Tankar kring den nya jordabalken

 

Av justitierådet PETER WESTERLIND, ordförande å avdelning i Högstadomstolen

 

    Söker man beståndsdelar i den svenska rätten vilka uppvisar en alldeles särskilt hög grad av elementär oföränderlighet genom tidsåldrarna finns det all anledning att intressera sig för de civilrättsliga reglerna om dispositionen över jorden, med andra ord för den regelmateria som redan i de äldsta medeltida lagutgåvorna och alltjämt i vår tid möter under rubriceringen jordabalk. Min personliga förankring vid den materian har måhända inte kunnat undgå att göra mig en smula subjektiv i min syn på saken, men nog tycks det mig att jordabalksregleringen av i dag har mer än rubriceringen gemensam med något så oändligt avlägset som landskapslagarnas jordabalksstadganden. Jag menar rentav att sambandet med detta det mest fjärranliggande förflutna är mera påtagligt än vad som skulle kunna anses beträffande annars jämförliga sektorer av det svenska lagkomplexet, exempelvis familjerätten. Påståendet, att den nutida jordabalkens regler om köp av jord, om panträtt och om nyttjanderätt inte har i sin innersta kärna fjärmat sig så lång från landskapslagarnas stadganden i dessa ämnen, lär knappast kunna jävas. Inte utan en viss vördnad noterar man den kontinuitet som kanske är jordabalkslagstiftningens särmärke, denna väldiga spännbåge från den äldre västgötalagens 1220-tal till nuvarande jordabalks 1970-tal.
    I ett sådant perspektiv ter sig de 250 åren från tillkomsten av 1734 års rikslag såsom ett tämligen kort tidsavsnitt i jordabalkslagstiftningens historia. Än mera gäller förstås ett dylikt omdöme de femtio åren efter 1934 års lagjubileum. Men vi vet ju att utvecklingen numera går på högvarv i jämförelse med förr. Exempelvis var Gammalsveriges landsbygd i yttre avseende sig ganska lik alltifrån medeltidens gryning och tills laga skiftena sprängde byarna i mitten av 1800-talet, men sedan dess har förändringens vind härjat så mycket mera. Och det har sin tillämpning på nästan allt annat, däribland på rättsutvecklingen. Också en så kort period av denna som femtio år erbjuder följaktligen ett berättigat underlag för överblick och sammanfattande värderingar. Och just på jordabalksgebitet har minsann väsentliga ting hänt sedan år 1934.
    Arbetet med att ersätta 1734 års jordabalk med en ny hade begynt redan under det tidiga 1800-talet. Den ena ansatsen hade därefter

 

gjorts efter den andra utan att målet nåddes. Ungefär vid tiden för 1934 års lagjubileum påbörjades emellertid den satsning som äntligen ledde till resultat. Visserligen var det först år 1941 som lagberedningen fick det formella uppdraget att ägna sig åt detta ämnesområde, men en av dess ledamöter, Einar Anderberg, hade att under 1930 talet bedriva viss förberedande verksamhet. Som bekant var det sedan via lagberedningens betänkanden åren 1947 och 1960, mitt eget utredningsmannabetänkande år 1963 samt därpå grundat departements och lagrådsarbete som den nya jordabalken kunde antas av riksdagen i slutet av år 1970.
    Det är skillnad på lagstiftningsprodukter och lagstiftningsprodukter. Vissa är alltigenom skapade i det aktuella lagstiftningsarbetet, inga byggstenar vare sig oförändrade eller omstrukturerade har hämtats från ett raserat, ditintills existerande lagverk; något sådant lagverk har helt enkelt inte existerat. Ta som illustration 1973 års datalag. När en författning av det slaget presenteras för massmedia, fylls reporterblocken snabbt av alla nyheter som lanseras; alltsammans är ju nytt. Dylika totala nyskapelser har sin utrerade kontrast i lagstiftningsprodukter som vid närmare betraktande "bara" är den senaste upplagan av en reglering med djupa rötter bakåt i tiden. Och ett bättre exempel på den kategorien än vad 1970 års jordabalk är kan väl inte tänkas; redan vad jag förut sagt låter antyda en mer eller mindre obruten evolution under 800 år. När jag på hösten 1960, sedan lagberedningen framlagt sitt digra betänkande med förslag till ny jordabalk, av lagberedningens ordförande Natanael Gärde anförtroddes uppgiften att arrangera en presskonferens, gjorde jag de tillstädeskomna journalisterna besvikna. Mot bakgrund av min upplysning att reformarbetet, låt vara med vissa avbrott, hade pågått sedan år 1811, kunde de knappast godta att förslaget bjöd på så få nyheter. Vad som iden vägen tillhandahölls var för övrigt i deras tycke alltför sofistikerat för att serveras läsekretsen. I en av tidningsartiklarna apropå den nya jordabalken hette det: "Var det nödvändigt att lägga ned så mycken möda på ett arbete som i huvudsak är ett redaktionellt arbete kring gällande rätt?" Och i rubriken till artikeln kom det hårda domslutet över den nya balken: "— — — till stora delar överflödigt".
    Såsom en av tillskyndarna till verket har jag då skäl att fråga mig själv, om en så hård dom rimligen bör accepteras. Det bör den inte, menar jag. På den direkta frågan vad som kan utpekas såsom vinningen med den nya jordabalken, vinningen avfattad i få ord, skulle jag —såsom jag gjorde redan på den tiden det begav sig — vilja svara ungefär så här.
    För det första kan verkligen hänvisas till åtskilliga betydelsefulla

