Rättsläget på den amerikanska arbetsmarknaden sedan ett kollektivavtal upphört att gälla
Av juris doktorn JOACHIM NELHANS
1.1. Det finns betydande skillnader mellan amerikansk och kontinental (inklusive svensk) arbetsrätt, fastän vissa likheter också kan konstateras. Det hävdar Clyde W. Summers, professor vid Yale Law School, i flera uppsatser.1 De svårighter som förefinns att göra en rättvisande jämförelse ligger i de institutionella och sociala olikheterna mellan de olika rättssystemen. Däremot finns det större likheter mellan den amerikanska och engelska arbetsrätten, påpekar Alan C. Neal, juridiska fakulteten vid universitetet i Leicester.2 Det beror till stor del på att kulturmönstret i USA sedan kolonialtiden domineras av det engelska arvet. I England, historiskt sett det första industrilandet i västvärlden, föddes också det kollektiva förhandlings- och avtalssystemet. Det tog kraft och styrka från common law, sedvanerätten, som ännu idag styr det anglosaxiska rättsväsendet. En av de mest framträdande skillnaderna mellan amerikansk och kontinental arbetsrätt, i synnerhet kollektiv avtalsrätt, är att man i USA närmat sig arbetsrätten från civilrätten. Således härleds den kollektiva avtalsrätten från den civilrättsliga avtalsrätten. Lee Balliet, professor vid Wisconsin School of Workers, hänvisar till att den amerikanska lagstiftningen före 1935 i huvudsak värnade om rätten till egendom och att uttrycket business unionism är ett karakteristikum för den amerikanska fackliga rörelsen.3 Kollektivavtalet betecknas därför också ofta som contract.
1.2. En mycket väsentlig skillnad mellan amerikanskt och västeuropeiskt sätt att skapa en fungerande arbetsmarknad är att finna i funktionen hos National Labor Relations Board (NLRB) som tillkommit genom National Labor Relations Act (NLRA). Denna myndighet kan i viss mån jämföras med en arbetsdomstol men saknar möjlighet att fa sina beslut exekverade. Därutöver har emellertid myndigheten också administrativa uppgifter, vari ingår att erkänna och auktorisera fackföreningar såsom lagliga representanter för de anställda i ett företag.
1.3. På den amerikanska arbetsmarknaden regleras anställningsförhållandena vid sidan av det enskilda anställningsavtalet av kollektivavtalet (collective agreement, contract). Det är emellertid inte självklart att en anställning underkastas kollektiv reglering. En betydande del av arbetsmarknaden står utanför en sådan reglering. Det gäller framför all service- och kontorsyrkena.
1.4. Denna studie avser att belysa den situation som uppstår på den amerikanska arbetsmarknaden när ett kollektivavtal har upphört att gälla och innan ett nytt kollektivavtal har ingåtts. Ett kollektivavtal skall nämligen vara tidsbegränsat. Tre år är numera den tidsperiod som ett kollektivavtal normalt gäller för.
Undan för undan har NLRB utvidgat den period under vilken en konkurrerande fackförening är förhindrad att begära att de anställda i ett företag genom nyval skall förklara vilken fackförening som skall representera dem i kollektivavtalsförhandlingar med arbetsgivaren (den s. k. contract-bar doctrine). Kollektivavtal för en definitiv giltighetstid av tre år är nämligen ett lagligt hinder för en ansökan till NLRB från en konkurrerande fackförening för hela perioden. Kollektivavtal med längre giltighetstid än tre år är en spärr för ansökan om omröstning och registrering under minst tre år. NLRB:s praxis stöder sig på en tolkning av bestämmelsen i sec. 8 (b) (7) NLRA som innehåller bestämmelser om en fackförenings unfair labor practice.
1.5. I Sverige och andra västeuropeiska industriländer har som bekant diskuterats vissa problem som kan uppkomma i samband med en kollektivavtalslös situation. I Västtyskland och Frankrike har man sökt lösa problemen genom laglig reglering. I USA har under 50- och 60-talen Högsta domstolen sökt lösa liknande problem i enstaka, ej prejudicerande domslut som bekräftat NLRB:s beslut. De ger dock ingen entydig vägledning. Först helt nyligen har doktrinen uppmärksammat problematiken och i en uppsats författad av tre Washington-advokater har författarna försökt att dissekera och systematisera frågekomplexet.4
2.1. Innan problemen tas upp till närmare diskussion skall en kort redogörelse lämnas för ett kollektivavtals rättsliga innebörd enligt amerikansk uppfattning, för parterna i kollektivavtalet och för kollektivavtalets förhållande till det enskilda anställningsavtalet.
2.2. Inom den amerikanska doktrinen har många teorier om kollektivavtalets rättsliga natur diskuterats. Reinhold Fahlbeck har i sitt arbete "Om arbetsrätt i USA och Sverige" redovisat teorierna utförligt.5 I den nyare diskussionen framträder två rivaliserande skolor (Cox och Feller). Fahlbeck säger:"Ingendera teorien har dock fullt ut accepterats. Praxis stämmer emellertid överens med Cox's teori på alla punkter utom en. Det vill nämligen förefalla som om domstolen ansett enskild arbetstagare ha ett avtalsmässigt stöd förkrav på arbetsgivaren ... Samtidigt har dock domstolen uttalat, att kollektivavtalet är ett tredjemansavtal." Ogden konstaterar6: "Traditionally, a collective bargaining agreement has been viewed as a contract between an employer and a union with the employees being third-party beneficiaries to the agreement." Författarna hänvisar också till att en collective agreement ofta betecknas som contract och att själva ordet antyder att kollektivavtalet liknar ett vanligt civilrättsligt avtal.
Denna uppfattning stöds av det förhållandet att de anställda i ett företag genom fria val och under medverkan av NLRB utser den fackförening som
skall representera dem i förhandlingarna med den enskilde arbetsgivaren om löner och övriga anställningsvillkor.
2.3. Clyde W. Summers säger att "(i)n the United States, the dominant pattern of collective bargaining, and the stereotype on which the law is built, is bargaining between a union and a single employer".7 Summers citerar en författare, Chamberlain, som i ett arbete 1958 konstaterar att fyra femtedelar av alla kollektivavtal berör en enskild arbetsgivare. Han hänvisar vidare till att lagen i sec. 9(b) NLRA föreskriver att arbetstagarnas motpart i kollektiva förhandlingar skall vara "the employer unit, craft unit, plant unit, or subdivision theretof". Summers påpekar också att det ända till år 1957 var osäkert, om sammanslutningar av arbetsgivare över huvud taget kunde bli motparter i kollektivavtalsförhandlingar. Sammanslutningar på arbetsgivarsidan är numera ganska vanliga inom beklädnads- och byggnadsbranschen, i gruv- och hotellrörelserna samt inom transportnäringen. Emellertid hävdar Lee Balliet att ännu år 1981 80 % av alla kollektivavtal berörde enskilda företag.8
2.4. Som redan nämnts, är det the National Labor Relations Act (NLRA) som tillsammans med the Labor Management Relations Act (LMRA) reglerar samhällets engagemang i arbetsmarknadsrelationerna. På dessa lagar baseras förenings- och förhandlingsfriheten.
NLRB:s beslut kan inte exekveras utan vidare. Dessa måste först underställas federala eller delstatliga domstolar för fastställelse. Domstolarna är givetvis fria i sin bedömning av ärendena och kan — vilket också sker — fatta ett från NLRB avvikande domslut. Den federala Högsta domstolen dömer också i sista instans i arbetsrättsliga mål. Domsluten är många gånger inte enhälliga och inte sällan har i mål avseende en kollektivavtalsbestämmelses "efterverkan" Högsta domstolen desavouerat sina tidigare domslut. Man kan således inte alltid lita till att Högsta domstolens domslut blir prejudicerande.
