Några anteckningar om förhållandetmellan läkare och patient i juridiskt hänseende, särskilt såvitt gäller frågan om behov och utformning av patientssamtycke till medicinskt ingrepp1

 

Av professor ÅKE LÖGDBERG

 

"Nej, doktor, nej, tänk ut en sats, min herre, som gör mig för i morgon sjufalt värre men hjälper mig i dag på mina ben." Dessa ord av Runeberg lagda i Döbelns mun utgör ett tidigt exempel på en patients påstådda önskan om inflytande på sin läkares behandling av honom. Frågan om patientens integritet främst i fysiskt hänseende i förhållande till läkaren har väckt ett stort intresse i flera länder. Märk även numera skydd för integritet också i icke-fysiskt hänseende, t. ex. baserat på "right of privacy". Medicinska ingrepp medför främst risker för skador och därmed förenade fysiska och/eller psykiska lidanden.Patients bristande samtycke till medicinskt ingrepp kan här vara avbetydelse, då därigenom kan ske en allvarlig kränkning. Sjukhuspatienten liksom även i viss mån annan patient torde befinna sig i en speciell situation, i realiteten helt i händerna på sin läkare och eventuellt annan sjukhuspersonal. Detta hänger ju delvis samman med läkarens speciella kunnighet om sjukdomar och deras botande samt särskilda möjligheter att bedöma eventuella risker med ett medicinskt ingrepp, t. ex. en viktig operation, liksom hans kännedom om alternativa förfaranden. En möjlighet för patienten att taga del i beslutsprocessen rörande ett dylikt ingrepp bör lämpligen vara baserad på tillgång till i största utsträckning fylliga informationer från läkarens sida om för- och nackdelar med ett medicinskt ingrepp inklusive olikaslags risker, alternativa behandlingsmetoder m. m.

 

1 I diskussionen om patienters rättigheter vid det 29 nordiska juristmötet 1981, s. 137 —167, behandlades i huvudsak andra spörsmål än de i denna uppsats aktuella.

2 Om skilda härvidlag aktuella skadetyper, se t. ex. Ekstedt, Olle, Ideellt skadestånd för personskada, Teckomatorp 1977. 

27-43-166 Svensk Juristtidning

 

418 Åke Lögdberg    Förhållandet mellan läkare och patient i juridiskt hänseende synes vara ganska oklart i många länder, och en detaljerad undersökninghärvidlag är icke möjlig inom ramen för denna uppsats. Jag har därför ansett det vara lämpligast att något belysa det sagda förhållandet främst som underlag till synpunkter de lege ferenda med hjälp av vissa tendenser i rättsutvecklingen i ett begränsat antal länder.
    En särskilt i skilda länders rättslitteratur framträdande utgångspunkt är den, att en patient enligt huvudregeln råder över sin egen kropp, i enlighet med vilken synpunkt hans samtycke kräves för medicinskt ingrepp på honom. Jag skall strax nämna några exempelhär på men vill först framhålla denna tankes inflytande på den nya svenska hälso- och sjukvårdslag, som trädde i kraft 1.1.1983. Enligt denna skall vården och behandlingen så långt det är möjligt genomföras i samråd med patienten. Patienten skall ges upplysningar om sitt hälsotillstånd och om de behandlingsmetoder, som står till buds. Nära anhörig kan vid behov i stället erhålla dessa upplysningar. Landstingsförbundet har i en skrift om den nya hälso- och sjukvårdslagen framhållit, att varje människa skall själv bestämma, om hon vill ha vård.3 Verksamheten skall bygga på respekt för människans bestämmande och integritet. Sjukvården måste upplysa om möjligheterna till alternativa undersökningar och behandlingar i högre grad än tidigare (jfr ovan).
    Lagen ger patienten stöd för att rikta krav mot vårdsystemet, d. v. s. personal och ansvariga politiker. Patienten har alltid rätt att fa begriplig information om sitt hälsotillstånd, om innebörden och avsikten med en behandling eller undersökning, om alternativa undersöknings och behandlingsmetoder, rätt att taga del av journalen och vid behov få dess innehåll förklarat för sig, rätt att vägra lägga in sig på sjukhus, rätt att lämna sjukhuset efter egen önskan, rätt att vägra taga medicin eller avbryta pågående medicinering och att avstå från behandling eller avbryta pågående behandling.4
    Ser vi på utländsk rättslitteratur är, såsom redan tidigare har framhållits, en ofta återkommande utgångspunkt den, att en patientenligt huvudregeln råder över sin egen kropp, och hans samtycke kräves för medicinskt ingrepp på honom. Intressant är, att Professor Dr Günther Küchenhoff från Västtyskland framhåller icke blott, att det vid medicinskt ingrepp är fråga om en "Körperverletzung" utan även att här aktualiseras skyddet för personlighetsrätt i den västtyska

 

3 Ang. den svenska grundlagens bestämmelse mot påtvingande av kroppsligt ingrepp se Wennergren, Bertil, i Förhandlingarna vid det 29 nordiska juristmötet 1981, s. 164.

4 Jfr några tidigare svenska uttalanden om patientens rättsliga ställning i SOU 1978:82, s. 37, SOU 1978:82, Bil. 2, s. 53, och SOU 1978:82, Bil. 3, s. 78. 

