgängig und herkömml. von den TVen als den Allgemeinen Arbeitsbedingungen geregelt werden."
Å andra sidan ansluter sig kommentatorerna av 1972 års BetrVG, Fitting-Auffarth-Kaiser, till den härskande meningen.41 "Die Nachwirkung eines abgelaufenen TV (§ 4 Abs. 5 TVG) steht — solange kein neuer TV abgeschlossen ist — dem MBR nicht entgegen ... wohl aber dem Abschluss von BV (d.v.s. Betriebsvereinbarungen) nach § 77 Abs. 3, sofern noch die Tarifüblichkeit von Arbeitsbedingungen anzunehmen ist." Kommentaren fortsätter med hänvisning till att avtalsparterna endast har möjlighet att träffa, "bis zum Neuabschluss eines TV", överenskommelser, "die nicht die Form eines BV haben."
§ 78 BetrVG behandlar de rättigheter en facklig förtroendeman kan åberopa. Han får inte hindras eller störas i sin fackliga verksamhet. Denna verksamhet skall medföra varken fördelar eller nackdelar i hans yrke, och inte heller hindra honom i hans yrkesmässiga förkovran. De i bestämmelsen uppräknade förtroendemännen är enligt § 15 Kündigungsschutzgesetz (anställningsskyddslagen) skyddade mot uppsägning, dock ej mot avskedande utan föregående uppsägningstid som får tillgripas om särskilda skäl föreligger. Om synnerliga skäl för uppsägning (ausserordentliche Kündigung) föreligger får sådan inte ske utan medgivande av driftsrådet. Uppsägningsskyddet gäller också under viss tid sedan en förtroendeman frånträtt sin befattning. Enligt § 15: 1: 2 samt § 15: 3: 2 BetrVG får en uppsägning inte ske förrän sex månader efter det att befattningen frånträtts. Dock medges avskedande utan uppsägningstid om synnerliga skäl föreligger. Enligt § 15: 2 BetrVG gäller ett efterverkande uppsägningsskydd av 12 månader för medlemmar av driftsrådet, ungdomsrådet och driftsrådet för sjömän. Skyddsfristen gäller oavsett hur länge förtroendemannen har varit verksam, innan han slutat sin befattning.42
En fråga av stor betydelse är regleringen av en förtroendemans verksamhet genom kollektivavtal. En vetenskaplig diskussion föreligger, huruvida över huvud taget kollektivavtal om förtroendemäns verksamhet i företagen kan vara tillåtna.
BAG har inte befattat sig med denna fråga.
Ministerialdirigent Otfried Wlotzke har i en utförlig uppsats i tidskriften Recht der Arbeit43 sammanfattat litteraturen och underkastat den en ingående granskning. Det är i föreliggande undersökning inte görligt att redovisa
Wlotzkes uppsats in extenso, i synnerhet då diskussionen berör tolkningen av art. 9: 3 Grundgesetz som skyddar föreningsfriheten. Diskussionen berör vidare frågan om genom ett kollektivavtal om förtroendemän arbetsmarknadsparternas oberoende av varandra kan anses vara garanterat. Till detta anför Wlotzke: "Spätestens die Diskussion in den sechziger Jahren zur Zulässigkeit tariflicher Vereinbarungen über die Einziehung von Gewerkschaftsbeiträgen durch die Arbeitgeber hat klar gemacht, dass es eine absolute Unabhängigkeit der Tarifvertragsparteien von einander nicht gibt." Wlotzke åberopar till stöd för sin uppfattning den flera gånger i denna undersökning citerade prof. Wilhelm Herschel.44
Av intresse är Wlotzkes slutledning, där han anför följande45: "De hittills redovisade kollektivavtal som ingåtts för att skydda och underlätta förtroendemännens verksamhet står inte i strid med principen om avtalsparternas oberoende; de överskrider inte området inom vilket kollektivavtal är tillåtna. De är lämpliga normer för regleringen av löner och andra anställningsvillkor (Tnhaltsnormen') och överensstämmer med de tvingande bestämmelserna i Betriebsverfassungsgesetz och Bundes-Personalverfassungsgesetz."
Ansluter man sig till Wlotzkes tes att kollektivavtal som reglerar förtroendemannens ställning är tillåtna, så inställer sig automatiskt frågan huruvida sådana kollektivavtal behåller sin normativa kraft sedan de upphört att gälla.
BAG har inte berört frågan. Det är inte förvånansvärt, eftersom domstolen inte ens haft anledning att ta ställning till den primära frågan om kollektivavtalens tillåtlighet enligt tysk arbetsrätt. Man hade emellertid förväntat sig att Wlotzke diskuterat även detta problem. Så har dock inte skett.