2.5. I sec. 7 NLRA finns förskrifter om the Right of the Employees. De anställda äger organisera sig, bilda, ansluta sig till och stödja fackföreningar, förhandla kollektivt genom dem, respektive genom av dem själva valda representanter. De anställda kan också vägra att organisera sig, dock med det viktiga undantaget att denna rättighet inte berör den anställdes skyldighet enligt kollektivavtalet att bli medlem av den förhandlande fackföreningen. Medlemskapet måste förvärvas senast 30 dagar efter det att arbetstagaren började sin anställning. Denna s. k. Union Right gäller enligt sec. 8 (a) (3). Den kan endast förbjudas genom delstats lag. Men detta förbud skall inte förväxlas med den redan enligt NLRA förbjudna "closed shop", som vill tvinga arbetsgivaren att redan vid anställningstillfället av den arbetssökande begära medlemskap i den kollektivavtalsberättigade fackföreningen.
2.6. Samtliga anställda i ett företag för vilket ett kollektivavtal ingåtts är underkastade dess anställnings- och arbetsvillkor. Denna princip är inskriven i sec. 9 NLRA som bär överskriften Representatives and Elections. Bestämmelsen har följande ordalydelse: "Representatives designed or selected for the purpose of collective bargaining by the majority of the employees in a unitappropriate for such purposes, shall be the exclusive representatives of all employees in such unit for the purpose of collective bargaining in respect of rates of pay, wages, hours of employment, or other conditions of employment...".
Därav framgår entydigt att det inte är medlemmarna i en fackförening som utser de fackliga representanterna utan en majoritet av samtliga arbetstagare inom företaget. De har också rätt att välja bort dessa representanter.
De valda fackliga representanterna har inte endast rätt att förhandla fram ett kollektivavtal. Det är också deras skyldighet att göra detta. Det skall här också betonas att ett kollektivavtal som således gäller för samtliga anställda avser såväl arbetarna (blue collar workers) som tjänstemännen (white collar workers). De amerikanska fackföreningarna är inte som i Europa uppdelade i arbetar- och tjänstemannaorganisationer.9
2.7. Ingen av de anställda kan således stå utanför ett kollektivavtal eller själv förhandla om sina anställningsvillkor om en förhandlingsduglig fackförening existerar inom företaget. Någon juridisk skillnad mellan det kollektivavtal som formulerar innehållet av den enskilde arbetstagarens anställning och själva anställningsavtalet kan inte uppvisas. Anställningen sker således på grundval av kollektivatalet. Något anställningsavtal med anställningsvillkor i egentlig mening existerar inte i stort sett. Summers uttrycker förhållandet påföljande sätt: "The collective approach relies on simple contract logic: the individual's rights are based on the collective agreement, and are therefore subject to the conditions of the agreement."10
3.1. Men ändock hävdas i vissa domslut som vi skall återkomma till (se 19.1) att somliga rättigheter baserade på kollektivavtal kan göras gällande som enskilda rättigheter av de anställda. Detta torde kunna tolkas så att även amerikansk arbetsrätt inte längre står helt främmande för den kontinentala doktrinen om ett kollektivavtals normerande verkan. För detta talar också bestämmelsen i sec. 9(a) NLRA att varje enskild anställd äger när som helst till arbetsgivaren framföra klagomål utan facklig inblandning. Å andra sidan kan man också tolka kollektivavtalet — som följd av den härskande tredjemansteorin — som sammansatt av många likalydande enskilda avtal somträder i kraft i och med arbetstagarens anställning.
3.2. En naturlig följd av fackföreningens rätt att ensam representera samtliga anställda i kollektivavtalsförhandlingar är dess skyldighet att vara "fair" gentemot sina väljare. Denna "fair representation" utesluter dock inte fackföreningens rätt att avtala om differentierade villkor för olika arbetstagare och t. o. m. om ogynnsamma villkor för somliga.11
3.3. Om inget kollektivavtal existerar för ett företag är det arbetsgivaren som ensam bestämmer anställningsvillkoren. Balliet säger: "The terms of employment are unilaterally determined in the absence of collective bargaining."12 Emellertid är arbetsgivaren skyldig att betala den av de federala myndigheterna fastställda minimilönen, f. n. $3.50/timmen.
3.4. Ett centralt rättsinstitut inom NLRA och helt dominerande det amerikanska arbetsrättslivet är vad lagen i sec. 8 kallar "unfair labor practice". Vare sig det är arbetsgivaren eller fackföreningen i ett kollektiv avtalsförhållande som beslås med "unfair labor practice", så resulterar detta i att domstolen kan förklara en sådan åtgärd som olaglig och utdöma skadestånd. Rättsre-
geln torde kunna kallas för en generalklausul, ty i de domslut som förklarat vissa anställningsvillkor alltjämt vara gällande utöver ett kollektivavtals giltighetstid, åberopas "unfair labor practice" (se vidare 19).
4.1. Sec. 8(a) räknar upp fem olika förhållningsregler för arbetsgivaren gentemot de anställda och brott mot dem utgör per se "unfair labor practice". I Sec. 8(a) (5) föreskrivs: "It shall be an unfair labor practice for the employerto refuse to bargain collectively with the representatives of his employees, subject to the provisions of section 9(a)." Och den senare bestämmelsen påbjuder ju kollektiva avtalsförhandlingar beträffande löner, arbetstider och övriga anställningsvillkor. Dessa båda bestämmelser tillsammans utgör ividare bemärkelse grundvalen för ett kollektivavtals "efterverkan" sedan det upphört att existera — om än i begränsad omfattning och under en begränsad tidsrymd.
4.2. Arbetsgivaren skall således vinnlägga sig om good faith bargaining (vilket givetvis också gäller för fackföreningen). Denna förhandlingsattityd påtvingar emellertid inte arbetsgivaren skyldigheten att ingå ett kollektivavtal, utan endast att i ärligt uppsåt förhandla om det. I Sec. 8(d) stadgas sålunda: "...such obligation does not compel either party to agree to a proposal or require the making of a concession." Denna deklaration torde understryka lagstiftarens intention att ett kollektivavtal skall vara ett på frivillig grund ingånget contract som inte nödvändigtvis måste ligga till grund för arbetstagarnas anställningsförhållanden.
4.3. Inom domstolarnas och NLRB:s praxis har utkristalliserats flera beteendemönster hos arbetsgivaren som anses vara per se violations av hans skyldighet att förhandla i god tro: vägran att möta motparten över huvud taget, att underteckna ett nertecknat kollektivavtal och — viktigast av allt — att ensidigt ändra löner och andra anställningsvillkor. Denna senare per se violation anses föreligga också när det ingångna kollektivavtalet upphört att gälla men medan förhandlingar pågår om ett nytt avtal.
4.4. Arbetsgivaren är således skyldig att förhandla med facket, närhelst det önskar ta upp ett angeläget ärende. I allmänhet kommer ett sådant önskemål att framföras, när ett kollektivavtals giltighetstid lider mot sitt slut. Kollektivavtalets varaktighet anges i avtalet. Det kan upphöra att gälla genom uppsägning i enlighet med bestämmelsen i sec. 8(d) NLRA som lyder: "... the party desiring such termination or modification (1) serves a written notice upon...".
Om skriftlig uppsägning av avtalet inte inkommer till motparten minst 60 kalenderdagar före avtalets slutdatum, förlänges avtalet på obestämd tid. Uppsägningen innebär vidare — enligt sec. 8(d) (2) — en skyldighet för parterna att under dessa 60 dagar mötas och förhandla om ett nytt avtal eller om ändring av de föreskrifter och bestämmelser i avtalet som önskas modifierade.
Vidare föreligger en skyldighet enligt sec. 8(d) (3) att efter uppsägningen och inom 30 dagar därefter informera the Federal Mediation and Conciliation Service — jämförlig med den svenska statliga förlikningsmannaexpeditionen— som kan finnas för delstaternas eller vissa områden om förefintliga meningsskiljaktigheter.