 

sakliga nyheter. Hit hör omvandlingen av panträttens allmänna struktur och förändringen av institutet gemensamma inteckningar. Ytterligare exempel är de reviderade formkraven i fråga om fastighetsköpet och den nya bestämningen av fastighetsbegreppet, ny särskilt beträffande de s. k. industritillbehören. Som exempel på viktiga nyheter i den nya balken bör vidare nämnas bestämmelserna om godtrosförvärv på grund av inskrivning, en ganska radikal nybildning i svensk rätt. Till raden av sålunda antydda mera prominenta nykonstruktioner ansluter sig naturligtvis sedan hela mångfalden av sekundära nyheter.
    Detta var de sakliga nyheterna. Nästan lika stor roll som de direkta nybildningarna spelar emellertid moderniseringen och utbyggnaden av de redan tidigare förefintliga rättsinstituten. Det bör anges som den andra viktiga landvinningen med den nya jordabalken. Och när jag nu talar om redan förefintliga rättsinstitut må beaktas att före den nya jordabalkens ikraftträdande gällande rätt inom jordabalkslagstiftningens område representerades inte bara av uttryckliga lagregler. Lagens ofta primitiva gestaltning på den tiden supplerades i inte ringa mån av vad som enligt rättspraxis ansetts vara utfällningen av allmänna rättsgrundsatser. I så måtto åstadkom den nya jordabalken här och var en kodifiering av rättsregler som väl redan var mer eller mindre vedertagna men som hade skjutit ut över den ålderdomliga lagtextens ordknappa, ibland dunkla avfattning.
    Till sist bör framhållas en tredje sida hos den nya jordabalken, en sida som utan tvekan också den har ett egenvärde. Nu avser jag den systematisering av regelstoffet som eftersträvats och väl också, förhoppningsvis, har ernåtts. Att tidigare regler på den civilrättsliga fastighetslagstiftningens gebit inte fyllde anspråken på en tillfredsställande systematik och överskådlighet får nog anses vara ett faktum. Regleringen var i somliga avseenden så splittrad, att en god överblickvar svår att få. Bl. a. när det gällde att skaffa sig ett grepp om hur en viss rättighetsupplåtelse stod sig gentemot ett äganderättsförvärv eller gentemot en upplåtelse av en annan begränsad sakrätt, var det ofta onöjaktigt beställt med möjligheterna att finna besked på ett och samma håll. Naturligtvis hade de där bristerna samband med att den äldre jordabalkslagstiftningen inte alls återfanns samlad inom den gamla jordabalkens ram. Pålappningar hade skett gång på gång genom separata lagar, och då hade det inte kunnat undvikas att regler som egentligen bort hållas ihop kommit att hamna på vitt spridda ställen. När nu hela jordabalkslagstiftningen sammanfördes i ett enda stort lagverk följde därav utan vidare helt andra och gynnsammare betingelser för en koncentration av sinsemellan närbesläktade bestämmelser.

 

    I sitt av riksdagen antagna skick var den nya jordabalken inte helt överensstämmande med mitt utredningsmannaförslag av år 1963, vilket ju i sin tur hade haft till syfte att i vissa hänseenden revidera vårt lagberedningsförslag av år 1960. Den sista fasen av jordabalksarbetet, upprättandet av propositionen, skedde utan min medverkan; jag hade i anslutning till avgivandet av mitt utredningsmannabetänkande inträtt i Högsta domstolen och ägde inte, i varje fall inte på avgörande punkter, nämnvärt inflytande på det därefter igångsatta propositionsarbetet. Detta leddes huvudsakligen av Ingvar Gullnäs, för övrigt på ett mycket förtjänstfullt sätt. I det stora hela hade jag ingen trängande anledning att invända mot avvikelserna från lagberedningsförslaget i dess tappning enligt den reviderade version jag själv hade varit ansvarig för. Endast i några få sammanhang kände jag mig mindre nöjd med det slutliga verket. Ett av dessa sammanhang utgjorde reglerna om felansvaret vid fastighetsköp, närmare bestämt ansvaret för faktiska fel. Propositionens aspekter på ifrågavarande viktiga ämnesområde — de var inspirerade av lagrådet och tämligen klart och tydligt redovisade i departementschefsanförandet i ämnet — fann jag utmärkta. De hade emellertid inte blivit i allo distinkt artikulerade i lagstadgandet, jordabalkens 4 kap. 19 §, och jag hyste rädsla för att den bristen kunde äventyra tillämpningen av lagrummet. Sedan vill jag snudda vid en omständighet som väckte min, och säkerligen också andras, förvåning. De materiella betingelserna för gemensam panträtt blev i den slutliga balkgestaltningen upptagna, inte i kapitlet med de materiella reglerna om panträtten utan i kapitlet med föreskrifterna om procederet vid inskrivning. Jag vill inflika att jag inte såg anledning till att göra ett större nummer utav någotdera av de nu berörda båda sammanhangen, varken av den insufficienta ordalydelsen i 4 kap. 19 § eller av den förbryllande placeringen av de materiella reglerna om gemensam panträtt. Destomera kritisk var jag i det återstående nu åsyftade sammanhanget, ett av de mest centrala i hela balken, nämligen bestämningen av hur en panträtt konstitueras. Lagberedningsförslaget och mitt eget utredningsmannaförslag hade fasthållit vid den av ålder härskande ordningen att panträtten skulle komma till stånd genom dess inskrivande. Under inverkan av viss lobby-making från kreditinstitutionernas sida ratade man i departementsarbetet den ordningen och satte i dess ställe en innovation enligt vilken panträtt uppstod genom att fastighetsägaren såsom pant för fordringen överlämnade bevis om att inskrivning skett i fastigheten, det s. k. pantbrevet. Det var inte bara jag själv som med stort allvar betraktade denna förändring; till dem som levererade hård kritik hörde en av mina experter vid utredningsman-