Läkare och patient 419grundlagen § 1, till vilken bestämmelse Sverige icke har någon egentlig motsvarighet. Märk här uttrycket "Würde des Menschen".5 Kanadensaren Lorne Elkin Rozovsky menar, att kravet på patientens samtycke till medicinskt ingrepp på honom inbegriper en av de mest fundamentala rättigheterna i ett civiliserat och fritt samhälle, nämligen rätten till fysisk integritet, vilken icke får utsättas för kränkning av andra personer eller av staten.6 Tankegångar av liknande slag har förekommit även långt tidigare. Sålunda framhöll den amerikanske domaren Cardozo redan 1914 i ett rättsfall följande: "Every human being of adult years and sound mind has a right to determine what shall be done with his own body, and a surgeon who performs an operation without his patient's consent, commits an assault, for which he is liable in damages."7
    I detta sammanhang må nämnas en relativt gammal doktorsavhandling från Schweiz (1945), där det gjordes gällande, att ett också i läkande syfte utfört läkaringrepp enligt rättspraxis och rättslitteratur utgjorde en rättsvidrig kroppsskada, men att patientens samtycke och bl. a. i vissa fall förekomsten av negotiorum gestio (vid medvetslöshet) kan utesluta ingreppets rättsvidrighet.8
    Mot ett dylikt synsätt har den danske Højesteretsdommer J. Trollereagerat.9 Han anser, att betraktandet av en operation som ett olagligt angrepp mot personen i fråga slår en som en legal fiktion, "Konstruktionsjura" av värsta slag, och det skulle icke vara något under, om läkarna skulle betrakta detta synsätt som förtätat juridiskt nonsens. Denna uppfattning synes dock knappast vara allmän bland danska jurister. Sålunda gör Jørgen Nørgaard gällande, att enligt dansk rätt är huvudregeln den, att medicinska ingrepp icke kan göras mot patientens protest utom i vissa undantagsfall, t. ex. när det är en akut fara för patienten.10
    Att märka är emellertid, att det synes inom vida läkarkretsar finnasen ganska utbredd tveksamhet inför, för att icke säga motstånd mot, kravet på patientens samtycke till medicinskt ingrepp. "I detta sam-

 

5 Se Rapport till World Congress on Medical Law i Gent 1973, s. 2.

6 Se The Canadian Patient's Book of Rights, Toronto 1980, s. 30.

7 Se Florence, David W., Informing patients — the need; the law; the dilemma, Rapport till World Congress on Medical Law i Gent 1973, s. 1.

8 Se Loeffler, Walter, Die Haftung des Arztes aus ärztlicher Behandlung, Aarau 1945, s. 14.

9 I en artikel i Ugeskrift for Retsvæsen 1959 B, s. 10 f.

10 Se Rapport till World Congress on Medical Law i Gent 1973, Informed Consent Danish Law, s. 1—2.

11 Angående motsättningar härvidlag mellan läkare och jurister se bl. a. Rozovsky a. a.s. 30 ff. Motstånd mot krav på patientens samtycke synes finnas t. o. m. när det gäller medicinska försök, se Lett, Jesper, Förhandlingarna vid 29 nordiska juristmötet i Stockholm 1981, s. 139. Enligt Lett är patientens uttryckliga samtycke här nödvändigt. 

420 Åke Lögdbergmanhang må nämnas, att det anses ofta möta stora svårigheter för läkaren att göra patienten fullt förtrogen med eventuella konsekvenser av ett medicinskt ingrepp.
    En fråga, som härvidlag kan uppkomma, är om det alltid är en fördel för patienten att fa en uttömmande eller åtminstone relativt uttömmande information. I Frankrike har från läkarhåll framhållits, att långt ifrån alla patienter tål att höra sanningen.12 Man kan ju tänka sig, att i många fall en patient fruktar närmare information om sin sjukdom och därmed förenade risker t. ex. i samband med en planerad operation. I vissa fall kan bristande information kanske rentav vara till fördel för hans tillfrisknande. Patienten kan även av andra skäl vilja slippa att taga ansvar för samtycke eller väntat samtycke. Framhållas må även betydelsen av huruvida patientens samtycke kan återkallas.
    För att en patient skall kunna lämna ett samtycke efter moget övervägande torde i regel en viktig information från läkarens sida vara nödvändig. I det sammanhanget må nämnas, att möjlighet till s. k."informed consent" under senare år i USA har kommit att uppmärksammas mer än tidigare, vilket också synes ha befrämjat ett större internationellt intresse på detta område. Det torde närmast ha varit till följd av utdömande av ofta mycket stora skadestånd på grund av misslyckade operationer, som det i USA har blivit vanligt att använda "informed consent" närmast som ett skydd för läkare. Detta system synes ha aktualiserats för ett tiotal år sedan i ett par delstater men redan dessförinnan hade ett s. k. "malpractice case" av betydelse härvidlag påbörjats. I USA började för ett antal år sedan användas s. k. DocuBooks. Genom undertecknande därav erkännes, att patienten har tillfälle att taga del av lämnad information, och införande sker i hans medicinska journal som hans "informed consent" till proceduren. Han får då en bok, som är skriven och illustrerad, för att han skall läsa den och behålla den i sin besittning. Däri behandlas olika aspekter av förfarandet inklusive möjliga risker och förklaras varför läkaren rekommenderar förfarandet.13 Det har uppgivits, att i USA, om en läkare utan avsikt skadar sin patient, blir "criminal charges rarely, if ever, brought against the doctor" utan i stället företages "a civil tort action". Sällan om ens någonsin drages läkarens licens att praktisera in för en tid och än mindre för alltid på grund av "negligent

 

12 Se Tiedemand-Petersson, B. V., Lægeansvar, 2 uppl., Köpenhamn 1978, s. 49. Han påpekar, att det efter Anatole France har sagts, att endast kvinnorna och läkarna vet hur mycken lögn som är nödvändig och välgörande för människor.