Under uppsägningstiden får parterna inte tillgripa stridsåtgärder mot varandra och samtliga bestämmelser i kollektivavtalet skall tillämpas under denna period (sec. 8(d) (4) NLRA).
Emellertid upphör förhandlingsskyldigheten resp. skyldigheten att anlita förlikningsmannaorganisationen, om NLRB godkänt annan facklig organisation som laglig representant för de anställda (sec. 8(d) NLRA).
4.5. Sedan förhandlingarna slutförts och kollektivavtalets slutdatum uppnåtts, upphör avtalsparternas skyldigheter och rättigheter enligt kollektivavtalet. Det är den logiska följden av att ett kollektivavtal uppfattas som ett civilrättsligt avtal, ett contract. De anställdas avtalsenliga anställningsvillkor upphör att gälla och arbetsgivaren är berättigad att tillämpa de anställningsvillkor som han ensidigt fastställer. Givetvis riskerar han mot åtgärder från fackföreningen — strejk och blockad.
När förhandlingarna inte lett till ny uppgörelse har arbetsgivaren möjlighet att som en motåtgärd till fackets stridsåtgärder lockouta de anställda eller stänga företaget. Arbetsgivaren kan i en lockout-situation också engagera en ny arbetsstyrka som övertar de strejkandes arbetsuppgifter.
5.1. Ogden skriver i sin uppsats år 1981: "Over the past five years or so there has been a slow but noticeable movement to find that collective bargaining agreements are not only more broadly applicable during the term of the agreement, but also creatures with a potentially independent life after the terms of agreement."13 Därmed hävdas att ett kollektivavtal inte längre kan betraktas enbart som ett civilrättsligt avtal utan andra förpliktelser än sådana som uppkommit under dess giltighetstid. Det som i svensk arbetsrättsdoktrin kallas ett kollektivavtals efterverkan i anslutning till den tyska nomenklaturen (på tyska Nachwirkung) tycks enligt Ogden börja göra insteg i den amerikanska arbetsrätten. Ett kollektivavtal upphöjs därmed till ett avtal sui generis. Ogden åberopar flera rättsfall som har varit föremål för både NLRB:s och Högsta domstolens behandling.
5.2. Som bekant skiljer man i svensk rätt också i anslutning till den tyska arbetsrättsdoktrinen mellan det enskilda anställningsavtalet som ett rent civilrättsligt avtal och kollektivavtalet som delvis har offentligrättslig karaktär. Kollektivavtalet är i sig uppdelat i en obligatorisk del med normala civilrättsliga bindningar mellan avtalsparterna, vilka upphör med kollektivavtalets upphörande, och en andra del som är av normativ natur. Det är denna senare del som influerar det enskilda anställningsavtalet. Dess normerande bestämmelser förblir gällande så länge de inte ersätts av andra normer i ett nytt kollektivavtal. Medan i den tyska arbetsrätten Nachwirkung införts som ett självständigt rättsinstitut och ett kollektivavtals efterverkan i svensk arbetsrätt fatt insteg dels som sedvanerätt, dels genom rättstillämpning, har i Amerika NLRB och Högsta domstolen varit rättsbildande.
5.3. NLRB och Högsta domstolen fastslog redan på 60-talet att de anställdas anställningsvillkor såsom de är inskrivna i ett kollektivavtal skall fortsätta att tillämpas, när kollektivavtalet utlöpt och medan det förhandlas om ett nytt avtal. Varierande skäl härför har åberopats, men til syvende og sidst har alltid hänvisats till arbetsgivarens förhandlingsskyldighet och därmed till principen om unfair labor practice. Det är alltid unfair labor practice när arbetsgivaren, medan förhandlingar pågår, ensidigt ändrar anställningsvillkoren.
Avtalsparterna upphör givetvis inte alltid att förhandla om ett nytt avtal, när den i lagen föreskrivna förhandlingsperioden om 60 dagar, the insulted period, utgått utan att ett resultat har uppnåtts. Så länge förhandlingar pågår
är arbetsgivaren skyldig att tillämpa det gamla kollektivavtalets villkor. Denna uppfattning kom för första gången till uttryck i domen i Katzmålet 1962 och upprepades bl. a. 1968 i målen NLRB v. Cone Mills Co. och NLRB v. Marine Shipbuilding Workers samt 1970 i målet NLRB v. Hilton-Davis Chemical Corp.
6.1. Katz-målet måste betecknas som ett pilotfall. NRB ansåg att arbetsgivaren gjort sig skyldig till en unfair labor practice och Högsta domstolen instämde helt i NLRB:s motivering av beslutet. NLRB konstaterade följande: Medan bona fide-förhandlingar med fackföreningen pågick, införde arbetsgivaren ensidigt och utan att först ta upp frågan med sin motpart ett nytt system för automatiska löneökningar, förändringar i förmånerna under sjukfrånvaro och diverse bonushöjningar, trots att just dessa frågor var föremål för de pågående avtalsförhandlingarna. Högsta domstolen fastslog följande: (a) Arbetsgivaren hade vidtagit ensidiga åtgärder innan avtalsförhandlingarna hade avbrutits och innan en impasse hade kunnat konstateras. (b) Visserligen kan inte konstateras att arbetsgivaren handlat i ond tro (over-all subjective bad faith). Men en arbetsgivares ensidiga ändring av anställningsvillkoren, medan förhandlingar pågår, bryter mot bestämmelserna i sec. 8(a) (5) NLRA, vilket konstituerar en per se violation, och vilket måste tolkas som om han helt enkelt vägrat att förhandla enligt lagen. (c) Den ensidiga förändringen av anställningsförmånerna under sjukfrånvaro motverkar lagens målsättning att anställningsvillkoren skall överenskommas genom avtalsförhandlingar. Också detta är således ett brott mot sec. 8(a) (5) NLRA. (d) Arbetsgivarens löfte att höja lönerna utöver vad han erbjudit fackföreningen under avtalsförhandlingarna är uppenbarligen oförenligt med en verklig önskan att uppnå en överenskommelse med fackföreningen och är således ett brott mot sec. 8(a) (5). (e) Arbetsgivarens ensidiga åtagande att godtyckligt höja bonus för 20 arbetstagare är liktydigt med en klar vägran att förhandla i detta ärende och står således i strid med sec. 8(a) LNRA.
6.2. Högsta domstolen anser således inte att arbetsgivaren måste överbevisas om subjective bad faith för att en unfair labor practice skall kunna konstateras. Redan en ensidig förändring av anställningsvillkoren utgör per se ett lagbrott. Detta gäller alla ändringar, oavsett om de gynnar de anställda eller ej. Men denna unfair labor practice kan endast föreligga, om arbetsgivaren företar den ensidiga ändringen av anställningsvillkoren innan en impasse uppnåtts. "Impasse" kan helt enkelt översättas med strandning. Dessförinnan måste således ett tillstånd av status quo iakttagas.14 (Se vidare 8.1.)
7.1. I målet NLRB v. Cone Mills Co. bedömdes som unfair labor practice att arbetsgivaren ensidigt ändrade pensionsplanen. I domen uttalas: "The Actrequires that a pension plan, as a term or condition of employment, beinstituted through a bargaining agreement with the Union, and not unilaterally established by the Company. Respondent has defaulted in his bargaining obligation in respect to the pension plan by withholding relevant information from the Union and then imposing its own plan. Such conduct violates Section 8(a) (5) of the Act." Det måste igen poängteras att Högsta domstolen ansåg det försvårande för arbetsgivaren att den ensidiga villkorsändringen företagits medan förhandlingar med fackföreningen pågick. En appellations
domstol fastslog i ett annat mål att en löneökning medan förhandlingar pågick måste bedömas som den mest flagranta "unilateral act". Detsamma ansågs i Trinity Valley Iron & Steel-målet, då arbetsgivaren fälldes för att ha erbjudit löneförhöjning till icke-strejkande arbetstagare under en pågående ekonomiskstrejk.
