ERKKI J. HOLLO. Die Definition von geltendem Recht in der Rechtsfindung, rechtsvergleichend dargestellt an der Irrtumslehre. Ak.avh. (Tubingen). Helsingfors 1981. Martinpaino (serien Juridica). 175 s.

 

Ett nytt bidrag — ännu ett bidrag — till frågan om begreppet "gällande rätt", och därtill ett bidrag i form av en hel avhandling, kan i förstone måhända bereda nordiska jurister inte blott en stark känsla av "déjà-vu" utan också en viss förvåning över författarens mod och uthållighet. Knappast någon enskild fråga har i så hög grad ventilerats i nordisk rättslära, alltifrån Hägerström till senaste tid.
    Den finske rättsvetenskapsmannen Erkki J. Hollo, som med detta arbete meriterar sig för doktorsgraden vid universitetet i Tübingen, visar emellertid att

 

Anm. av Erkki J. Hollo: Die Definition von geltendem Recht 61frågan ingalunda är uttömd. Hollo är lärjunge till Kaarle Makkonen och till den tyske civilisten och rättsteoretikern Josef Esser. Det förefaller att framförallt vara den senares idéer — självständigt bearbetade och utvecklade — som tillhandahåller de nya angreppsvinklarna i Hollos bok. Medan den skandinaviska realismen angrep problemet s. a. s. utifrån — sökte en filosofiskt hållbar definition för den rättsteoretiska analysens bruk — söker Hollo bestämma begreppet "in der Rechtsfindung", d.v.s. så som det uppträder i den praktiska rättstillämpningen. Hans utgångspunkter är därvid först och främst att den hittillsvarande diskussionen är antingen inte tillräckligt utvecklad eller i varje fall otillräcklig för att förstå den juridiska verkligheten. Teoretikerna har sålunda inte frågat sig i vilken mån den påstådda giltigheten överhuvudtaget beror av en viss norms innehåll. Begreppet "gällande" har, hävdar Hollo, först och främst att göra med rättsnormens struktur och funktion. Hollos andra grundläggande hypotes är att begreppet "gällande" överhuvudtaget är meningsfullt endast i sammanhang med frågan hur (på vilka grunder, i vilket sammanhang), inte blott om innehållet i enskilda normer kan betecknas som gällande i rättstillämpningen. Hollos tredje hypotes är att frågan om "hur en regel gäller" är ett problem för den rättstillämpning som just denna textaktualiserar och således inte enbart kan lösas genom subsumtion av en text eller genom tolkning av andra rättskällor.
    I motsättning till framför allt den nordiska realismens teorier om begreppet"gällande rätt" hävdar Hollo (se s. 55) att en utsaga av innebörd att en viss norm är "gällande rätt" inte kan innefatta någon "positiv eller global" kvalifikation av normen såsom gällande; man måste beakta å ena sidan målbestämda, rationella synpunkter på normens innehåll, å andra sidan systematiska, historisk-logiska överväganden.
    Hollo illustrerar sina teser med en kortfattad men grundlig jämförande diskussion av den avtalsrättsliga misstagsläran i tysk, nordisk och engelsk rätt (s. 82—161). Korrektheten i enskildheter av denna framställning vågar jag inte bedöma. Slutsatsen blir emellertid — och i denna finner jag Hollos resonemang utgöra ett framsteg, i linje med de överväganden om "giltighetens" innebörd i den praktiska rättstillämpningen som alltmer synes komma till uttryck i modern rättsteori (och jag vågar här peka bl. a. på framställningen i mitt arbete "Rätt, rättskällor och rättstillämpning") — att "die inhaltliche Geltung ergibt sich also nicht aus "dem" Recht, sondern vielmehr ist diestete Arbeit am Recht eine Garantie dafür, dass die praktizierten Normaussagen auch künftig als richtig angesehen werden können. Diese Rechtsbildungerfolgt und ist teilweise identisch mit der Rechtsfindung und der Rechtsfortbildung ... "Geltung" ist somit auch eine Bezeichnung fur die "Richtigkeit" einer Normsetzung i. S. der Haltbarkeit der Lösung. Die Kriterien für diese Richtigkeit sind sowohl soziologisch und rechtspolitisch (Verkehrsschutz, Stabilitätder Vertragspraxis, Sorgfalt im rechtsgeschäftlichen Verkehr usw.) als auchrechtlich-dogmatisch (Normhierarchie und -kontrolle, rechtliche Bedeutungdes Handlungswillens usf.)." Resonemanget utgår, om jag rätt förstått det, från idén att rättsordningens "giltighet" i stort i rättstillämpningssituationen tages för given. Giltighetsproblemen blir då frågor om enskilda normers förenlighet med detta givna normbestånd.
 

Stig Strömholm