13 Se Bucklin, Robert, & Johnson, Spencer, Informed consent—a new approach to the problem. Rapport till World Congress on Medical Law i Gent 1973, s. 1. Se även Florence a. a. s. 1. 

Läkare och patient 421medical practice".14 DocuBook-systemet motiveras bl. a. med åsikten, att de flesta läkare saknar tid att individuellt informera varje patient och skriftlighetskravet med att få människor kan absorbera så mycken information, som här aktualiseras, om den icke är skriven, men komplettering med personliga råd förväntas av läkaren.15 Jag skall längre fram återkomma till frågan om läkarens upplysningsplikt.
    Ett säreget formaliserat samtycke har haft en viss betydelse i Japan. Det säges i svensk översättning ha följande lydelse: "Jag, en patient, och min familj lovar att vi aldrig skall klaga över någon skada, som inträffat under behandlingen." Ett dylikt samtycke skulle väl troligen icke kunna accepteras enligt svensk rätt. Enligt Koichi Bai har denna form av samtycke börjat bli mindre vanlig på senare tid.16 Enligt Gustav Giertz' och Olle Westerborns redogörelse för World Congress on Medical Law i Gent 1982 inklusive ett par japanska rättsfall i Läkartidningen 4/1983 har myndigheterna i Japan löst vissa tvister på ett sådant sätt, att nyssnämnda utfästelse i praktiken är meningslös.
    Tidigare har nämnts förekomsten av flera skadeståndsprocesser som en orsak till den ökade förekomsten och betydelsen av "informedconsent" i vissa delar av USA. Josephine Y. King har som en orsak tillden omfattande förekomsten av "malpractice suits" i USA pekat på "The break down in the relationship of the patient and the physicianor hospital".17 Jag skall icke här göra något bestämt uttalande huruvida en dylik "break down" kan anses vara aktuell för svensk rätts del. Den minskade användningen av husläkarsystemet kan måhända verka i denna riktning. I den mån en dylik "break down" kan anses föreligga blir onekligen behovet av formkrav på detta område större än eljest.
    Särskilt Rozovsky betonar med skärpa vikten av förekomsten av ett förtroendeförhållande mellan läkare och patient och uttrycker en rädsla för alltför preciserade föreskrifter om läkarens beteende.18
    Tidigare har nämnts, att Walter Loeffler redan 1945 framhöll behovet av patients samtycke för medicinskt ingrepp på honom eller ock att läkaren i vissa fall kunde handla enligt reglerna om negotiorum gestio. Emellertid anser han, att läkaren härvidlag kan draga fördel av ett "Prima-facie-Beweis". Det motsvarar nämligen enligt honom ett typiskt händelseförlopp, att patienten är införstådd med ett ändamåls-

 

14 Se Charfoos, L. S., Should the doctor worry about fault? Rapport till World Congresson Medical Law i Gent 1973, s. 1-2.

15 Se Bucklin & Johnson a. a. s. 2.

16 Se om denna form av samtycke och dess användning Rapport av professor Koichi Bai (Japan) till World Congress on Medical Law i Gent 1982.

17Se "A commentary on the report of the malpractice commission." Rapport till World Congress on Medical Law i Gent 1973, s. 2.

18 Se Rozovsky a. a. s. 7. Jfr s. 128.

 

422 Åke Lögdbergenligt ingrepp. Det åligger då patienten att visa, att det just i hans fall icke föreligger ett samtycke,19 vilket måste vara svårt i många fall. Patienten skulle här alltså ha bevisbördan för att samtycke av honom icke har lämnats. En sådan regel skulle försvaga patientens integritet och enligt min uppfattning starkt understryka vikten av formbundet samtycke som skydd för patienten. Loeffler anser det emellertid ligga annorlunda till vid experiment och vid införande av nya behandlingsmetoder. Tiedemand-Petersson menar till skillnad från Loeffler, att det råder i stort sett enighet om att läkaren är skyldig icke blott att inhämta patientens samtycke till medicinskt ingrepp på honom utan även att han har bevisbördan för att samtycke och upplysning om behandling har givits.20
    Man torde kunna säga, att det är en ganska allmän uppfattning i skilda länder, att som huvudregel patients samtycke kräves för läkares medicinska ingrepp på honom. Det får anses rimligt, att läkaren som underlag för dylikt samtycke lämnar en relativt utförlig information till patienten. Emellertid är läkarens upplysningsplikt härvidlag och särskilt dess omfattning icke lika klar i rättslitteraturen som kravet på patientens samtycke, vilket framgår av vad senare skall anföras. Dessförinnan skall jag emellertid något behandla frågan i vad mån skriftligt samtycke från patienten kräves. Om krav på dylikt skriftligt samtycke anses finnas synes skriftlighet även böra gälla eventuell upplysningsplikt. Delade meningar finns emellertid rörande frågan om krav på skriftlig form vid patients samtycke till medicinskt ingrepp. Som exempel på förekomst av formkrav för patients samtycke i lagtext kan nämnas vissa bestämmelser i den svenska transplantationslagen 1975 4 §. Vanligen krävs skriftligt samtycke från donator (levande givare). För underåriga, psykiskt sjuka m. fl. skall finnas synnerliga medicinska skäl, och tillstånd av socialstyrelsen kräves. Har givaren avlidit krävs skriftligt tillstånd redan under hans livstid (7 §), dock icke alltid. Det förefaller också ligga särskilt nära till hands att ställa formkrav för samtycke i ett fall som detta, då den på vars kropp det medicinska ingreppet till en början sker sällan eller aldrig har en sådan fördel för egen del av ingreppet i fråga som en vanlig patient i regel har eller åtminstone kan väntas ha av medicinskt ingrepp på hans kropp. Om donators samtycke avser tiden efter hans död så erinrar situationen något om den vid testamente, där dock formkraven är strängare.
    Det är att märka, att det slags formkrav, som i rättslitteraturen