7.2. Emellertid kan situationer uppkomma, då en arbetsgivare tillåts att ensidigt vidta ändringar i anställningsvillkoren, sedan kollektivavtalet utlöpt. Så t. ex. när de anställda har underlåtit att begagna sig av möjligheten att utse en ny representation efter ett s. k. certification year.15 Detta gäller i fall då en arbetsgivare har rimliga skäl anta att den hittills erkända fackföreningen har förlorat de anställdas förtroende som förhandlingsrepresentant, d. v. s. har förlorat majoritetsstödet. I vissa fall har NLRB friat en arbetsgivare som höjt lönerna, innan en impasse uppnåtts. I målet Fort Smith Chair Co. avböjde arbetsgivaren fortsatta förhandlingar, innan en impasse uppnåtts, och höjde lönerna. I detta fall hade fackföreningen brutit mot föreskrifterna i sec. 8(d)(3) som föreskriver en nerkylning under 60 dagar före en strejks början.
8.1. I och för sig torde Högsta domstolen inte ha frångått sin uppfattning om ett kollektivavtal som ett contract. Anställningsvillkoren kan inte grundas på själva kollektivavtalet. I domarna fastslås däremot att arbetsgivaren inte ensidigt kan ändra anställningsvillkoren under pågående förhandlingar och innan dessa förhandlingar strandat. Först sedan en lawful impasse uppnåtts är arbetsgivaren fri att själv fastställa anställningsvillkoren. En arbetsgivare som vill hävda sin rätt till ensidig ändring av anställningsvillkoren måste således bevisa att en lawful impasse föreligger. Domstolarna ställer emellertid höga fordringar på sådan "laglighet".
I fallet NLRB v. American National Ins. Co. fastslås emellertid att förhandlingsskyldigheten inte innebär att en förhandlingspart skall inlåta sig i "fruitless marathon discussions at the expense of frank statements and supports of his position". Man kan utgå ifrån att ju fler förhandlingar som ägt rum desto större är chansen att en verklig impasse kan uppnås, förutsatt förstås att parterna vinnlagt sig om fair bargaining. Dock innebär det faktum att en impasse är uppnådd inte att förhandlingsskyldigheten är upphävd. Den är endast suspenderad. Om av någon anledning förhandlingarna återupptas bortfaller det rättsläge som en impasse medför. Arbetsgivaren är då inte längre berättigad att ensidigt ändra anställningsvillkoren. Gör han detta ändå, gör han sig skyldig till en unfair labor practice.
Det bör således undersökas om arbetsgivaren haft skälig anledning att utgå ifrån att en impasse existerar. NLRB framhåller i målet Cambria Clay Products Co. att en resultatlös medverkan av en federal förlikningsman torde vara ett bevis för en lawful impasse, särskilt när förlikningsmannen inte ser någon vidare mening i att sammankalla parterna.
8.2. Douglas L. Leslie, professor i juridik vid University of Virginia, har med utgångspunkt i Katz-målet sammanfattat situationen på följande sätt: "Once the bargaining agreement between the employer and the union has expired,there is no contractual commitment to maintain employment conditions. But the holding in 'Katz' requires bargaining to impasse before changing employment terms. The Board has not held that every term of an expired collective bargaining agreement must be continued during bargaining, however. Em-
ployers have been permitted to unilaterally discontinue union-shop and check-off provisions, but have not been allowed to suspend superseniority for union officials or grievance procedures."16 Till dessa senare frågor skall återkommas i avsnitten 18.1 och 19.2.
9.1. Arbetsgivaren äger efter ett förhandlingsavbrott inte utan vidare återta sitt erkännande av den lagligt valda fackföreningen som representant för arbetstagarna. Detta får ske endast sedan en konkurrerande fackförening enligt de i NLRA stipulerade föreskrifterna valts av en majoritet av de anställda att efterträda den förra fackföreningen.
9.2. Sedan en impasse uppnåtts kan — som redan ovan 4.5 nämnts —stridsåtgärder vidtas. Går arbetstagarna i strejk är arbetsgivaren oförhindrad att anställa strejkbrytare, såvida han inte vill stänga sitt företag. Den frihet som han därvid har att själv bestämma anställningsvillkoren är dock begränsad därhän att han endast får tillämpa de villkor som han som sitt sista bud framfört till fackföreningen, innan en impasse inträdde. I annat fall gör sig arbetsgivaren skyldig till en unfair labor practice (se NLRB v. MacKay Radio & Telegraph Co., 304 US 333,2).
10.1. Förbudet för arbetsgivaren att ensidigt ändra anställningsvillkoren under förhandlingsperioden avser emellertid endast sådana villkor över vilka parterna har fri förfoganderätt, s. k. mandatory bargaining items. De av lagen fastställda förhandlingsbara villkoren, "wages, hours, and other terms and conditions of employment", berör bl. a. frågor om semester, fridagar under helgerna (holidays, t. ex. Christmas holidays), försäkringar och vinstandelar. Under senare år har listan över tillåtna förhandlingsobjekt utökats till att avse bl. a. avtalets längd, vilo- och lunchpauser, turordningen, avgångsvederlag, obligatorisk anslutning till facket (se 18.1), strejkförbud och förhandlingar i disciplinfrågor, uppsägning och avskedande.17
Inte förhandlingsbara frågor, s. k. illegal bargaining items, gäller closed shops. Arbetsgivaren får inte förbinda sig att endast anställa arbetstagare som är organiserade i den förhandlande fackföreningen. Om delstatlig lag förbjuder det får arbetsgivaren inte heller — under hot om uppsägning — begära att den anställde ansluter sig till fackföreningen inom 30 dagar efter anställningens början.
Förutom mandatory and illegal bargaining items känner man också till s. k. voluntary eller permissive bargaining items, d. v. s. sådana frågor som ingen av parterna kan tvinga den andre att förhandla om under hot om arbetskonflikt. Balliet anger som exempel en arbetsgivares krav på omröstning bland arbetstagarna, innan facket utlyser strejk.18
11.1. Avtalsförhandlingar, i vilka inget resultat uppnås och som utmynnar i en lawful impasse, övergår i allmänhet inte i stridsåtgärder. Vanligtvis tillämpas den i kollektivavtalet intagna "arbitration"-klausulen. Balliet konstaterar att ca 95 % av alla kollektivavtal innehåller en bestämmelse om obligatoriskt skiljeförfarande. Detta villkor är sammankopplat med en "no strike"-klausul, ett quid pro quo enligt den s. k. Lincoln-Mills-doktrinen.19 Arbetsfred är nämligen inget i och för sig genom lagen stipulerat krav under kollektivavtalets bestånd, utan fackföreningen skall alltid frivilligt ikläda sig den. Fackför-
eningens krav att skiljeförfarandet enligt kollektivavtalet skall tillämpas också sedan kollektivavtalet har upphört att gälla har varit föremål för Högsta domstolens ställningstagande (se nedan 14.4 och följande avsnitt). Först sedan skiljeförfarandet inte lyckats förlika parterna, får strejk eller lockout utlysas.
12.1. Under pågående strejk eller lockout förblir den anställde kvar i sin anställning enligt sec. 2(3) NLRA. Huruvida den strejkande äger bli återinsatt i sin anställning sedan arbetskonflikten bilagts, beror på om det har varit fråga om en ekonomisk strejk eller en unfair labor practice strejk. En unfair labor practice strejk är svaret på arbetsgivarens unfair labor practice. Arbetstagaren är i sådant fall berättigad att återinträda i sin forna befattning sedan strejken upphört, oavsett om arbetsgivaren under tiden anställt "permanent replacement".20 Undantag från denna regel medges endast om den strejkande har blivit avskedad enligt bestämmelsen i sec. 10 (c) NLRA.