 

naförslagets utarbetande, Karl Olivecrona. Bevekelsegrunden för vår negativa bedömning var förstås, att den nya ordningen oundgängligen måste resa problem beträffande fastställandet av fastighetsägarbehörigheten vid det tillfälle då pantbrevet överlämnas. Själv fann jag detta felskär i departementsarbetet dubbelt beklagligt, eftersom den sålunda etablerade nyordningen till följd av sakens natur inte skulle kunna göras om intet i brådrasket; jag återkommer till vad som förklarar det sistnämnda förhållandet.
    Så trädde då den nya jordabalken i kraft vid årsskiftet 1971/72; i drygt tolv år har den redan tillämpats. Att dessa tolv år skulle för mig ha varit en prövningens tid är naturligtvis för mycket sagt. Men jag är väl inte den ende jurist som fått erfara följande: har man under en lång svit av år varit till den grad delaktig i arbetet på ett stort lagverk att man så småningom kommit att i viss mån se det som sitt eget barn, upphör inte förnimmelsen av fadersrelation bara därför att skapelseskedet är över. Nej, när dagen för lagverkets ikraftträdande randats, följer man med uppmärksamhet och engagemang produktens vidare öden, d.v. s. hur reglerna fungerar i praktiken, huruvida de ger de effekter man hade räknat med, allmänt huruvida de motsvarar de förväntningar som hade ställts. Till dels betyder detta förstås att man har observation på de judiciella instansernas sätt att tillämpa reglerna. Och vad man i det avseendet inregistrerar utlöser kanske inte alltid oreserverad entusiasm. Alldeles särskilt i blickfånget för ens ibland lite ängsliga övervakning står givetvis skeendet i den prejudikatskapande instansen, HD. För mitt vidkommande i vad angår den nya jordabalken kunde det till en början inte bli fråga om annat än ett passivt inregistrerande av HDs avgöranden; jag till bringade hela 70talet på annat håll — med att bygga upp Marknadsdomstolen — och var därmed betagen möjligheten att under dessa viktiga introduktionsår påverka praxis i HD. Ingalunda vill jag skapa föreställningen att HD-avgörandena på detta område skulle i gemen ha föranlett kritiska reaktioner från den under lång tid helt maktlöse observatörens sida. Men vissa bedömningar har jag ställt mig kritisk till, därför att jag menat att de gått stick i stäv mot lagstiftarens intentioner och någon gång till och med stått i strid med uttrycklig lagtext. Jag skall be att få ta upp några fall som enligt min åsikt är av påtagligt intresse.
    Vid nydaningen av tomträttsinstitutet hade lagberedningen såsom dominant ledfyr att göra tomträttsförvärvet mera åtråvärt än dittills och därigenom öka dess möjligheter att bli ett alternativ till fastighetsförvärvet, något som ansågs vara ett samhällsintresse. Det säger sig självt att det med en sådan målsättning gällde att i mesta möjliga mån bannlysa alla belastningar som kunde diskriminera tomträtten i för

 

hållande till den med äganderätt innehavda fasta egendomen. Ett uttryck för denna strävan var den nya jordabalkens proklamation att på rättighet i tomträtt bestämmelserna rörande fast egendom skulle äga motsvarande tillämpning. Sistnämnda regler innebär beträffande servitutet att detta inte annat än i ett par utpekade undantagssituationer får förenas med skyldighet för ägaren till den tjänande fastigheten att fullgöra positiv prestation. Alltså gäller samma restriktionsregel beträffande servitut i tomträtt. I ändamål att kringgå regeln har det beklagligtvis förekommit att åtminstone Stockholms kommun vid tomträttsupplåtelser ålagt tomträttshavare sådan positiv prestationsskyldighet som jordabalken förbjudit, inte genom att kommunen underkastat tomträtten en explicit formulerad servitutsgravation av den innebörden utan genom att kommunen låtit i själva tomträttsavtalet innefatta motsvarande servitutsmässiga förpliktelse i förhållande tillviss angränsande tomträttsmark eller fastighet. Nu är att märka att tomträttsupplåtaren mycket väl kan låta vissa rättighetsbelastningar— i enlighet med jordabalkens regler beträffande rättighet i fast egendom — komma till stånd genom klausuler därom i själva tomträttsavtalet. Så kan tomträttsupplåtaren i dylik ordning tillskapa servitut i den med tomträtt upplåtna marken, under förutsättning än en gång att restriktionerna därvidlag beträffande servitut i fast egendom iakttas. En servitutsklausul i tomträttsavtalet får alltså inte se ut så här: "Tomträttshavaren åläggs servitutsforpliktelse i form av skyldighet att till förmån för innehavaren av tomträtten till fastigheten X fullgöra den eller den i jordabalken förbjudna prestationen." Enligt det förfarande Stockholms kommun tillät sig praktisera ansågs det däremot vara acceptabelt att utforma klausulen på följande sätt: "Tomträttshavaren åläggs skyldighet att till förmån för innehavaren av tomträtten till fastigheten X fullgöra den eller den i jordabalken förbjudna prestationen." Uteslutandet av orden "servitutsförpliktelse i form av" skulle med andra ord göra det illegala legalt. Det gångbara i ett sådant förvandlingstrick blev så småningom föremål för rättslig prövning. Stockholms rådhusrätt uttalade därvid att klausulen inte stod i stridmed 13 kap. 4 § jordabalken (där möter ordningsföreskriften att tomträttsavtalet skall innehålla de bestämmelser som skall gälla i fråga om tomträtten; att stadgandet skulle ha en konstitutiv funktion och legitimera rättighetsupplåtelser som annars är förbjudna vore en märkligtolkning). När målet kom till HD, replierade domstolen — se NJA 1974 s. 430 — på rådhusrättens meningslösa motivering, utan ett ordstillägg för övrigt. Då budskapet härom nådde mig, hade jag svårt att tro det; synbarligen utan full medvetenhet om problematiken hade HD strukit ett streck över lagstiftarens strävan att gardera tomträtten

