Tes, antites och syntes — perspektiv påprocessrätten

 

Av professor PER HENRIK LINDBLOM

 

Inledning
Vid den föreläsning som återges i det följande var min uppgift att framträda som ett slags processrättens Phileas Fogg: processrätten runt på mindre än fyrtio minuter. Det innebar att jag bara hade ungefär åtta sekunder att spendera på vart och ett av de tvåhundrafemtio år som hunnit förflyta sedan tillkomsten av 1734 års lag. Några"smärre" förenklingar kom därför att bli erforderliga. Utvecklingen kunde endast täckas fläckvis, bilden fick bli något av en impressionistisk skiss.
    Struktureringen av materialet erbjöd problem. Ett grepp hade varit att visa på hur allt går igen i processrätten, hur utvecklingen skett i en bölje- eller pendelgång fram och tillbaka och att processrätten är ett av otaliga bevis på att intet är nytt under solen.¹ Men det kändes så uppgivet att spela upp den gamla valsen på en jubileumsdag. Jag valde i stället att med milt våld försöka pressa in stoffet under utvecklingsschemat tes — antites — syntes. Jag hävdade alltså preliminärt att dagens festföremål, rättegångsbalken i 1734 års lag, i en rad hänseenden kan ses som tesen och nya rättegångsbalken (som ju tillkommit sedan det förra lagjubileet) som antitesen. Utvecklingen därefter skulle då förhoppningsvis leda till syntesen.
    Huruvida den hegelianska dialektiken låter sig appliceras på processrätten på detta sätt får väl visa sig. Mönstret har i vart fall vissa pedagogiska förtjänster. Och om innehållet är viktigare än formen —ett påstående som utgör grunden för det processuella mindervärdeskomplexet² — gjorde det mindre om dispositionen av föreläsningen skulle visa sig rasa ihop vid en konfrontation med verkligheten.
    Nå, vilka frågor bör man då ta upp för att urvalet inte ska framstå som en alltför handplockad bukett, enbart avsedd att hylla den egna tesen? Ett urval måste det ju under alla omständigheter bli fråga om. Vi kan säkert enas om att processens samhällsfunktion och huvud-

 

¹ Se t. ex. Gärde i Minnesskrift ägnad 1734 års lag II (1934) s. 369 och Boman i Juridiska fakulteten vid Uppsala universitet, Acta Universitatis Upsaliensis (1976), s.145.

² Se härom Lindblom i Annales, Kungl. Vetenskapssamhällets i Uppsala årsbok 23/1980, s. 75 f. 

principerna för rättegången måste ingå. Några ord om domstolsorganisationen försökte jag också hinna med, liksom ett par ytterligare ämnen, då först bevisrätten. Att jag då intet annat meddelas avser både straff- och civilprocess är en gammal god uppsalatradition som självfallet gäller även i det följande.

 

Den första tesen: den legala bevisteorin
Håller man sig till ordalagen i äldre rättegångsbalken är det uppenbart att balken byggde på den legala bevisteorin; det var just genom 1734 års lag som den legala bevisteorin recipierades i svensk rätt.³ Bevisföringen inskränktes främst av en lång rad jävsregler (ARB 17:7) och domarens möjlighet att döma efter sin övertygelse var begränsad genom en gradering av de olika bevismedlen; lagen reglerade de olika bevisens bevisvärde, så till exempel i ÄRB 17:30 om indicier. Ett annat exempel är den ryktbara 17: 29 som angav att "tuvitne äro fullt bevis" och att ett vittne inte gäller för mer än halvtbevis. Andra inskränkningar i domarens frihet då det gäller bevisvärdering var reglerna om erkännandets avgörande betydelse i både brott-⁴ och tvistemål samt värjemålseden.
    Visst var det så att bevisteorins praktiska tillämpning alls inte varså rigid som ordalagen gav underlag för.⁵ Domaren hade trots allt ett manövreringsutrymme och det kom att öka allteftersom balken åldrades. Men klart är att ARB stod på den legala bevisteorins grund.
    Antites. Håller då det dialektiska schemat på bevisningens område, kan den nya RB uppfattas som en antites i förhållande till den gamla? Jo men visst! Vad som i betydande mån redan inträffat i praxis vid tiden för lagens 200-årsjubileum fick i den nya rättegångsbalken sin legislativa grund: den legala bevisteorin ersattes med sin motsats: fribevisföring och fri bevisvärdering. Vissa inskränkningar i bevisföringen finns visserligen, främst förbudet mot vittnesattester och begränsningar i rätten att föredra polisprotokoll vid huvudförhandlingen, men jävsreglerna är nedbantade till ett minimum (36:1). Borta är bestämmelsen om "tu vitne" och någon legal bestämning av indiciernas bevisvärde finns inte längre. I RB 35:1 anges att "(r)ätten skall efter samvetsgrann prövning av allt, som förekommit, avgöra, vad i