En ekonomisk strejk är en sådan som inte vållats av arbetsgivarens unfair labor practice utan är resultatet av fackets lagliga rätt att utöva påtryckningar för att uppnå vissa krav. Arbetstagare som blivit indragna i en sådan strejk har inte anspråk på att bli återinsatta i sina forna befattningar. Men detta gäller endast, om arbetsgivaren har anställt permanenta ersättare. Då en strejkande emellertid inte kan uppsägas från sin anställning under strejken, kan han begära att bli återinsatt i sin tidigare befattning om ersättarens anställning inte är definitiv. I annat fall kan den som strejkat begära att bli erbjuden en vakant befattning.
12.2. I målet NLRB v. Laidlaw Corp. av år 1968 förklarade the Board:"(E)conomic strikers who unconditionally apply for reinstatement at a time when their positions are filled by permanent replacements: (1) remain employees; (2) are entitled to full reinstatement upon the departure of replacements unless they have in the meantime acquired regular and substantially equivalent employment, or the employer can sustain his burden of proof thatthe failure to offer full reinstatement was for legitimate and substantial business reasons." Återanställningen får emellertid inte ske som ny anställning (med förlust av tidigare turordning) och inte heller i en lägre befattning, konstaterar the Board i samma dom. Det är ett självskrivet konstaterande, enär ju den strejkande inte i egentlig mening återanställts, utan endast erhålliten befattning sedan stridsåtgärderna inställts.
12.3. En arbetstagare som inte återinsatts i sin förra befattning, men vars anställning förblivit bestående, är under en tid av 12 månader från strejkens början valbar när nya arbetstagarrepresentanter skall utses (sec. 9(c)(3). Detta gäller emellertid inte vid avskedande av sakliga skäl.
13.1. Som nämnts föreskriver lagen inte fredsplikt under kollektivavtalets bestånd. Fredsplikten existerar endast på grund av kollektivavtalet. En vanlig överenskommelse i kollektivavtalet har följande lydelse:
"With respect to any dispute, complaint or grievance arising under the terms and conditions of this Agreement, which is subject to arbitration under the provisions of...and Job Regulations ... of this Agreement, the Employer and Individual Employee agree that they and each of them will not authorize any lockout, slowdown or stoppage of work and the Union will not authorize any strike, slow down or stoppage of work."21
14.1. Då no strike-klausulen sammankopplats med arbitration-klausulen, hävdade fackföreningen i Hilton-Davis-målet att arbetsgivaren gjort sig skyldig till unfair labor practice, när han vägrade att föra en tvist till förlikningsförhandlingar, sedan kollektivavtalet upphört att gälla.22 Den av NLRB tillsatte undersökningsdomaren (the Trial Examiner) konstaterade att arbetsgivaren vägrat att förhandla, vilket måste anses som ett brott mot sec. 8(a)(5) och (1) NLRA. Vägran ansågs bestå i att svaranden ensidigt avbrutit förlikningsförhandlingarna sedan kollektivavtalet upphört att gälla samt att han underlåtit att hänskjuta klagomålet till förlikningsförhandling under den tid då inget avtal existerade. NLRB konfirmerade undersökningsresultatet.
Högsta domstolen ställde sig emellertid på den ståndpunkten att arbetsgivaren inte kan ha någon skyldighet att ingå i förlikningsförhandlingar eller fortsätta sådana förhandlingar sedan kollektivavtalet som föreskrivit arbitration upphört att gälla. En sådan skyldighet existerar inte heller under den tid förhandlingar om ett nytt avtal pågår, således inte förrän en impasse är uppnådd.
Högsta domstolen stödde sitt beslut på att överenskommelsen om förlikningsförhandlingar är ett quid pro quo till fackföreningens åtagande att inte strejka under avtalets bestånd. Skyldigheten att ingå i förlikningsförhandlingar är en mandatory subject of bargaining och bygger endast på en överenskommelse (contract). Ett förlikningsavtal är visserligen önskvärt, men lagen ger inget stöd för att framtvinga det.
Det förhåller sig således, ansåg Högsta domstolen, inte på samma sätt som beträffande arbetsgivarens skyldighet att förhandla om löner. Lagen föreskriver att förhandlingar om löner skall föras. Om således parterna i kollektivavtalet som reglerar arbitration inte förklarat sig beredda att hänskjuta tvister till förlikningsförhandlingar även sedan kollektivavtalet upphört att gälla, måste skyldigheten att underkasta sig arbitration också ha upphört med kollektivavtalet.
14.2. Utslaget var inte enhälligt. Inte heller accepterade doktrinen de skäl Högsta domstolen anfört. Den dissiderande medlemmen i domstolen citerade professor Harry H. Wellington (Labor and Legal Process) och menade att skiljeförhandlingar om tvister som uppkommit beträffande tolkning av kollektivavtal är en del av tvisteförfarandet som sådant. Det måste därför jämställas med förhandlingar om löner och övriga anställningsvillkor. Överenskommelsen om skiljeförfarandet kan därför inte ensidigt sättas ur spel av arbetsgivaren. Den dissiderande domaren slutade med att framhålla:
"I am not saying that an employer cannot discontinue an existing practice of grievance arbitration after the termination of a collective bargaining agreement. I would hold only that an employer cannot abandon such practice, anymore than he can change the wages or seniority of his employees after the expiration of the bargaining contract, without first notifying the representative of his employees and giving the latter an opportunity to bargain about such change."
Dissentern menar således att arbetsgivaren måste ta upp frågan med facket om förlikningsförhandlingarna skall fullföljas sedan kollektivavtalet upphört att gälla. Sedan frågan som sådan diskuterats skall arbetsgivaren ensidigt kunna avböja fortsatta förlikningsförhandlingar och därmed tvinga facket att hänskjuta ärendet till civil domstol.
14.3. Med kännedom om att Högsta domstolen ofta frångår egna domslut i senare mål, i synnerhet när domsluten inte fattats enhälligt, är det ändrade ställningstagandet i Nolde-målet inte ägnat att förvåna.
Nolde-målet är från 1977. Dess utslag måste numera anses vägledande. Parterna hade ingått ett kollektivavtal om avgångsvederlag för vissa arbetstagare. Överenskommelsen innehöll också en arbitration-klausul, enligt vilken alla tvister skulle avgöras genom bindande förlikningsförhandlingar. Denna överenskommelse skulle förbli i kraft tills kollektivavtalet upphört att gälla och därefter tills ett nytt kollektivavtal ersatt det föregående eller efter uppsägning med sju dagars varsel. Parternas förhandlingar om ett nytt avtal strandade. Facket hotade då med strejk och arbetsgivaren med att stänga företaget. Arbetsgivaren betalade förfallna löner men vägrade att betala avgångsvederlag enligt kollektivavtalet och vägrade likaledes att hänskjuta tvisten om vederlaget till arbitration under hänvisning till att kollektivavtalet hade upphört att existera. Medan underdomstolen biträdde arbetsgivarenstolkning av kollektivavtalet under hänvisning till Hilton-Davis Chemicalmålet intog appellationsdomstolen motsatt uppfattning. Högsta domstolen anslöt sig till appellationsdomstolens uppfattning.
Appellationsdomstolen menade att parternas skyldighet att föra förlikningsförhandlingar "överlevde" kollektivavtalet, varför förlikningsförhandlingar också om tvister angående avgångsvederlag måste fortsätta efter det att kollektivavtalet upphört att existera och sådana tvister måste hänskjutas till arbitration också efter denna tidpunkt. Domstolen förtydligade sin ståndpunkt genom att förklara att arbitration-klausulen kunde åberopas efter kollektivavtalets upphörande därför att förpliktelsen som var stridig hade uppkommit under kollektivavtalets bestånd. Det finns ingenting i arbitrationklausulen som uttryckligen kunde tolkas därhän att förlikningsförhandlingar om en tvist, som uppstått på grundval av kollektivavtalet men som aktualiserats först sedan avtalet upphört, uteslöts av denna anledning. ("There is nothing in the arbitration clause that expressly excluded from its operation adispute arising under the contract but based on events occurring after itstermination".)