 

19 Se Loeffler a. a. s. 17.

20 Se Tiedemand-Petersson a. a. s. 46—47 och 82.

 

Läkare och patient 423främst synes ha aktualiserats såvitt gäller patients samtycke, är krav på skriftlighet, däremot icke krav på vittnen eller registrering. Frågan om anteckning i journal har också spelat en viss roll.
    Det har uppgivits, att skriftligt samtycke från patients sida icke är nödvändigt enligt nordisk rätt.21 Både enligt västtysk, dansk och fransk rätt säges samtycke av patient till medicinskt ingrepp kunna vara stillatigande.22 Inom rättslitteraturen är meningarna delade om lämpligheten av krav på skriftligt samtycke av patienten. Som skäl förkrav på skriftligt samtycke har bl. a. framförts bevisvärdet.23 Emot ett dylikt krav har bl. a. anförts, att det strider mot det nödvändiga tillitsförhållandet mellan patient och läkare.24 Detta argument synes användas mot nästan alla slag av förstärkande av patientens rättsliga ställning i förhållande till läkaren. Tiedemand-Petersson säger "må skriftligt samtykke i almindelighet frarådes". Emellertid säger han också, att det "måske var gavnligt", om det blev rutin att införa i journalen både till patienten lämnad information och givet samtycketill en viss behandling.25 I detta sammanhang må nämnas ett danskt cirkulär 8 mars 1928 med föreskrift, att patienten skulle avkrävas skriftligt samtycke till behandlingen.26 Jfr dock ovan givna uppgifter av Tiedemand-Petersson.
    Bland anhängare av krav på skriftlighet när det gäller patients samtycke bör kanske särskilt nämnas den danske Højesteretsdommer J. L. Frost. I en kommentar till ett rättsfall sade han följande: "må det håbes, at nærværende sag må give anledning til, at hospitalerne fremtidig sikrer sig skriftligt samtykke til såden behandling". (Det varhär fråga om chockbehandling.) Han menade också, att en "vis, individuelt afpasset, orientering bør dog sikkert altid finne sted, og er patientens tilstand til hinder for en sådan orientering, må den foretages overfor de nærmeste eller overfor en ad hoc beskikket værge."27Jakobsen har däremot framfört kritik gentemot Frosts önskemål om skriftligt samtycke. Hon var rädd för att nervösa patienter kunde skrämmas genom detta formkrav liksom att kravet kunde uppfattas så, att läkaren vill övervältra en del av sitt ansvar på patienten.28 Nämnas må, att enligt Jakobsen förelåg 1958 inga domar från högsta

 

21 Se Tidemand-Petersson a. a. s. 47.

22 Se Tiedemand-Petersson a. a. s. 30 och 47, och Jakobsen, Ellinor, Lægers civilretligeansvar, Köpenhamn 1958, s. 17 och 71.

23 Se Tiedemand-Petersson a. a. s. 47 med not 3 o. där anförd litteratur.

24 Se Tiedemand-Petersson a. a. s. 47 (not 3).

25 Se Tiedemand-Petersson a. a. s. 82.

26 Se Jakobsen a. a. s. 78.

27 Se Tidsskrift for Rettsvitenskap 1954, s. 312.

28 Se Jakobsen a. a. s. 79.

 

424 Åke Lögdberginstans i Sverige eller Norge om patients samtycke och läkares upplysningsplikt.29
    Vad kritiken mot krav på skriftligt samtycke från patient beträffar är frågan, om icke skydd för patientens integritet genom krav på hans samtycke till medicinskt ingrepp i stor utsträckning kommer att sakna betydelse, om det icke samtidigt kräves, att samtycket skall ske skriftligt eller på annat sätt vara formbundet. Om formkravs funktioner här och i andra sammanhang se längre fram.
    Det kan här vara av intresse att nämna ett bruk i Canada. Enligt uppgift av Razovsky ombedes patienter vid intagning på sjukhus och ibland även patienter utanför sjukhuset att före kirurgisk behandling underteckna ett formulär med samtycke till behandling. Detta för att skydda icke patienten utan sjukhuset och läkarna från en process, där patienten anklagar dem för att behandla honom utan hans samtycke.30 Tidigare nämndes, att Tiedemand-Petersson har tagit upp frågan om betydelsen av journal när det gäller patients samtycke och läkares information. Emellertid kan knappast läkares egen anteckning i en journal om upplysningar från läkare, som en patient erhållit, och om patients samtycke till viss behandling i sig utgöra en fullgod ersättning för de funktioner med avseende på bevisning, som ett skriftligt och eventuellt bevittnat samtycke från patientens sida byggt på vederhäftig och tillräcklig information från läkarens sida är avsett att fylla.
    Samtycke från patienten torde icke alltid behöva lämnas till medicinskt ingrepp. Man kan skilja mellan behovet av samtycke vid farliga ingrepp, på ena sidan, och vid vanligen relativt ofarliga sådana, som t. ex. rutinmässiga blodprov, på andra sidan. I vissa fall kan det dock här vara diskutabelt, om ingreppet i fråga kan anses så farligt för liv, hälsa eller framtida men etc., att samtycke bör erfordras. Det synes rimligt, att i dylika tveksamma fall samtycke kräves. Märk för övrigt tidigare nämnda fall, då läkares negotiorum gestio har ansetts aktuell.
    Bland situationer, där samtycke torde få anses vara av särskild vikt, må nämnas fall då det gäller avstående av en persons kroppsorgan till en annan person (transplantation) och även medicinskt ingrepp i experimentellt syfte och ny behandlingsmetod. Här torde det vara särskilt angeläget med skriftlig form och eventuellt vittnen. Vid transplantation och vid medicinskt ingrepp i experimentellt syfte liksom vid ny behandlingsmetod synes också en ingående information till den tänkte donatorn respektive patienten vara speciellt väsentlig. Särskilt