En logisk slutsats av hela diskussionen kring frågan om ett kollektivavtals efterverkan enligt § 4: 5 TVG torde resultera i antagandet att också kollektivavtal som reglerar förtroendemännens ställning behåller sin normerande efterverkan sedan kollektivavtalet upphört att gälla. Wlotzkes klarläggande att det rör sig om verkliga kollektivavtal som fastslår "Tnhaltsnormen" inom ramen för "die Tarifautonomie" torde ge ett klart stöd för uppfattningen att efterverkan också här kan åberopas.
16. Det är allmänt erkänt i tysk arbetsrättspraxis och doktrin att ett kollektivavtals efterverkan endast berör dess normativa innehåll. Det är endast ett kollektivavtals normering av det enskilda anställningsavtalet som överlever kollektivavtalets upphörande. Relationerna mellan kollektivavtalsparterna upphör däremot definitivt. De ömsesidiga obligatoriska förpliktelserna har upphört. Bland relationerna finns främst fredsplikten som förbjuder parterna att under kollektivavtalets giltighetstid tillgripa fackliga stridsåtgärder för att bl. a. framtvinga ändringar i kollektivavtalet.
Fredsplikten överlever därför inte tidpunkten för kollektivavtalets upphörande. § 4: 5 TVG medför däri ingen ändring. Lagstiftaren föreskriver ju att endast kollektivavtalets rättsnormer skall gälla tills ett nytt kollektivavtals bestämmelser ersätter de gamla normerna.
BAG förklarar i den flerfaldigt citerade domen 14.2.197346: "Mit Ablauf des BAT ist nämlich die bis dahin bestehende Friedenspflicht zwischen den
Tarifvertragsparteien beendet worden." Domstolen understryker detta konstaterande med att åberopa ett av villkoren i kollektivavtalet och fortsätter: "Diesem Rechtszustand soll offensichtlich durch die oben zitierte Bestimmung des TV Rechnung getragen werden."
I sin dom 197547 uppehåller sig BAG också vid frågan om fredsplikten överlever kollektivavtalet: "Mit Ablauf des TV entfällt nämlich grundsätzl. mangels gegenteiliger Vereinbarungen die Friedenspflicht der Tarifvertragsparteien. Die abändernden und ergänzenden 'Tarifverträge' ... sollten gerade an dieser Rechtsordning nichts ändern." Genom att sätta ordet "Tarifverträge" inom citationstecken vill BAG förtydliga att det här inte är fråga om ett verkligt kollektivavtal utan om rättsnormer som enligt § 4:5 TVG — därför att lagstiftaren det så vill — lever vidare, således rättsnormer som inte är tvingande utan vilka kan fritt ändras av avtalsparterna utan att därför upphöjas till fredsförpliktande kollektivavtalsbestärmmelser.
Wiedemann tar emellertid i sin kommentar till 1973 års dom avstånd från BAG:s resonemang:48 "Dem Gedanken eines TV ohne Friedenspflicht steht man zunächst zurückhaltend gegenüber, weil die Friedenspflicht nach traditioneller Auffassung des deutschen Tarifvertragsrechts einen wesentl. und unabdingbaren Bestandteil des TV bildet." Wiedemann fortsätter med att poängtera att fredsplikten är tysk sedvanerätt. Av denna anledning är dettveksamt att överlåta åt arbetsmarknadsparterna avgörandet att avtala om fredsplikten i samband med ändringen av de efterverkande rättsnormerna.
Däremot har Wiedemann inga invändningar mot att rättsnormerna på efterverkansstadiet inte längre är förbundna med fredsplikt.49
Herschel är inte lika tveksam som Wiedemann när han hävdar50 att "ein Tarifvertrag in seinem normativen Teil während des Stadiums der Nachwirkung, wenn auch zu ius dispositivum abgeschwächt, weitergilt, ohne dass eine Friedenspflicht irgendwelchen Grades besteht." Han hänvisar vidare till att normerna på detta stadium visserligen existerar men kan fritt ändras, och "dass zugleich der Kampfplatz för die Auseinandersetzung über den Neuabschluss eines entsprechenden Tarifvertrages freigegeben ist. Damitent fällt die Friedenspflicht. Ihr Fortbestehen würde sich mit der Interessenlage nicht vertragen; insbesondere besteht in dieser Situation kein anerkennenswertes Bedürfnis zum Schutz des Bestandes der gewissermassen zum Abschluss freigegebenen Normen."