14.4. Vidare fann domstolen att kollektivavtalet inte kunde tolkas på så sätt att det har varit parternas avsikt att deras skyldighet att genom arbitration söka förlikning skulle ända med kollektivavtalet. Tvärtom: allting tyder på en motsatt uppfattning, eftersom parterna inte uttryckligen avsagt sig sin skyldighet att hänskjuta tvisten till arbitration sedan kollektivavtalet upphört att gälla. ("But in the absence of some contrary indication there are strong reasons to conclude that the parties did not intend their arbitration duties toterminate automatically with the contract.")
Till ytterligare stöd för sin argumentering hänvisade domstolen till att parterna på arbetsmarknaden allt mer gått in för att hänskjuta sina tvister till ett förlikningsförfarande i stället för att dra dem inför en allmän domstol. Förlikningsorganen hade större erfarenhet på området, en omständighet som även konstaterats av Kongressen. Av denna anledning hade Högsta domstolen intagit den ståndpunkten att skyldighet att söka lösa tvister genom förlikning fortbestår om en arbitration-klausul är intagen i kollektivavtalet. Och detta skall gälla även sedan kollektivavtalet har upphört att existera. Högsta domstolen åberopade därför ett uttalande i en tidigare dom: "(T)o be consistent with the congressional policy in favor of settlement of disputes by the
parties through the machinery of arbitration ... (a)n order to arbitrate the particular grievance should not be denied unless it may be said with positiveassurance that the arbitration clause is not susceptible of an interpretation that covers the asserted dispute. Doubts should be resolved in favor of coverage."
Domstolen avslutar sitt resonemang med att framhålla att parterna måste anses ha varit medvetna om denna policy när de kom överens om att lösa sina tvister genom förlikning.
Mot denna dom reserverade sig två ledamöter som särskilt hänvisade till Hilton-Davis Chemical-målet, där Högsta domstolen hänvisat till att arbitration-klausulen är en mandatary obligation, dock ingen legal obligation. ("The Board, instead, has viewed arbitration as an obligation that arises solely out of contract, and is favored but not statutorily required as a dispute-resolving mechanism.")
15.1. De redan flera gånger citerade författarna Ogden m. fl. har i sin studie The Survival of Contract Terms Beyond the Expiration of a Collective Bargaining Agreement gjort Nolde-målet till utgångspunkt för en allmän diskussion om hur Högsta domstolen generellt ställer sig till frågan om ett kollektivavtals efterverkan. De hävdar att NLRB har börjat inta den ståndpunkten att bestämmelser i ett kollektivavtal kan överleva avtalet. ("Provisions in a laboragreement have an independent life beyond that of the collective agreement.") Denna uppfattning baseras först och främst på bestämmelserna i sec.8 (a)(5) NLRA, som ju tolkas som ett förbud för arbetsgivaren att ensidigt ändra löner och övriga anställningsvillkor. Författarna hänvisar till att först i Gordon L. Rayner-målet från år 1980 ett mera allmänt ställningstagande till frågekomplexet från NLRB:s sida kan skönjas. Följande uttalande bör därför citeras från denna doms motivering: "(A)lthough an employer's contractual obligation ceases with the expiration of a contract, those terms and conditions established by the contract in governing the employer-employee relationship, as opposed to the employer-union relationship, survive the contract to present the employer with a continuing obligation to apply those terms and conditions, unless the employer gives timely notice of its intention to modify a condition of employment and the union fails to timely request bargaining, or impasse is reached during negotiations of the purposed change."23
15.2. Det mest intressanta i detta uttalande är att det här framhävs en tydlig skillnad mellan förhållandet arbetsgivare—arbetstagare och förhållandet mellan arbetsgivare och facket. Medan det hittills i doktrin och praxis har varit mer eller mindre accepterat att kollektivavtalet behärskas av trepartsrelationer, varvid facket endast representerar de anställda, framskymtar här en uppdelning av kollektivavtalet i en "obligatorisk" och en "normativ" del, således en doktrinär förskjutning av problematiken till förmån för "den dubbla konstruktionens" arbetsrättsfilosofi. Om nämligen de bestämmelser i kollektivavtalet som berör förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare anses överleva själva kollektivavtalet, då måste de också anses normera det enskilda anställningsavtalet och de måste följaktligen tillämpas även under det kollektivavtalslösa tillståndet tills de avlöses av nya normerande kollektivavtalsbestämmelser.
15.3. Visserligen är NLRB:s försök till nytolkning försett med betydande förbehåll som gör en automatisk och generell tillämpning av den nya doktri-
nen vansklig. Vad som sagts gäller nämligen endast om arbetsgivaren underlåter att i rätt tid meddela att han ämnar modifiera anställningsvillkoren efter kollektivavtalets upphörande och facket underlåter att begära förhandling i rätt tid eller om impasse är uppnådd under sådan förhandlingar. Förhandling och strandning kan således alltjämt enligt NLRB förhindra en generell efterverkan av samtliga kollektivavtalsbestämmelser.
15.4. Ogden diskuterar därefter vad i ett kollektivavtal som kan hänföras till den obligatoriska delen, nämligen förhållandet arbetsgivare—fackförening och vad som kan anses vara normativt.
Vid en grovsortering av bestämmelserna måste konstateras att de s. k. union security clauses är överenskommelser som endast gynnar facket. De kan därför inte överleva kollektivavtalet. En union clause som normalt ingår i kollektivavtalen är den överenskommelse som påbjuder samtliga anställda att ansluta sig till facket senast 30 dagar efter det att de påbörjat anställningen under hotet av att i motsatt fall bli avskedade. Denna föreskrift är dessutom en legal bargaining condition enligt sec. 8 (a) (3) NLRA. Föreskriften kan som bekant förbjudas genom delstatslag, vilket också har skett i somliga stater.
15.5. En annan viktig union security clause är den s.k. dues check off, vilken innebär att arbetsgivaren förbinder sig att från de anställdas löner dra av fackföreningsavgifterna och överföra dem till facket (se vidare 18.1). Union security clauses är visserligen av betydelse för de anställda ekonomiskt sett, ty de ålägger dem att erlägga avgifter till fackföreningen som de tvingas tillhöra, men de utgör dock i första hand den ekonomiska grundvalen för fackföreningens möjlighet att agera. I och med att en union security clause upphör att gälla i och med kollektivavtalets utgång, upphör också arbetsgivarens skyldighet att från lönerna innehålla och till fackföreningen överföra medlemsavgifterna.
15.6. På basis av Nolde-målets utgång drar Ogden slutsatsen att skiljemannaförfarandet måste inrangeras under förhållandet arbetsgivare-arbetstagare och att det därmed blir normerande för kollektivavtalets villkor. Domen i Rayner-målet erkänns emellertid av Ogden som en gräns för normeringen "i tiden" i och med att den föreskriver att arbetsgivaren endast hindras av "atimely notice of its intention to modify a condition of employment and the union (must) fail to timely request bargaining ...".24 Å andra sidan hävdar Ogden att domen inte tillåter slutledningen att kollektivavtalets efterverkan upphör när facket självt begär ändring av en avtalsbestämmelse.
15.7. Ogden påpekar vidare att en lawful impasse också kan göra slut på allvidare tillämpning av det utlupna kollektivavtalet. Det är alltid vanskligt att fastställa när en laglig strandning uppnåtts. Det måste alltid bevisas att arbetsgivaren handlat i bad faith, vilket är förutsättningen för att han kan beslås med unfair labor practice.
15.8. På grundval av Rayner-domen diskuterar Ogden tre spörsmål:
(1) Är arbetsgivaren skyldig att fortsättningsvis anpassa lönerna till de förändrade levnadskostnaderna (enligt avtalet) efter kollektivavtalets upphörande?