 

29 Se Jakobsen a. a. s. 76.

30 Se Rozovsky a. a. s. 46.

 

Läkare och patient 425när det gäller ingrepp i experimentellt syfte liksom i vissa andra fall säges den situationen kunna uppkomma, att samtycket icke blir avgörande, om ingreppet strider mot lag och/eller goda seder.31
    Ytterligare några ord må sägas om läkarens upplysningsplikt. Rozovsky kommer i samband med sitt betonande av vikten av förtroendeförhållandet mellan läkare och patient in på svårigheten att konstruera regler om hur mycket läkaren skall informera patienten om, en svårighet, som gör det omöjligt att skapa legala regler om upplysningspliktens omfattning.32 Enligt min mening bör man emellertid ejgöra den eventuella omöjligheten att lämna perfekt och uttömmande information till det godas fiende. Det är dock klart, att en möjlighet för patienten att få verkligt inflytande på beslutsprocessen lämpligen bör vara baserad på tillgång till i största möjliga utsträckning exakta omfattande informationer från läkarens sida om för- och nackdelar med ifrågasatt ingrepp inklusive olika slag av risker liksom om alternativa förfaranden. Det skall dock gärna erkännas, att svårigheter ofta kan föreligga att göra en klar beskrivning av läget liksom även att bedöma hur omfattande information som kan vara rimlig. Som tidigare framhållits kan en patient i vissa fall också vilja slippa information.
    Enligt västtysk rätt synes samtycke till operation vara giltigt endast om läkaren har uppfyllt sin plikt att giva upplysning om operationen. Upplysning kräves dock blott i stora drag. Diagnosen skall icke nödvändigtvis medtagas i informationen. Strid mellan domstolsjurister med deras större krav och läkare har förekommit.33 Av intresse här ären västtysk undersökning 1971 rörande läkares attityder till upplysningsplikt, som uppvisar en ganska varierande inställning, speciellt problematisk i vissa fall såvitt gäller diagnos.34 Enligt engelsk rätt har uppgivits tidigare ha funnits en upplysningsplikt men kanske icke numera. Enligt franska domstolar synes patienten ha krav på viss vägledning från läkaren om faror vid ingrepp och vid underlåtet ingrepp men däremot icke på en mer djupgående skildring av sjukdomen i fråga.35

 

31 Jfr Loeffler a. a. s. 15, och Frenkel, David E., Rapport till World Congress on Medical Law i Gent 1973, s. 2. (Consent of and for incompetents to medical treatment.)

32 Se Rozovsky a. a. s. 53. Lett, Jesper, och Kjønstad, Asbjørn, synes anse patienten skola ha rätt till fullständig information om sitt hälsotillstånd, se Förhandlingarna vid det 29 nordiska juristmötet 1981, s. 140-141 och 145.

33 Se Tiedemand-Petersson a. a. s. 49. Jfr emellertid Jakobsen a. a. s. 73.

34 Se Gostomzyk, J. G., Hesz, G., & Leithoff, H., Die Aufklärungspflicht des Arztes, Rapport till World Congress on Medical Law i Gent 1973.

35 Se Tiedemand-Petersson a. a. s. 46—49. Jfr Jakobsen a. a. s. 74.

 