 

³ Inger, Institutet "insättande på bekännelse" i Svensk processrättshistoria (1976), s. 28. Receptionen av den legala bevisteorin var dock en successiv process som startat långt tidigare och tilltog alltmer, särskilt efter edsgärdsmannaprocessens avskaffande 1695, se Inger, Studier rörande den svenska processrättens utveckling under 1600-talet (i Rättshistoriska studier, nionde bandet, 1984) s. 304 ff.

⁴ Inger 1976 s. 29 f.⁵ Se Stening, Bevisvärde (1975), s. 15 f, Lindblom i SvJT 1977 s. 283 med där anförd litteratur och Gärde s. 395 ff samt, betr. 1600-talsrätten, Joccenii i Inger 1984 å s. 308 återgivna uttalande. 

målet är bevisat". Värjemålseden är förpassad till historien. Dagens motsvarighet — partsförhören under sanningsförsäkran — har domaren full rätt att ta med en nypa salt, och det gör han förvisso också. Erkännandets bevisvärde har domaren att bedöma fritt i brottmål och indispositiva tvistemål, i de dispositiva tvistemålen är det dock fortfarande i stort sett bindande (RB 35: 3).⁶
    Syntes. Om nu den fria bevisföringen och bevisvärderingen enligt RB står i ett antitetiskt förhållande till den legala bevisteorin enligt ARB måste en viss återgång till det gamla, en sammansmältning av teorierna, ett slags försonande kompromiss med inslag av det bästa från båda, påvisas för att inte Hegel skall falla platt till marken. Har vi haft en i denna mening syntetisk utveckling från 1948 och framåt?
    Ja, alldeles omöjligt är det inte att hävda att så varit fallet. Bevisvärderingen förefaller att utvecklas tillbaka mot en viss normbundenhet, även om denna inskränkning i domarens fria bevisvärdering ännu inteär legaliserad, jag menar kodifierad. Redan i ett kompendium från 1948 — samma år nya RB trädde i kraft — lanserade Ekelöf ett logiskt matematiskt betraktelsesätt på bevisvärderingen och diskuterade om sannolikhetskalkyler kan vara av betydelse vid bevisprövningen.⁷ Ekelöf applicerade t. o. m. matematiska formler på kedjebevis och samverkande bevis i ett försök till en objektiv bestämning av bevisvärdet vid dylika bevisrelationer. Debatten har förts vidare av filosofer och jurister (kanske främst i Sverige och USA⁸), man uppställer förbud mot dubbelräkning av bevisvärdet i vissa lägen och allt subtilare formler för hur det totala bevisvärdet skall bestämmas vid t. ex. samverkande bevis. Det är för övrigt inte utan att de nya formlerna bekräftar den grundsyn som präglade äldre ARB. Att två vittnen är värda mer än dubbelt så mycket som ett⁹ är en åsikt som förenar ARB och den samverkansformel Ekelöf lanserade och som sedan utvecklats vidare.
    Nu är det givetvis inte ens sannolikhetsryttarnas mening att domarna skall bli formelslavar knutna till, ja kanske till och med ersatta av, datamaskiner. Men nog kan man påstå att de nya bevisteorierna tenderar att minska utrymmet för domarens intuition och därmed på sitt sätt också för den fria bevisvärderingen. Kanske får vi en dag

 

⁶ Jfr dock nedan vid not 30.