 

mot belastningar som inte kan läggas på fast egendom. Principen, att man inte genom substitutarrangemang får reellt kringgå sådana gränser för rättsinstituten som uppställts just till skydd för belastningsobjektet, är i själva verket sedan länge fastslagen i doktrinen, kan jag tillägga (se t. ex. Undén, Svensk sakrätt, sjätte uppl. [Lund 1970], s.267 och Hillert, Servitut, förmån och last [Sthlm 1960] s. 48; jfr mina egna arbeten Studier över tomträttsinstitutet I Rådighetsinskränkande kontraktsföreskrifter [Sthlm 1965] s. 490 ff och Kommentar till 7 kap. JB [Sthlm 1984] s. 69 f).
    Före den samtidiga tillkomsten av nya jordabalken och fastighetsbildningslagen vållades ytterst besvärande problem av bristen på överensstämmelse mellan den civilrättsliga lagstiftningen om förvärv av fast egendom och fastighetsbildningslagstiftningen. Vissa strävanden att komma till rätta med hithörande svåra olägenheter hade sedan länge försports, men först under 1940-talet kom man — inom ramen för det pågående arbetet med att utarbeta förslag till nya jordabalks- och fastighetsbildningslagstiftningar — att såsom en uppgift av första rang betrakta vidtagandet av målmedvetna åtgärder i syfte att förhindra uppkomsten av irreguljära fastigheter genom arealöverlåtelse. I lagberedningens jordabalksbetänkande av år 1960 tillhandahölls fundamentet till den reglering som vill tillgodose detta syfte och vars viktigaste beståndsdel blev så småningom upptagen i 4 kap. 7 § av den färdiga nya jordabalken. Lagberedningens konstruktion, som gick ut på att arealförvärv skulle tilläggas civilrättslig giltighet endast om fastighetsbildning sker i överensstämmelse med förvärvet, fäste därvid essentiellt avseende även vid tidssambandet, av lagberedningen så uttryckt att inom sex månader från köpehandlingens dag skulle göras ansökan om laga delning på grund av köpet. Under det fortsatta jordabalksarbetet fram till den slutgiltiga lagtexten ägnades en intensiv uppmärksamhet åt denna hörnsten i den nya balken; regelbestämningen befanns behöva en förbättrad flexibilitet för att svara mot variationen hos de scenbilder som den praktiska tillämpningen skulle kunna väntas möta, men postulatet tidssamband upprätthölls oryggligt och omfattades enhälligt av alla de i lagstiftningsförberedelserna inbegripna instanserna. Den slutliga lagtexten i 4 kap. 7 § blev ordagrant återgiven denna: "Köp, som innebär att visst område av fastighet kommer i särskild ägares hand, är giltigt endast om fastighetsbildning sker i överensstämmelse med köpet genom förrättning, som är sökt senast sex månader efter den dag då köpehandlingen upprättades och, om förrättningen ej är avslutad vid utgången av nämnda tid, skall verkställas på grundval av köpet." Om nu något förtydligande av lagtexten över huvud taget erfordras, skulle

 

man med speciell applikation på ett av de olika lägen å vilka lagrummet anspelar kunna populärt återberätta regelinnehållet ungefär såhär: i händelse ansökan om fastighetsbildning gjorts före tidpunkten för arealförvärvet — självfallet talar jag om en fastighetsbildningsansökan som vid tiden för arealförvärvet ännu inte lett till slutgiltigt fullbordad fastighetsbildning — och i händelse förrättningen inte heller inom sex månader efter arealförvärvet har lett till ett beslut om fastighetsbildning som står i överensstämmelse med förvärvet, blir lagrummets krav i alla fall uppfyllda, för såvitt fastighetsbildningsmyndigheten före sexmånadersfristens utgång har bibringats kännedom om förvärvet, så att förrättningen verkligen vid fristens utgång skall i enlighet med lagtextens ord verkställas på grundval av köpet, något som med andra ord betyder att förrättningen skall vid sexmånadersfristens utgång vara inriktad på en dylik verkställighet. Det står juså i lagtexten med syftning på den nu skisserade situationen; oförtydbart med referens till sexmånaderstidens utgång heter det att förrättningen, nämligen sådan den i det ögonblicket kan karakteriseras, "skall verkställas på grundval av köpet". Innebörden av ordet skall är alltså temporal, närmare bestämt futural. Det finns helt enkelt inte utrymme för något annat synsätt; överger man den futurala aspektenmed referens till betraktelsesättet vid sexmånadersfristens utgång, skulle det uppenbarligen inte ha stått "skall verkställas" utan "blir verkställd", varav skulle ha följt att det vore likgiltigt vid vilken tidpunkt fastighetsbildningsmyndigheten bibringats kännedom om förvärvet, bara förrättningen så småningom blivit verkställd på grundval av köpet. Icke förty har HD i rättsfallet NJA 1976 s. 483 - i direkt strid med lagtexten i 4 kap. 7 § jordabalken — förklarat att, om fastighetsbildningsförrättning är sökt men inte avslutad sex månader efter köpeavtal angående arealförvärv, avtalet skall anses giltigt även om det bringas till fastighetsbildningsmyndighetens kännedom först efter utgången av sexmånadersfristen, under den ytterligare förutsättningen att förrättningen omsider kommit att ske på grundval av köpet. HD hade därmed desavuerat det betydelsefulla kravet på tidssamband i förevarande sammanhang och följaktligen raserat ännu en av de bärande normerna i jordabalkssystemet.
    Förståeligt är att få inslag i jordabalken kommit att stå så i centrum för uppmärksamheten både från juristernas sida och från en bredallmänhets som regleringen av ansvaret för faktiska fel vid fastighetsköp, d.v. s. regleringen av på vilkendera parten, säljaren eller köparen, ansvaret skall ligga när det visar sig att köpeobjektet är behäftat med brister av det faktiska slaget. Reglerna om det faktiska felansvaret — jag har redan nämnt att de finns i 4 kap. 19 § — utgör det