426 Åke Lögdberg    Enligt dansk rättspraxis synes läkares upplysningsplikt vara ganska begränsad, och domstolarna är enligt Tiedemand-Petersson i hög grad tillgängliga för läkarnas argumentation härvidlag.36 Tiedemand Petersson anser emellertid själv, att det kan säkert antas, att patienten bör underrättas, om en operation med säkerhet eller högst sannolikt kommer att medföra förlust av lemmar, sinnen, fortplantningsförmåga eller annan allvarlig invaliditet.37 Jørgen Nørgaard har framhållit, att man trots ett giltigt patientsamtycke bör kunna tänka sig, att en läkare blir skadeståndsskyldig, om det medicinska ingreppet icke är välgrundat eller "securely carried out".38
    En fråga, som icke mycket synes ha diskuterats, är hur man skall behandla patienter, som fruktar information om sin sjukdom och dess behandling eller som i varje fall icke vill taga ansvaret för samtycke till läkarens åtgärder. Det synes rimligt, att patienten i detta fall genom ett uttryckligt uttalande till läkaren bör undslippa att taga något ansvar för läkarens åtgärder. Lämpligen torde då på uttalandet böra ställas samma formkrav, som uppställes för samtycke på detta område, eventuellt skriftlighet, kanske också vittnen, enär missförstånd eljest lätt kan uppkomma, om samtycke icke har skett.
    En fråga är om patients samtycke i vissa fall bör ersättas, t. ex. närdet gäller omyndig (underårig eller omyndigförklarad) av samtycke från förmyndaren, när det gäller en myndig senil, efterbliven eller sinnessjuk av samtycke från en nära anhörig, i första hand föräldrar eller förälder, etc. Märk här att om upplysningar om patientens hälsotillstånd och om de behandlingsmetoder, som står till buds icke kan lämnas till patienten skall de i stället jämlikt 3 § i hälso- och sjukvårdslagen lämnas till en nära anhörig till honom. Hinder för upplysningar kan föreligga enligt sekretesslagen. Emellertid är det klart, att det vanligen är svårare att på ett tillfredsställande sätt uppträda som ombud för en patient eller donator av ett kroppsorgan än t. ex. för en förmyndare att företräda en myndling i rent ekonomiska angelägenheter. En förmyndare eller nära anhörig är i många fall kanske icke alls kapabel att utleta vad som kan anses stå i rimlig överensstämmelse med en patients eller donators egna önskningar eller behov i detta sammanhang, och det är därför ofta alls icke säkert, att ställföreträdarens samtycke eller bristande samtycke är av tillräckligt stort värde för att vederbörande läkare skall kunna bilda sig en riktig uppfattning om vad som passar patienter härvidlag. Överhu-

 

36 Se Tiedemand-Petersson a. a. s. 49—53.

37 Se Tiedemand-Petersson a. a. s. 53.

38 Se Nørgaard a. a. s. 4. Se även Jakobsen a. a. s. 83.

 

Läkare och patient 427vudtaget är det väl knappast lämpligt, att en ställföreträdares samtycke skall kunna ersätta samtycke av en donator av ett kroppsorgan. Såvitt gäller patient går det icke att helt jämföra en förmyndares ställföreträdarskap i ekonomiskt hänseende med hans accept av ev. en kanske både farlig och smärtsam operation på den omyndige.39 Även om en underårig eller omyndigförklarad eller en senil måhända icke klart kan bedöma betydelsen av ett ingrepp ur allmänt medicinsk synpunkt kan han dock tänkas ej sällan ha en ganska klar uppfattning om hur hans eget känsloliv i vissa hänseenden torde kunna väntas bli påverkat av det planerade ingreppet i fråga. Måhända kan det därför i många fall vara påkallat att i vissa av dessa normalt för ställföreträdare avsedda fall en prövning av patientens möjlighet att överblicka situationen sker från fall till fall, varigenom ett visst inflytande från patientens sida även i detta fall skulle vara tänkbart.
    Som ett exempel på ett tveksamt värde av föräldrars samtycke på en 15-årig flickas vägnar nämner Frenkel (från Israel) följande fall. Flickan lider av könssjukdom. I vissa samhällen skulle kanske föräldrarna, om de fick kännedom därom, slå eller t. o. m. döda henne. I ett sådant fall bör enligt Frenkel läkaren diskretionärt kunna avgöra, om han skall begära samtycke av föräldrarna.40 Angående frågan om samtycke till transplantation se ovan.
    Märk för övrigt samtyckesfrågan, när det gäller en fängelsefånge eller en intern på en alkoholistanstalt el. dyl. Frågan är om en sådan icke vanligen eller åtminstone ofta har en väl svag position gentemot läkaren för att hans samtycke till medicinskt ingrepp skall kunna jämföras med en vanlig patients, om denne patient är myndig och vid sina sinnens fulla bruk. Måhända skulle här en nära anhörig kunna uppträda som ersättare, men lämpligheten därav är dock osäker.
    Utformningen av skadeståndsregler liksom försäkringar spelar en viktig roll i många fall, när det gäller medicinska ingrepp, och situationen kan härvidlag vara mycket olika i skilda länder. För svensk rätts del må i detta sammanhang nämnas s. k. patientförsäkringar. De tecknas av sjukhusens huvudmän, d. v. s. landstingen, hos ett särskilt konsortium av försäkringsbolag. Ersättning utgår helt utan vållande från sjukhusets sida. Skadan behöver icke ha uppstått genom fel i behandlingen, utan även skador genom rena olyckshändelser, som icke skulle ha uppstått, om icke patienten skulle ha undergått vård, kan ersättas. Bakgrunden anses vara, att tidigare sjukhusens skadeståndsskyldighet för skador, som drabbade patienter på sjukhusen,

 

39 Jfr Jakobsen a. a. s. 81.

40 Se Frenkel a. a. s. 4.

 

