Ytterligare reflektioner kring AB 72 kap. 7 § 20 — Besiktningens rättsverkan
Med anledning av Gunnar Björklunds artikel i SvJT 1983 s. 70 kan enligt min mening ytterligare och delvis andra slutsatser dragas vid bedömning av besiktningens rättsverkan.
    Bestämmelserna i AB 72 kap. 2 § 7 innebär i princip att entreprenören har ett strikt ansvar för brist eller fel i entreprenaden. Huruvida brist eller fel föreligger, skall enligt 7:13 konstateras genom besiktning. Besiktningen innebär därvid ett indirekt avklippande av entreprenörens ansvar, genom att det preciseras för vilka fel eller brister entreprenören ansvarar. Redan nu kan det därvid vara skäl att påpeka en del motsägelser mellan de olika stadgandena i AB 72 i vad avser besiktningar.
    Bestämmelsen i AB 72 kap. 7 § 20 stadgar att talan icke får föras rörande andra brister och fel än dem som konstaterats vid besiktningen. Härvid undantages dock s. k. dolda fel. Vidare stadgas i 5: 7 att entreprenören ansvarar för brist eller fel som framträder under garantitiden. Denna bestämmelse borde rätteligen enbart omfatta fel, då brister föreliggande vid slutbesiktningen enligt 7: 20 egentligen ej skulle kunna åberopas efter slutbesiktning. Ansvaret för dolda brister å andra sidan regleras genom bestämmelsen i 5:8. Därvid finns dock begränsningen att ansvaret förutsätter grov vårdslöshet från entreprenörens sida.
    Likaledes strider bestämmelsen i 5: 7 mot bestämmelsen i 7: 16. Undantagen från entreprenörens ansvar för fel eller brist torde vara ytterst sällsynt förekommande och begränsas till avvikelse från kontraktsenligt utförande till beställarens fördel. Redan på denna grund torde därför en ansvarstalan mot entreprenören kunna komma att ogillas med stöd av AvtL § 36 såsom varande oskälig.
    Enligt vad som tidigare nämnts, är besiktningen i entreprenadrätten det instrument, genom vilket fel och brister i entreprenaden konstateras. Fråga när då vilken rättsverkan som besiktningen skall tillmätas. Enligt ordalydelsen i 7:20 skall besiktningen tillmätas verkan av exklusivt bevismedel. Även kommentarerna till AB 72 tillmäter besiktningen denna rättsverkan (Motiv AB 72 7:20 st. 5 s. 228). Vad besiktningen därvid skall bevisa är vilka fel och brister som vid tidpunkten för besiktningen finns i entreprenaden. Besiktningen får därvid även indirekt verkan av begränsning i entreprenörens ansvar.

 