(2) Ar arbetsgivaren tvungen att fortsätta med sina bidrag till hälso-, välfärds- och pensionsfonderna, även om arbetstagarna strejkar (vilket endast får ske sedan kollektivavtalet har upphört att gälla och förlikningsförhandlingarna — såsom quid pro quo — lett till en impasse)?
(3) Ar det förbjudet att strejka fastän kollektivavtalet har upphört att gälla?
15.9. Ogden besvarar frågorna på följande sätt:
(1) Med avseende på lönetilläggen bör kollektivavtalet tillämpas även sedan det upphört att gälla. Skulle arbetsgivaren vägra att anpassa lönerna till förändringen i levnadskostnadsindex, så skulle han göra sig skyldig till en ensidig ändring av kollektivavtalsvillkoren, vilket då skulle betyda en unfair labor practice på samma sätt som om han skulle företa ensidiga ändringar i lönerna. Arbetsgivaren måste således först informera fackföreningen om sin avsikt att sätta indexklausulen ur spel och ge facket tillfälle att förhandla om denna plan.
(2) Följande situation är tänkbar: Sedan kollektivavtalet upphört att gälla, förs förhandlingarna vidare. Innan en impasse är uppnådd, utlyser facketstrejk. Även i denna situation anser Ogden att arbetsgivaren är skyldig att fortsätta att inbetala sina avgifter till socialfonderna, enär det här rör sig om en förpliktelse som berör förhållandet arbetsgivare—arbetstagare. I detta sammanhang uppkommer också frågan, hur beräkningen av avgifter till försäkringsbolagen (trusts) skall ske, om den skall baseras på "inarbetad tid". Under en strejk finns ju ingen inarbetad tid. Och om arbetsgivaren anställer strejkbrytare (vilket han har rätt till) skulle deras arbetstid då komma de strejkande till godo? Här visar Ogden tveksamhet.
(3) Den mest intresanta frågan anser Ogden vara om en arbetsgivare kan begära att strejken förklaras för olaglig under hänvisning till strejkförbudet i det utlupna kollektivavtalet. Bakom denna tanke ligger den logiska slutledningen att även en arbetsgivare kan hävda att vissa fundamentala rättigheter bör kunna överleva ett kollektivavtal. Att hävda att fredsplikten skall kunna överleva ett kollektivavtal står, såsom en avtalsenlig förpliktelse, en quid proquo, i nära samband med det av Högsta domstolen fastställda NLRB-beslutet att arbitration-klausulen skall gälla vidare sedan kollektivavtalet upphört att existera.
Om, så resonerar Ogden vidare, en arbetsgivare skulle kunna hävda att fredsplikten överlever ett kollektivavtal, då skulle en strejk — åtminstone tills en lawful impasse är uppnådd — vara illegal och de strejkande arbetarna gå miste om sina rättigheter såsom arbetstagare vilka garanteras dem enligt sec. 7 och 8 (d) NLRA. Ogden bejakar denna möjlighet med utgångspunkt i Högsta domstolens dom i Rayner-målet.25
Frågan är emellertid ännu så länge hypotetisk och en lösning skulle endast kunna skymta vid en klar avgränsning mellan relationerna arbetsgivare fackförening och förhållandet arbetsgivare—arbetstagare. NLRB:s uppgift måste således bli att dra upp riktlinjerna för en gränsdragning mellan ett kollektivavtals obligatoriska och dess normativa bestämmelser. 16.1. Oavsett till vilket resultat en sådan gränsdragning skulle leda, så torde en lösning såsom den föresvävar Ogden utgöra ett klart brott mot NLRA. Sec.7 med överskriften Rights of Employees föreskriver ju uttryckligen arbetstagarnas rätt "to bargain collectively ... and to engage in other concertedactivities for the purpose of collective bargaining or other mutual aid orprotection ...". Dessa rättigheter omfattar också rätten att deltaga i en av
fackföreningen utlyst strejk, fastän enligt sec. 8 (b) (4) facket inte kan tvinga en arbetstagare att delta i en strejk.
I målet mot American Manufacturing Concern konstaterade domstolen att syftet med LMRA "includes any strike or other concerted stoppage of work by employees (including by reason of the expiration of a collective agreement) and any concerted slowdown or other concerted interruption of operations by employees". Visserligen är strejkrätten inte förankrad i den amerikanska konstitutionen och 1926 fastslog Högsta domstolen i målet Dorchy v. Kansas (272 US 306, 311) att "neither the common law nor the Fourteenth Amendment confers the absolute right to strike". Dock har i NLRA strejkrätten omnämnts i flera av lagens bestämmelser. Förutom i den nyss citerade bestämmelsen i sec. 7, vilken således överensstämmer med 1926 års dom i Högsta domstolen, föreskrivs i sec. 13 uttryckligen: "Nothing in this Act, except as specially provided for herein, shall be construed so as either to interfere with or impede or diminish in any way the right to strike or to affect the limitations or qualifications on that right."
Ogdens fundering över en quid pro quo-verkan för att kunna hävda efterverkan i strejkförbudet kommer säkert att tillbakavisas såväl av praxis i NLRB och Högsta domstolen som av den amerikanska doktrinen. Troligtvis skulle det uppfattas som en unfair labor practice att vilja hindra facket och arbetstagarna att begagna sig av sina i lagen inskrivna och i sedvänjanförankrade rättigheter med hänvisning till att strejkförbudet överlever kollektivavtalet.
17.1. Strejkrätten är dessutom begränsad till att ge stöd åt vissa primära arbetstagarkrav, såsom i fråga om löner och övriga anställningsvillkor och för att bemöta arbetsgivarens unfair labor practice. Sec. 8 (b) (4) NLRA förbjuder uttryckligen fackföreningen och dess ombud att utlysa eller medverka i en sympatistrejk eller att strejka för att få en viss fackförening godkänd som förhandlare eller att genom strejk stödja vissa tvister mellan två konkurrerande fackföreningar som bägge har kollektivavtal med samme arbetsgivare.
17.2. Ett annat strejkförbud är inskrivet i sec. 8 (d) och gäller under en s. k. "avkylningsperiod". Den arbetsmarknadspart som önskar fa till stånd ändringar i kollektivavtalet eller vill säga upp det är skyldig att avisera motparten om sin avsikt minst 60 dagar i förväg. Under denna period får inga stridsåtgärder vidtas, varken strejk eller lockout. I fråga om strejk som bedöms vara samhällsfarlig kan på initiativ av den amerikanske presidenten ett strejkförbud för 80 dagar införas med stöd av titel II Taft-Hartley-lagen. Under denna period har parterna alla möjligheter att genom förlikning få tvisten ur världen.
18.1. En intressant fråga som avser relationerna arbetsgivare—fackförening och således hänför sig till de obligatoriska bestämmelserna i ett kollektivavtal gäller arbetsgivarens åtagande att inkassera medlemsavgifterna till facket genom löneavdrag och överföra dem till sin motpart. Avdragsrätten är i och för sig inte sanktionerad i sec. 8 (a) (3), utan arbetstagaren måste frivilligt gå med på att arbetsgivaren gör ett sådant avdrag från lönen, s. k. checkoff. Medgivandet kan återkallas när som helst (se NLRB v. Brotherhood of Ry Clercs/Yellow Cab Co.).
Frågan är i vad mån arbetsgivaren är skyldig att efter kollektivavtalets upphörande och under förhandlingsperioden ända fram till en impasse och kanske också utöver denna tidpunkt fortsättningsvis göra dessa avdrag och
överföringar. Som vi sett ovan (10.1) är en av de viktigaste bestämmelserna om union rights i ett kollektivavtal den att samtliga arbetstagare skall anslutas till den förhandlingsberättigade fackföreningen senast 30 dagar efter det att arbetstagaren påbörjat sin anställning. Arbetsgivaren förbinder sig dock endast, för att underlätta fackföreningens arbete, att så länge han har arbetstagarens bemyndigande medverka i en checkoff. Om arbetsgivaren och facket skulle komma överens om checkoff utan arbetstagarens frivilliga medgivande, skulle en sådan bestämmelse i kollektivavtalet bryta mot förbudet mot tvångsmedlemskap i facket.