428 Åke Lögdberggav ett otillfredsställande skydd, eftersom det var mycket sällsynt, att skadeståndsgrundande oaktsamhet ansågs föreligga (jfr dock NJA 1974 s. 99 och NJA 1974 s. 476).
    Emellertid torde försäkring av detta och liknande slag icke gärna kompensera bristen på patients samtycke och särskilt icke bristen på eventuellt krävt formbundet samtycke och den kränkning av patientens integritet, som detta innebär, och detta även om denna brist icke medfört någon fysisk skada eller påvisbart lidande. En eventuell försäkring mot kränkning på grund av bristande samtycke från patient är väl tänkbar, men de förfaranden, som i skilda fall blir aktuella vid medicinskt ingrepp, torde vara så olika, att både försäkringsbelopp och premier blir synnerligen svåra att schablonmässigt fastställa, om försäkringarna skall fa en rimlig utformning.
    Frågan om formkrav vid patients samtycke till medicinskt ingrepp och vid läkares information till patienten är enligt min mening av stort intresse. Jag tänker därför nu närmare behandla denna fråga främst de lege ferenda och med hänsyn till svensk rätt. Trots att formkrav, såsom krav på skriftlighet, vittnen, registrering hos myndighet etc., är synnerligen vanliga icke minst enligt svensk rätt förefinnes på många håll en ganska negativ inställning därtill. Som exempel på en allmänt positiv inställning till formkrav må anföras ett uttalande av den berömde tyske rättsvetenskapsmannen R. von Ihering. Han gör en parallell mellan formalism och frihet, som han betecknar som den romerska rättens båda fundamentaltankar. Han menar, att den romerska rättens senare utveckling utvisar, att form och frihet icke står i motsatsförhållande till varandra. Han anser, att friheten tvärtom har blomstrat under tider med stränga formregler, under det att friheten varit begränsad under tider, då formreglerna har varit i upplösningstillstånd. I anslutning härtill säger han: "Die Form ist die geschworene Feindin der Wllkür, die Zwillingschwester der Freiheit."41
    Om man vill närmare precisera med formkrav förenade fördelar må till en början nämnas skriftlighetens betydelse ur bevisningssynpunkt. Vid endast muntligt förfarande kan ju lätt uppkomma oenighet om samtyckes existens eller innebörd mellan läkare och patient liksom också om läkarinformationens innehåll: Även vittnen kan här ha betydelse. Genom skriftlighetskrav kan också läkarens information till patienten liksom patientens samtycke bli bättre preciserade än vid blott muntligt förfarande. Skriftlighetskravet kan också göra det lättare för patienten att absorbera läkarens information. Jfr vad som

 

41 Se Ihering, R. von, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, II, Leipzig 1883, s. 470 ff. 

Läkare och patient 429härvidlag säges ovan om det amerikanska DocuBook-systemet. Formkravets funktion att mana till noggrant övervägande när det gäller patientens samtycke torde främst kunna tillgodoses av samtidigt närvarande vittnen, men även här torde skriftlighetskrav kunna ha en viss betydelse. Beträffande läkares information till patient synes krav på vittnen inte vara särskilt angeläget, kanske helt onödigt.
    Formkrav kan också äga betydelse som skydd mot materiella ogiltighetsanledningar, såsom tvång, svek etc. Härvidlag torde krav på solennitetsvittnen äga större betydelse än krav på skriftlig form. När det gäller en läkares förhållande till sin patient torde ganska sällan kunna förväntas grovt tvång eller svek från läkarens sida, men vittnen kan dock här tänkas utgöra ett visst skydd för en patient mot påtryckningar av mer lindrigt slag.
    Införande av krav på skriftlig form på ett nytt område kan naturligtvis upplevas som en komplikation, i detta fall främst av läkarkåren, men i stort sett liknar det ju ett stort antal andra formkrav i form av skriftlighet, som redan gäller enligt svensk rätt. Vad Jakobsen anfört (se ovan) om att skriftlighetskrav eventuellt kan skrämma nervösa patienter och få patienter att tro, att läkaren vill övervältra sitt ansvar på patienten, torde icke behöva ha så stor betydelse, om patienten, som ovan föreslagits, kan slippa att taga ställning till samtycket i fråga. I normalfallet bör väl tillitsförhållandet mellan läkare och patient snarast stärkas av patientens tillgång till klargörande skriftlig information.
    Om mycket sålunda talar för skriftlig form på patients samtycke och läkares information så torde krav på vittnen vid samtycke vara mer problematiskt. Det kan kanske sägas, att vittneskrav utgör ett hot mot patientens integritet.
    Vid avvägning av fördelar kontra nackdelar med eventuella formkrav vid patients samtycke till medicinskt ingrepp och läkares information till patient är det av intresse att beakta hur vissa formkrav av liknande typ enligt svensk rätt har fungerat i praktiken. Av särskilt intresse är härvidlag formkravet vid testamente, som infördes i svensk rätt redan under medeltiden genom kyrkligt inflytande.
    Intressant är, att i 1686 års testamentsstadga bestämdes, att testamentet kunde göras antingen muntligt eller skriftligt, varvid krävdes både vittnen och unitas actus. I likhet med vad som gäller dagens ordinära testamenten skulle det alltså vara fråga om solennitetsvittnen, ej blott bevisvittnen.42 Främsta skillnaden mot nu gällande

 

42 Se närmare om den svenska testamentsrättens utveckling Nordling, E. V., Föreläsningar öfver Ärfdabalken, Upsala, 1872, s. 182 ff. 