Ansvaret kan varken enligt ordalydelsen i 7: 20 eller med stöd av kommentarerna till samma stadgande omfatta andra fel och brister än vad som konstaterats vid besiktningen. Däremot är parterna inte betagna rätten att t. ex. inför domstol föra talan om omfattningen och beskaffenheten av ansvaret för konstaterade brister och fel. I dessa delar torde dock tvister sällan förekomma i entreprenadförhållanden. Regelmässigt torde i stället tvisteämnet vara huruvida ytterligare fel och brister förelegat vid besiktningstillfället, vilka antingen av besiktningsmannen bedömts ej vara fel eller brist och därför ej noterats i protokollet, eller ej uppmärksammats av besiktningsmannen eller parterna. Frågan är då vilken rättsverkan besiktningen skall ha avseende dessa efter slutbesiktningen konstaterade fel och brister.
    Huvudregeln är enligt tidigare att entreprenörens ansvar omfattar samtliga fel och brister konstaterade genom besiktning. Dock ges entreprenören en möjlighet, då beställaren enligt huvudregeln i 7: 7 utsett besiktningsman, att påkalla överbesiktning för att fa prövat riktigheten i den indirekta ansvarsbedömningen vid besiktningen. Beställaren ges ej motsvarande möjlighet. Detta skall givetvis ses som en naturlig följd av att beställaren dels själv utsett besiktningsmannen och därigenom står i ett visst partsförhållande till denne, dels haft möjlighet att göra sitt val med tanke på besiktningsmannens vederhäftighet.
    Till yttermera visso har beställaren givits möjlighet i AB 72 att genom stadgandet i 3:4 under entreprenadtiden genom egen kontrollant ingående följa entreprenaden samt därigenom ingripa vid konstaterade felaktigheter redan före besiktningen.
    Då parterna gemensamt utsett besiktningsman, eller vid det mera sällan förekommande förfarandet med separat utsedd besiktningsnämnd, bortfaller även entreprenörens möjlighet att påkalla överbesiktning. Däremot ges därvid entreprenören samma möjlighet som beställaren att påverka valet av besiktningsman, varför bägge parter har möjlighet att genom valet påverka möjligheten till riktigt utförd besiktning och därigenom även påverka risken för rättsförlust. Likaledes har objektiviteten vid besiktningen därigenom garanterats.
    Vilka skäl kan då åberopas för att beställaren trots preklusionen i 7:20 skulle ha en kvardröjande rätt att även tala å andra fel och brister än vad som konstaterats föreligga vid besiktning genom fristående besiktningsman? För en sådan rätt till beställarens fördel talar den rättsförlust beställaren skulle kunna komma att lida genom att ett faktiskt fel i entreprenaden kommer att uteslutas från entreprenörens ansvar. Vidare talar besiktningskostnadens storlek för att fel av denna typ fortfarande skulle kunna åberopas. Helt klart är att en ytterst noggrant utförd besiktning, vilken skulle kunna utesluta fel av ovan angiven art, skulle ställa sig relativt dyrbar. Naturligtvis kan det även synas stötande, att entreprenören skall undgå ansvar för ett fel eller en brist som helt fallit inom dennes ansvarsområde.
    Övervägande skäl talar emellertid enligt min mening för att beställaren ej skall ges den kvardröjande rätten att påpeka fel eller brist som ej konstaterats vid besiktningstillfället. I första hand skall därvid märkas, att förekomsten av ytterligare fel eller brister, utöver vad som angivits i besiktningsprotokollet, nödvändigtvis måste konstateras genom ytterligare besiktning. Enbart beställarens påstående räcker inte för att konstituera fel eller brist, utan detta måste givetvis konstateras av opartisk besiktningsman. Form för denna typ av

 

besiktning saknas i dag i AB 72. För det fall att fel eller brist vid detta senare besiktningstillfälle konstaterats, torde dessutom bevisbördan för att felet eller bristen förelegat redan vid tidigare besiktningstillfälle åligga beställaren. Denna bevisbörda har beställaren däremot ej vid ordinarie slutbesiktning. Genom bevisbördans placering skulle de facto därigenom beställarens kvardröjande rätt att tala å senare konstaterade fel komma att urholkas. Frågan om vem som skulle betala denna senare besiktning fordrar även en lösning. Förmodligen skulle en tillfredsställande lösning på detta problem erhållas genom att regeln i 7:22 beträffande betalningsansvar för efterbesiktning tillämpades analogt. Under alla förhållanden skulle utan tvivel betydande merkostnader för entreprenören uppstå för det fall att beställaren gavs rätt att påtala fel eller brist efter ordinarie slutbesiktningstillfälle. Sålunda skulle entreprenören komma att drabbas av extra kostnad för att vid två separata tillfällen vidtaga åtgärder till undanröjande av fel eller brist.
    Dessutom skulle entreprenören sväva i ovisshet om den totala kostnaden för besiktningar då han avgav sitt anbud. Lika säkert är att beställaren slutligen kom att få stå denna extra kostnad genom ett högre anbud. Ytterligare en fråga att besvara är hur lång tid efter slutbesiktningen beställaren skulle ha möjlighet att åberopa ytterligare fel eller brist. Björklunds uppfattning om att tidsperioden i ABS 80 kap. 4 § 8 skulle kunna tillämpas synes mig acceptabel.
    Det kan givetvis inte stå i överensstämmelse med rättsuppfattningen, att beställarens önskemål om en billig besiktning far till följd att entreprenören drabbas av betydande merkostnader, kostnader som dessutom ej är möjliga att på förhand beräkna.
    Den centrala rollen vid besiktningar har givits till besiktningsmannen. Skäl föreligger därför att vid diskussionen om besiktningens rättsverkan i huvudsak rikta uppmärksamheten mot denne person. I AB 72 säges om besiktningsman enbart i 7: 7 att besiktning skall verkställas "av därtill lämpad person". Inga formella krav finnes på kompetens etc.
    Enligt vad tidigare sagts skulle, för det fall att AB 72 7:20 tillämpades efter sin ordalydelse, beställaren kunna komma att lida rättsförlust genom att en besiktningsman icke varit tillräckligt noggrann vid sin besiktning. Detta är i och för sig riktigt i vad avser avtalsförhållandet mellan beställaren och entreprenören. Beställaren har emellertid även ett avtalsförhållande med besiktningsmannen. Inget hindrar beställaren att föra en ansvarstalan mot besiktningsmannen och därigenom kompenseras för sin skada. Detta synes även vara den mest naturliga lösningen, då trots allt beställarens skada åsamkats honom genom den av honom själv valda besiktningsmannen. Vid culpabedömningen torde då relativt stora krav ställas på besiktningsmannen. Denne har funktionen av sakkunnig med den primära uppgiften att konstatera huruvida entreprenaden är kontraktsenlig eller ej. Ett system, där besiktningsmannen likställdes med sakkunnig enligt RB kap. 40, skulle kunna haklara fördelar. Visserligen skulle regeln i AB 72 7: 7 kunna komma i konflikt med RB 40: 2, men motsatsförhållandet uppväges av entreprenörens rätt till överbesiktning enligt AB 72 7:6. Helt klart skulle culpabedömningen av besiktningsmannens handlande och utlåtande påverkas. Denna bedömning skulle påverka besiktningsmannens handlande i för beställaren gynnsam riktning, genom att vid befarad rättsförlust beställaren gavs utökad möjlighet till kompensation från besiktningsmannen. I denna del vill jag även hänvisa till Ekelöf, Rättegång, 5:e uppl. s. 189 med där gjorda hänvisningar. I och för sig