18.2. Om arbetstagaren slutar sin anställning, upphör automatiskt hans anslutning till fackföreningen. Detta följer av föreskriften att medlemskap måste sökas för att anställningen skall kunna fortbestå efter 30 dagar från anställningens början. Anslutningen till facket återupplivas inte heller automatiskt vid återanställning hos samme arbetsgivare. Om en fackförening, medan kollektivavtalet ännu är i kraft, förlorar sin rätt till representation av de anställda genom nyval, så innebär detta emellertid inte automatiskt att arbetsgivaren kan vägra check off av medlemsavgifterna, lika lite som att kollektivavtalet upphör. Till den fackförening som genom nyval skall representerade anställda kan således medlemsavgifterna (efter medgivande av de anställda givetvis) inte överföras förrän ett nytt kollektivavtal ingåtts med de nyvalda fackföreningsombuden.
18.3. Sec. 302 LMRA anger entydigt vad arbetstagarens medgivande innebär. Därför har endast i ett fåtal fall domstolarna haft att ta ställning till frågor rörande dues checkoff. LMRA tillåter kollektivavtalsöverenskommelser men ställer överträdelser under straffansvar. Enligt sec. 302 (d) kan böter om ända upp till $10000 eller högst 1 års fängelse eller bådadera utdömas för otillåtna penningöverföringar in bad faith av arbetsgivaren till arbetstagarombud. Undantaget från förbudet gäller endast dues checkoff enligt sec. 302 (c) (4) som lyder:
"The provisions of this section shall not be applicable ... with respect of money deducted from the wages of employees in payment of membership dues in a labor organization, provided that the employer has received from each employee, on whose account such deductions are made, a written assignment which shall not be irrevocable for more than one year, or beyond the termination date of the applicable collective agreement, whichever occurs sooner ..."
Här stadgas således i klartext att det medgivande arbetstagaren skriftligen lämnar för att arbetsgivaren skall få innehålla fackavgifterna från lönen inte kan återtas förrän efter ett år eller tidigare om kollektivavtalet upphör att gälla tidigare.
Därmed är frågan om dues check off kan överleva ett kollektivavtal besvarad. En diskussion är inaktuell, enär varje anställd själv kan avgöra huruvida hans medlemsavgifter också under en kollektivavtalslös period skall dras av från hans lön och av arbetsgivaren överföras till facket.
19.1. Vissa anställningsförmåner anses bli bestående efter det att kollektivavtalet upphört och tills en lawful impasse uppnåtts. Det gäller förutom lönerna t. ex. semesterlönerna och i förekommande fall också avgångsvederlag. I olika domar har Högsta domstolen uttalat sig därhän att förmåner som uppkommit under ett kollektivavtals bestånd överlever kollektivavtalet. De betecknas som deferred compensations, fördröjd ersättning. Det är ersättningar som tjänats in
kontinuerligt under anställningstiden, medan kollektivavtalet var i kraft, och de utbetalas först vid ett senare tillfälle. Det är då vested and enforceable rights som den anställde kan göra gällande.
Däremot har den anställde inte anspråk på ersättning för helgdagar såsom juldagen eller Labor day. Det är här fråga om ledighetsdagar som arbetsgivaren frivilligt beviljar. Emellertid har i kollektivavtal som omfattar vissa hela unionen täckande branscher eller företag avtalats om Vacation and Holiday Pay Plans. Till dessa skall arbetsgivaren kontinuerligt inbetala vissa avgifter per inarbetad tid och anställd. Genom sådana inbetalningar befrias arbetsgivaren från vidare ersättningar direkt till de anställda. Därmed bortfaller diskussionen om vad som skall gälla sedan kollektivavtalet upphört att gälla.
19.2. Helt annorlunda har däremot, till en början, domstolarna bedömt anciennitetsrättigheterna — seniority rights — eller vad som med svensk arbetsrättslig terminologi kallas turordningen. Om inte i kollektivavtalet intagits en bestämmelse som garanterar arbetstagaren rätten till återanställning föreligger ingen sådan rätt ifall arbetsgivaren återupptar sin verksamhet efter tidigare stängning eller verkstaden t. ex. överlåtes på annan företagare. I det förra fallet upphör ju kollektivavtalet automatiskt. I det senare fallet skall ett nytt kollektivavtal upprättas i vanlig ordning. Inte heller när kollektivavtalet upphör att gälla och det förs förhandlingar om ett nytt kollektivavtal, har domstolarna ansett att några som helst rättigheter enligt någon turordningsregel skulle kunna hävdas, och detta även om sådana rättigheter var inskrivna i det utlupna kollektivavtalet.
19.3. En liknande inställning har domstolarna intagit i sådana fall då arbetsgivaren omlokaliserat sitt företag. En arbetstagare har inte heller då haft anspråk på att få flytta med och bli anställd på den nya verksamhetsorten. NLRB har emellertid senare fastslagit att omlokaliseringen måste betraktas som en unfair labor practice, ifall denna förflyttning skett i avsikt att slippa förhandla med facket. I sådant fall har arbetsgivaren blivit ålagd att återanställa de uppsagda arbetstagarna på de villkor som gällde på den förra arbetsplatsen. Arbetsgivarens bad faith har dock varit en förutsättning för åläggandet. Det kan här nämnas att vissa kollektivavtal förbjuder arbetsgivaren att omlokalisera sina produktionsanläggningar.
20.1. I det s. k. Glidden-målet intog Högsta domstolen (1961) en från tidigare praxis avvikande ståndpunkt i fråga om seniority rights. Domstolen ansåg att arbetstagare med anställningstid av fem år hade rätt att bli återanställda inom tre år från föregående anställnings upphörande, trots att kollektivavtalet under tiden hade upphört att gälla. Kollektivavtalet hade i detta fall ingåtts endast för två år. De anställdas seniority rights hade varit avtalade. Högsta domstolen ansåg att det hade varit avtalsparternas avsikt att rätten tillåter anställning skulle överleva kollektivavtalet. Högsta domstolen tolkade vidare avtalsparternas avsikt därhän, att arbetstagarna under sin femåriga anställningstid hade förvärvat återanställningsrätten såsom en fördröjd förmån som kunde göras gällande inom tre år från det datum då den tidigare anställningen upphörde.
20.2. I ett annat mål — Ross Gear & Tool-målet — upprepade Högsta domstolen sin tolkning av partsavsikten. Domstolen tillfogade i sina domskäl ytterligare att de anställdas intjänta rättigheter inte kunde beröras av att ett kollektivavtal upphörde att gälla och att efter kollektivavtalets upphörande de anställningsrättigheter endast kunde bli föremål för diskussion.
Även i detta mål diskuterades de anställdas rätt till fortsatt anställning vid omlokalisering. Även i detta fall ansåg Högsta domstolen att parternas avsikt skulle tolkas.
20.3. I Glidden-målet var utslaget inte enhälligt. Reservanten anförde att seniority rights upphörde i och med att kollektivavtalet hade upphört att gälla och företaget omlokaliserats. Han stödde sin uppfattning på att fackföreningen hade haft möjlighet att avtala om denna rättighet men hade underlåtit det.
Columbia Law Review från vilken fallet citeras26 drar den slutledningen från Högsta domstolens tolkning att seniority rights måste vara jämförliga med semesterlön och avgångsvederlag, således vara deferred compensations, men parternas avsikt att dessa rättigheter skulle överleva ett kollektivavtal måste entydigt komma till uttryck. Högsta domstolen utgår emellertid ifrån att parterna haft en sådan avsikt och ålägger därmed arbetsgivaren bevisbördan.