430 Åke Lögdbergformkrav kan kanske sägas vara, att muntligt bevittnat testamente numera icke är en ordinär form av testamente men kan vara ett s. k. nödfallstestamente. Det synes icke finnas någon benägenhet att i rättspraxis överge lagens krav på solennitetsvittnen såvitt gäller ordinärt testamente.43 Formkravet vid testamente präglas sålunda av en anmärkningsvärd kontinuitet under en mycket lång tidsrymd. Även om beaktansvärda olikheter finnes mellan situationen vid testamente och situationen vid patients samtycke till medicinskt ingrepp, främst så, att testamente alltid avser förhållanden efter testators död, under det att frågan om patients samtycke endast i vissa fall kan få betydelse efter hans död, så kan man dock ställa den frågan huruvida icke patientens och måhända ibland även hans anhörigas intresse av patientens medbestämmanderätt vid medicinska ingrepp av allvarligare slag kan anses lika beaktansvärt att skydda som legalarvingars och testamentstagares intressen av att ett testamente har tillkommit på ett formellt oklanderligt sätt. I varje fall är det intressant att notera, att när det gäller ordinärt testamente de svenska domstolarna icke synes ha uppluckrat formkravet bestående i kombinerad skriftlighet och solennitetsvittnen. Som vi strax skall se har vissa andra formkrav icke på samma sätt skyddats av domstolarna mot uppluckring eller oklarhet vid tillämpningen.
    Formkrav i svensk rätt för äktenskapsförord innebär skriftlighet, vittnen, registrering vid domstol och (vid gåvor mellan makar) krav på viss publicitet i tidningar. Lagstiftaren torde ha avsett unitas actus såvitt gäller vittnen, men enligt rättsfallet NJA 1937 s. 226 torde unitas actus ha ansetts kunna ersättas med att båda kontrahenterna ostridigt undertecknat handlingen och att denna därefter på deras gemensamma föranstaltande bestyrkts av två ojäviga vittnen. Beträffande vittnenas roll vid äktenskapsförord är att märka, att i detta sammanhang många vittnen icke synes ha klart för sig handlingens juridiska betydelse, vilken uppfattning bestyrkes av en fältundersökning.44
    Formkravet vid fastighetsköp har varit mycket omdiskuterat. Det har här varit fråga om skriftlighet och vittnen. Bestämmelsen härom i 1734 års lag kom formellt att gälla ända intill införandet av 1970 års jordabalk. Först under 1800-talet synes det ha ansetts vara fråga om en egentlig formföreskrift med solennitetsvittnen. Denna form före-

 

43 Se Beckman, Nils, & Höglund, Olle, Svensk familjerättspraxis, 6 uppl., Lund 1977 s234 ff.

44 Av Blosfeld, Paul, & Ekholm, Bertil, med titeln "Något om formkrav inom svensk familjerätt", särskilt s. 54—55. Stenc. 

Läkare och patient 431skrift kom emellertid senare att uppluckras av domstolarna.45 Enligt nya jordabalken finns icke här något ovillkorligt vittneskrav, men vittnen underlättar för köparen att få lagfart. Motiveringen till vittneskravet vid bodelning och arvskifte torde numera vara föråldrad med hänsyn till att vittneskravet avskaffats i fråga om fast egendom. Unitas actus torde icke erfordras.46
    Bestämmelsen om skriftlig form för kollektivavtal har diskuterats ganska ingående i svensk rättslitteratur. Den meningen har kommit till uttryck, att vissa muntliga klausuler och utfästelser kan få rättsverkan, men rättsläget härvidlag synes dock vara något oklart.47
    Enligt svensk rätt finnes en hel rad andra formkrävande handlingar och andra formkrav, som jag icke skall redogöra för. Av de speciella formkrav, som jag nu har nämnt, synes varken registrering vid domstol eller kungörande i tidningar lämpa sig för "informed consent", bl. a. därför att de icke tillgodoser patients integritetsintresse. Av vad ovan sagts synes rättspraxis rörande formkrav bestående i skriftlighet och solennitetsvittnen ha fungerat ganska väl vid ordinära testamenten och detta synes utgöra ett stöd för att liknande formkrav och då särskilt skriftlighet kan fylla en viktig funktion vid "informed consent". Rättspraxis rörande vittneskrav vid vissa ovannämnda andra rättshandlingar än testamente gör däremot ett förvirrande intryck,varför en viss tveksamhet om vittneskravets lämplighet vid "informed consent" kan synas föreligga. Med hänsyn till patientens behov avskydd och domstolspraxis vid testamente rörande solennitetsvittnen torde dylika kunna vara av värde vid patients samtycke men däremot knappast såvitt gäller läkares information till patienten.
    Vad skriftlighetskrav vid "informed consent" beträffar, som lämpligen bör gälla både patients samtycke och läkares information, är frågan om här liksom vid kollektivavtal ett visst utrymme för muntlighet bör finnas. Man skulle här kunna tänka sig en viss muntlig komplettering från läkarens sida, dock endast under förutsättning, att den icke strider mot läkarens skriftliga information. Jfr vad som sagts om det amerikanska systemet med DocuBooks. En viss risk finnes dock, att ett dylikt muntligt inslag kan te sig förvirrande och försvaga patientens rättsliga ställning.

 

45 Se Vahlén, Lennart, Formkravet vid fastighetsköp, särskilt dess inverkan på regler om förutsättningar och fel, Sthlm 1951, s. 24, och Fastighetsköp, Sthlm 1968, s. 74—75.

46 Se Beckman & Höglund a. a. s. 335.

47 Se Bergström, Svante. Kollektivavtalslagen, Uppsala 1948, s. 49 ff, Schmidt, Folke, Kollektiv arbetsrätt, 4 uppl., Sthlm 1962, s. 122 med not 7, samt Bergquist, Olof, & Lunning, Lars, Medbestämmande i arbetslivet. Kommentar till den nya lagstiftningen, 2 uppl., Uddevalla 1977, s. 169-171.