 

slutliga ställningstagandet i en alltsedan början av seklet förd reform debatt där förslagsställarnas attityder hade avlöst varandra. Uti det föregående har berörts att den sista förslagsversionen och därmed vad som möter i 4 kap. 19 § i själva balken emanerar från lagrådsgranskningen i slutfasen av jordabalksarbetet. Jag har också röjt min personliga anslutning till de betraktelsesätt som lagrådet lanserade och som till fullo godtogs i propositionen och där blev redovisade. Sammanfattningsvis uttalade sig propositionen, som härvidlag inte rönte minsta gensaga vid riksdagsbehandlingen, för följande normsystem beträffande det faktiska felansvaret. Utgångspunkten och själva basen i systemet är den presumtive köparens undersökningsplikt. Denna är långtgående; hur långtgående den är skall strax framgå. Att på köparen ligger en undersökningsplikt har uppenbarligen den signifikansen att ansvaret för fel som han skulle ha uppdagat, om han fyllt förpliktelsen, vilar på honom själv. Säljaren å sin sida svarar för vad han kan anses ha utfäst, likgiltigt huruvida utfästelsen kommit till uttryck i köpehandlingen eller på annat sätt. Ytterligare har säljaren ansvaret för avvikelse från s. k. normal standard, ett begrepp som florerat i fokus av reformdebatten fr. o. m. framläggandet av 1947 års jordabalksbetänkande. Enligt jordabalkspropositionens nu av mig refererade redovisning av förevarande normsystem skall köparens undersökningsplikt omfatta allt vad som med tillbörlig noggrannhet kan observeras, något som med andra ord kan formuleras så, att allt som irimlig mening är besiktningsbart skall besiktigas. Faktiska fel utom räckhåll för undersökningsplikten skulle därmed bestå enbart av de dolda felen, och säljarens ansvar för avvikelse från normal standard hänför sig följaktligen bara till dessa sistnämnda. Härutöver skall säljaren som sagt ha ansvaret för vad han kan anses ha utfäst, i köpehandlingen eller annorledes, och en sådan utfästelse är alltså ägnad att reducera köparens ansvar för de besiktningsbara felen.
    Det i propositionen sålunda presenterade normsystemet beträffande det faktiska felansvaret tycks mig tillhandahålla ganska klara besked, framför allt om räckvidden av köparens undersökningsplikt. Såsom direkt otydliga framstår vissa i propositionen förekommande uttalanden angående friskrivningsklausulers relevans, men jag förbigår här det ämnet och håller mig kvar vid det av mig i princip lovordade elementära normsystemet. Jag nödgas då på nytt beklaga att propositionens jämförelsevis distinkta redovisning därav inte erhöll en lika distinkt motsvarighet i lagtexten. Denna berör inte med ett enda ord undersökningsplikten för köparen utan befattar sig bara med säljarens ansvar vilket anges avse dels avvikelse från vad som kan anses utfäst dels avvikelse från normal standard, i lagtexten kallad

 