 

skulle vid en tillämpning av RB:s sakkunningregler t. o. m. ett straffansvar inträda för besiktningsmannen, men i nu föreliggande fall torde detta vara att gå för långt. Min mening är att sakkunnigreglerna samt framför allt RB:s definition av sakkunnig skulle vara ledande vid bedömningen av besiktningsmannens culpa.
    I denna del vill jag även göra en direkt jämförelse med den pågående regleringen av villkor för verksamhet som fastighetsmäklare. Enligt min mening vore det en klar fördel att liksom för fastighetsmäklare i framtiden få tillstånd en lämplighetsprövning av besiktningsmän. I entreprenader står regelmässigt minst lika stora värden på spel som vid fastighetsförsäljningar. Jag vill vidare hävda att minst lika komplicerade frågor föreligger till bedömning vid entreprenadbesiktningar som vid fastighetsöverlåtelser. Att i detta läge kräva särskilda kunskaper som villkor för att få verka som fastighetsmäklare, medan inga som helst formella krav ställs på besiktningsmannen i entreprenader, verkar i mitt tycke orimligt.
    Såvitt jag kan finna, skulle en tillämpning av AB 72 7:20 efter dess ordalydelse innebära övervägande fördelar. I dag har ett stort antal tvister i entreprenadförhållanden sin upprinnelse just i frågan huruvida ytterligare fel eller brister förelegat vid slutbesiktning, utöver vad som angivits i besiktningsmannens utlåtande. En strikt tillämpning av besiktningsprotokollet som exklusivt bevismedel i vad avser förekomst av fel eller brist i en entreprenad, skulle då ha ett stort processekonomiskt värde. Samma tillämpning skulle även göra ytterligare besiktningar utöver dem som i dag anges i AB 72 onödiga, varigenom en total kostnadsbesparing sker. Kostnaden för slutbesiktningen skulle givetvis komma att stiga till följd av besiktningsmannens utökade ansvar, men denna kostnad kan förutses och beräknas. Dessutom skulle garantier skapas för att enbart kvalificerade besiktningsmän kom att anlitas, då mindre kunniga automatiskt skulle komma att fort försvinna från marknaden. Genom att besiktningsmannen genom sitt utökade ansvar kom att utföra noggrannare besiktningar, skulle risken för rättsförluster samt framtida tvister minska drastiskt. I sammanhanget förtjänar även att nämnas besiktningsmannens möjlighet till ansvarsförsäkring. Besiktningsmannen skulle komma att i eget intresse med nödvändighet utföra kvalificerade besiktningar. Genom det minskade antalet tvister skulle rättsväsendet komma att avlastas och ges tid att bedöma mera komplicerade fall.
    Grundläggande för min uppfattning att AB 72 kap. 7: 20 skall tillämpas efter sin ordalydelse, är dock det faktum, att en part, entreprenören, ej skall komma att drabbas av extra, ej kalkylerbara kostnader, genom att beställaren gör en vinst genom att anlita otillräckligt kvalificerad besiktningsman. De extra kostnader som kan komma att uppstå skall i stället belasta den felande parten, i detta fall besiktningsmannen. Vid en mera strikt culpabedömning av besiktningsmannens ansvar ges beställaren garanti att ej lida rättsförlust,vilket til syvende og sidst är det mål som eftersträvas.

Henry Johansson