avvikelse från vad köparen "med hänsyn till omständigheterna haft anledning räkna med vid köpet". Om ramen för begreppet normal standard vore uppdragen på ett preciserat sätt, d. v. s. om begreppets i propositionen fastslagna exklusiva bäring på de dolda förhållandena kommit till uttryck i lagtexten, hade det stått klart att köparen skulle beträffande de besiktningsbara förhållandena ha att — frånsett fall av utfästelse från säljarens sida — fullständigt förlita sig på sin egen undersökning. En hel del skulle följaktligen ha varit vunnet med en sådan begreppsprecisering i lagtexten. Men innebörden av köparens undersökningsplikt borde ha ägnats omtanke härutöver. Det hade nämligen behövts ett klarläggande i lagtexten av undersökningspliktens räckvidd även i andra hänseenden; kanske är här ordet inpräntande mera på sin plats än ordet klarläggande. Exempelvis tycks osäkerhet ibland råda visavi en presumtiv köpares skyldighet att göra sig informerad om hur det förhåller sig med den offentligrättsliga bebyggelsereglering som berör köpeobjektet. I sammanhanget får jag erinra om att 4 kap. 18 § jordabalken reglerar vilkendera av säljaren och köparen som står ansvaret för att offentlig myndighets beslut medför att köparen inte förvärvat den rådighet över fastigheten som han vid köpet hade skäl att förutsätta. Regleringen i den paragrafen går ut på att säljaren är skyldig att upplysa köparen om sådan rådighetsinskränkning; det är därvid fråga om rådighetsinskränkning på grund av myndighetsbeslut vilket hänför sig till enbart den aktuella fastigheten eller till en viss begränsad grupp av fastigheter vari denna ingår (se NJA 1982 s. 36). Mera generella rådighetsinskränkningar, föranledda av stadsplan eller byggnadsplan eller av likvärdig offentligrättslig bebyggelsereglering, faller inte in under 4 kap. 18 § utan är att bedöma enligt 4 kap. 19 §. En situation av det senare slaget var för några år sedan föremål för HDs prövning — se NJA 1980 s. 398. Köpeobjektet var beläget inom ett genom vederbörlig stadsplan konstituerat s. k. grönområde, något som var obekant för köparen. HD noterade att nämnda förhållande innebar en rådighetsinskränkning i form av risk för ett förestående inlösenförfarande från kommunens sida, och HD fastslog helt riktigt att förhållandet borde kunna åberopas såsom ett faktiskt fel enligt 4 kap. 19 §. Men HD beaktade inte att i enlighet med principen om undersökningsplikten det borde ha ålegat den presumtive köparen att göra sig förtrogen med den offentligrättsliga bebyggelseregleringen; HD förklarade i stället köparen berättigad att häva köpet. — Jag bör för säkerhets skull tillfoga att omständigheterna i rättsfallet NJA 1981 s. 894 inte var jämförbara med dem i den nyssnämnda rättegången utan av en alldeles speciell art.
    Emellertid är det mig angeläget framhålla att av alla HDs avgöran-

 

den enligt 4 kap. 19 § det i NJA 1980 s. 398 avhandlade är det enda vars fulla överensstämmelse med den av lagstiftaren åsyftade undersökningsplikten för köparen jag haft skäl att ifrågasätta. Vad alltjämt angår räckvidden av undersökningsplikten vill jag betona att en rad domar till punkt och pricka levandegör lagstiftarens viljeinriktning; jag vill hänvisa till NJA 1979 s. 790, 1980 s. 555, 1981 s. 815 och 1983 s. 865.
    I min kritik av hur normsystemet rörande det faktiska felansvaret har kommit till uttryck i lagtexten — uti 4 kap. 19 § — har jag hittills dröjt vid avsaknaden av varje regelbestämning utav köparens undersökningsplikt och vid den bristande preciseringen av vad som menas med avvikelse från normal standard. En annan onöjaktighet är att kriterier på "vad som kan anses utfäst" från säljarens sida lyser med sin frånvaro i lagstexten. Ur viss synvinkel betraktad är denna senare omständighet särskilt otillfredsställande, eftersom inte heller propositionen därvidlag skänker den fullt ut erforderliga vägledningen; man kan här inte riktigt i samma mån som beträffande innebörden av köparens undersökningsplikt och semantiken i begreppet avvikelse från normal standard falla tillbaka på klarläggande uttalanden i förarbetena. En viss oro i anledning av att lagtexten inte talar klarspråk i det här avseendet har jag nog hyst, så mycket mer som en del uttalanden i rättslitteraturen skulle kunna understödja eventuella tendenser till en alltför släpphänt tolkning av vad som kan fa uppfattas såsom en utfästelse. Jag tänker härvid särskilt på Hjalmar Karlgrens utläggningar kring den egentligen av honom själv i detta sammanhang introducerade termen enuntiation, explikerad såsom något annat än utfästelse, nämligen yttringar av en avtalskontrahent i samband med ingående av avtalet, närmare bestämt i form av positiva uppgifter som dock inte anses ha karaktären av garanti eller eljest avtalsmässigt åtagande men bibringar medkontrahenten föreställningen att sakläget i ett angivet hänseende är beskaffat på visst sätt (se Karlgren i SvJT 1970 s. 126 ff). I sin bok Felansvaret vid fastighetsköpenligt jordabalken (Lund 1976) synes Karlgren vara benägen att i viss utsträckning likställa enuntiationer med utfästelser. Läser man den i 4 kap. 19 § jordabalken begagnade formuleringen "vad som kan anses utfäst" under inflytande av "enuntiationsläran", skulle det onekligen kunna inbjuda till ibland ganska extensiva tolkningar. Jag förnimmer här en fara för att jordabalkens normsystem beträffande det faktiska felansvaret vid fastighetsköp bringas i upplösning. I syfte att mildra min oro kan jag då dessbättre uppsöka de HD-avgöranden efter år 1976, i vilka en prövning av påstådda utfästelseföreteelser har varit av central betydelse. I samtliga dessa avgöranden — NJA 1978 s. 301 och

 

307 samt 1983 s. 858 och 865 — kan HD sägas ha intagit en restriktiv attityd; bedömningarna tyder på att "enuntiationsläran" ännu så länge knappast har föranlett att utfästelsebegreppet skulle ha tillåtits bli förtunnat.
    Här har jag nu redogjort något för hur jag reagerat, positivt eller negativt, i mitt oavlåtliga observerande av hur den högsta domstolsinstansen handskats med ett lagverk till vilket jag nolens volen tyckt mig ha en viss fadersrelation. En sådan relation uppfordrar dock till vaksam uppmärksamhet även på aktiviteter som försiggår i en helt annan miljö, nämligen i det ju ständigt pågående lagstiftningsarbetets idoga verkstäder. Också där skulle onekligen en del kunna hända som i mina ögon inte vore så befrämjande för lagverket, för den alltjämt unga jordabalken.
    I ett särskilt avseende kom jag mycket riktigt att hysa stor ängslan för att något sådant verkligen skulle hända. Jag har förut nämnt att man vid jordabalkens tillkomst införde en mindre lycklig ordningbeträffande fastighetspanträttens tillblivelse; i stället för den hävdvunna gången att panträtten skulle komma till stånd genom dess inskrivande lät man panträtten uppstå genom att fastighetsägaren såsom pant för fordringen överlämnade pantbrevet, d.v. s. beviset om att inskrivning hade skett i fastigheten. Den helt självklara nackdelen med det nya arrangemanget var som sagt att det ofrånkomligt måste skapa problem visavi fastställandet av fastighetsägarbehörigheten vid det tillfälle då pantbrevet överlämnas. Naturligtvis blev den nackdelen verklighetsbekräftad så snart jordabalken trädde i kraft. Och det alldeles speciellt förargliga med den här ofullkomligheten hos jordabalken var att man skulle vara tvungen att leva med den ett bra tag framöver; också det har jag redan antytt. För inte kan man titt och tätt göra om något i jordabalksbyggnaden så utomordentligt centralt och ingripande som reglerna om panträttens konstituerande. Inte kan man det inte. Nu blev det för övrigt så i det här sammanhanget liksom i andra jämförliga, där lagar och förordningar uppvisar skönhetsfläckar, att goda krafter snabbt ilar till för att göra det bästa av situationen. Jag vill främst peka på duktiga jurister ute på fältet vilka tillhandahöll mer eller mindre utbyggda promemorior där pragmatiska vägar anvisades för en rimlig praxis beträffande hithörande frågor. Min egen insats skall inte betonas alltför mycket, åtminstone inte av mig själv, men i mitten av 1970-talet utkom min rätt vidlyftigabok om panträttskapitlet där gott och väl hundra sidor ägnades ansträngningarna att överbrygga de svårigheter som hade alstrats av det på departementsplanet innoverade panträttssystemet. I slutet av 1970-talet kunde jag i min verksamhet såsom statlig revisor i ban-

 

kerna göra den bedömningen att systemet faktiskt fungerade. Och vad hände då — år 1979 — jo just det som förmodades vara uteslutet, det som i vart fall inte fick hända; justitiedepartementet tillsatte en utredning med arbetsuppgift att utarbeta förslag till en ny panträttsmodell. Liksom när det mindre lyckliga systemet på sin tid inaugurerades var kreditinstitutionerna bakblåsare; nu ville man ha gehör för sin meningatt samma system borde avskaffas. Inte kände jag mig särskilt tröstad av att det var panträttsmodellen i mitt eget betänkande av år 1963 som tydligen framstod såsom den konception till vilken man ville återvända. År 1982 redovisades den år 1979 tillsatta utredningen. Dess rekommendationer var vittgående och skulle innebära mycket väsentliga ändringar i jordabalkens reglering av panträtten. Efter enbart drygt tio år skulle med andra ord panträttsmodellen bytas ut mot en helt annan. Till min stora lättnad förefaller det emellertid vid detta laget som att förverkligandet av den tanken inte blir av. Enligt säker källa skall justitiedepartementet ha intagit den synnerligen välmotiverade ståndpunkten att väsentliga ändringar i jordabalkenspanträttssystem bör göras endast om det föreligger tungt vägande skäl och att sådana skäl här saknas. Jag har inte formell befogenhet eller ens behörighet att tacka å jordabalkens vägnar men nog tycker jag mig höra en lättnadens suck komma också från det hållet.
    Jordabalken är sannerligen ett utstuderat komplex, ett juridiskt tekniskt filigransarbete där allt griper in i allt och där kuggarna är precisionsrelaterade till varandra. Med andra ord är jordabalken en porslinsbutik föga lämpad för elefantentréer. Ett lagändringsärende år 1975 berörde något av det allra mest sofistikerade i komplexet, nämligen reglerna om rättighetshavarens rätt till skadestånd när rättighet som avses i 7 kap., sålunda framför allt nyttjanderätt och servitut, går förlorad vid fastighetens övergång i ny ägo. Närmare bestämt befann sig i blickfanget förhållandena vid äganderättens övergång till följd av exekutiv försäljning och därvidlag ännu närmare bestämt reglerna om rättighetshavarens förverkande av skadeståndsrätten (7 kap. 19 §). Justitiedepartementet ville upphäva den i ursprungsversionen av jordabalken förekommande bestämmelsen om fastighetsägarens medgivande såsom förutsättning för dödning av inskrivning utav hithörande rättigheter. Därom är intet att säga; det fanns skäl för den förändringen. Och justitiedepartementets förslag innefattade då en ändring även i förverkandestadgandena i det här sammanhanget. Eftersom fastighetsägaren inte längre skulle bli i stånd att gardera existensen av inskrivningen till säkrande av rättighetens fortbestånd i den exekutivasituationen, förordades i departementsförslaget en utbyggnad av förverkanderegleringen; såsom ytterligare förverkandeanledning skulle

 

gälla att rättighetshavaren låtit inskrivning av rättigheten dödas utan fastighetsägarens samtycke. Inte heller beträffande den regelförändringen finns skäl att invända, menar jag. Lagrådet uttalade i detta lagändringsärende bl. a. följande i och för sig tänkvärda ord: "Mellan åtskilliga av reglerna i 7 kap. jordabalken och den inskrivningsrättsliga regleringen i 23 kap. av balken råder ett mycket nära samband. Den omständigheten att enligt 7 kap. fastighetsägare i vissa lägen, när hans fastighet övergår till ny ägare, ådrar sig skadeståndsansvar mot innehavare av rättighet i fastigheten har sålunda föranlett att fastighetsägaren fått möjligheter att i olika avseenden utöva inflytande på åtgärder rörande inskrivning av rättigheten. Ett invecklat och tämligen svåröverskådligt regelsystem har byggts upp för att såväl fastighetsägarens som rättighetshavarens intressen i dessa sammanhang skall bli behörigen tillgodosedda. Med hänsyn till det sagda är det en vansklig uppgift att med bibehållande av grunddragen i regelsystemet genomföra ändringar däri på sådant sätt att sambandet mellan de olika beståndsdelarna inte går förlorat i något väsentligt hänseende. Det är därför ägnat att inge vissa betänkligheter att, såsom föreslagits i remissen, genom ändring i 23 kap. 6 § jordabalken slopa kravet på fastighetsägarens medgivande till dödning av inskrivning utan att frågan om fastighetsägares skadeståndsansvar mot rättighetshavare tas upp till behandling i hela sin vidd och utan att vad som gäller om ägarens medverkan vid inskrivningsåtgärder av annat slag än dödning också görs till föremål för översyn. "Så långt lagrådet. För egen del har jag redan deklarerat att departementsförslaget i det här ämnet inte förtjänade gensaga. Men allmänt betraktat berättigar lagrådets ord som sagt till eftertanke. En ödets ironi är att lagrådet genom sitt eget vidare agerande i det här lagstiftningsärendet just gav belägg för det riskabla i ingrepp som sker utan tillräcklig blick på hela den stora scenbilden eller, för att citera lagrådets nyss återgivna ord, "utan att frågan om fastighetsägarens skadeståndsansvar mot rättighetshavare tas upp till behandling i hela sin vidd". Vad jag nu åsyftar är att lagrådet föreslog att en förverkandebestämmelse motsvarande den departementet ville ha i den exekutiva situationen skulle införas också i skadeståndsregleringen rörande rättighetsbortfall i anledning av äganderättsövergång till följd av frivillig överlåtelse (7 kap. 18 §). Även där tyckte sig lagrådet finna berättigande för ett stadgande enligt vilket rättighetshavarens rätt till skadestånd vid rättighetsbortfall skulle vara förverkad om rättighetshavaren låtit inskrivning av rättigheten dödas utan fastighetsägarens samtycke, och departementet anammade lagrådets förslag med äskad lagändring såsom konsekvens i sinom tid förstås. Här hade lagrådet emellertid varit ute i

 

ogjort väder. Det finns inte någon som helst bevekelsegrund för att rättighetshavaren skulle till följd av angiven försummelse — d. v. s. att han låtit döda inskrivningen utan fastighetsägarens medgivande — gå miste om skadestånd i händelse rättigheten vid så småningom inträffad frivillig överlåtelse från just den fastighetsägarens sida går förlorad. För lagberedningen och för dem som i departementet arbetade med jordabalken inför dess tillblivelse var det ett i detta avseende utslagsgivande faktum att fastighetsägaren alltid, jag säger alltid, kan vid frivillig överlåtelse sauvera rättighetens fortbestånd genom att förbehålla rättigheten (se Westerlind, Kommentar till 7 kap. JB s. 306). Ett utsökt exempel alltså på det vanskliga i ett impulsivt ingripande utan dess förinnan verkställd bred analys av hela gebitet.
    Ja, en och annan skråma har nog balken fått — genom hårdhänt hantering i praxis och genom lagstiftningsaktiviteter — och flera blessyrer lär det väl bli i framtiden. Apropå framtiden kan man ställa frågan vilken livslängd ett lagverk som den nya jordabalken kan påräkna. Inte blir det som i den äldre jordabalkens fall bortåt 250 år. I den lilla lagberedningskretsen med den av oss andra så beundrade Natanael Gärde som centralfigur — det var ju på 50-talet och ter sig nu mycket länge sedan — kunde våra alltid utomordentligt stimulerande diskussioner någon gång snudda vid funderingar om vilka tidsperspektiv man hade att räkna med för en ny jordabalk. De ledde naturligtvis aldrig till någon bestämd ståndpunkt. Omöjligt är väl inteatt vissa komponenter i balken vid en eventuell översyn blir så småningom utbrutna till independenta lagverk. Helt fria från jordabalkens sakrättsliga grundregler kan de dock aldrig bli, och det skulle över huvud taget inte vara så lätt att lyfta ut dem utanför jordabalkens ramverk. Den reflektionen inställer sig, när redan nu förmärks tendenser att presentera 12 kap. jordabalken såsom en självständig lag, populärt kallad hyreslagen. Sanningen är den att en rätt förståelse av 12 kap. är helt beroende utav kunskap om de elementära sakrättsreglerna i 7 kap. Just behovet av ett sammanhållet sakrättsmönster talarför att jordabalken kommer att finnas till och göra nytta för sig ännu ett bra tag. De väldiga arbetsinsatserna för att från fram den skulle därmed ha blivit rättfärdigade.