⁷ Ekelöf, Kompendium över civilprocessen II (1948) s. 348 f. Betr. det förhållandet att man i modern bevisteori kan skönja något av en inskränkning i den fria bevisvärderingen, se Stening s. 11 och Lindblom 1977 s. 283.

⁸ Se t. ex. Stenings a. a. och i detta upptagna arbeten av Halldén, Edman, Stenlund, Ball, Finkelstein-Fairley, Kaplan och Schreibe samt Stening i SvJT 1979 s. 283 ff.

⁹ Om två vittnen alltid är fullt bevis men ett vittne högst — men inte alltid — halvt bevis måste dubbleringen antas ha en förstärkningseffekt utöver den rent additionella. 

51—43-170 Svensk Juristtidning

 

ersätta den gamla regeln "tu vitne äro fullt bevis, ther i de sammanstämma" med "två datorer är fullt bevis om de sammanköras".
    Detta om bevisvärderingen. Men den legala bevisteorin enligt ARB innebar ju också en inskränkning i bevisföringen, medan den nya RB istort sett¹⁰ släpper fram all slags bevisning. Kan man även här skönja en reträtt från, eller en reaktion mot, den nya RB:s liberala reglering? Ja, kanske det. Man har börjat diskutera lämpligheten av att använda så kallade kronvittnen" och då bandinspelningar av advokaters telefonsamtal presenteras som bevismaterial sker det inte utan att man grymtar ogillande på sina håll. Det argumenteras även för en skärpning då det gäller användning av polisprotokollen som bevismaterial.¹²
    Men detta är ändå bara krusningar på ytan, än så länge. Överhuvud taget har vi i Sverige inte någon egentlig motsvarighet till den debatt om otillåtna bevis man sedan länge fört inte bara i de anglosaxiska länderna utan också i t. ex. Förbundsrepubliken Tyskland och Polen. Det skulle inte förvåna mig om den här problematiken kommer att få ökad aktualitet i vår vrå av världen. Även den fria bevisföringen har kanske redan passerat sin kulmen.

 

Den andra tesen: det muntligt-protokollariska systemet
En aning lättköpt tycker kanske någon om mitt påpekande att nya RB är en tydlig antites till den äldre vad gäller muntlighet, omedelbarhet och koncentration. Dessa tre processuella huvudprinciper fick ju styra utformningen av RB just för att bereda bästa möjliga förutsättningar för den fria bevisvärderingen. Om nu bevisrättens förändringar passarin i Hegels utvecklingslära så bör ju i konsekvensens namn även principerna om muntlighet omedelbarhet och koncentration göra det.
    Och nog är det så. Visserligen framstod ÄRB vid sin tillkomst som en kompromiss i den kamp mellan muntlighet och skriftlighet som då redan rasat i ett antal sekler. Men, skriver Gärde i minnesskriften till 200-årsminnet av 1734 års lag, "det torde inte råda någon tvekan om, att lagens upphovsmän varit starkt påverkade av uppfattningen om den skriftliga processens företräden".¹³ Och att rätten dömde på protokollet och inte på sin direkta upplevelse av vad som tilldrog sig inför dess ögon är ju raka motsatsen till omedelbarhet. Vad vi menar

 

¹⁰ Se dock RB 35:8 och 14 samt övriga av Ekelöf, Rättegång IV (1982) s. 51 ff berörda undantag.

¹¹ Problematiken illustreras väl i skånska hovrättens intressanta dom 1984-04-10 i målet B 579/1983 (se särskilt s. 65 ff).

¹² Se t. ex. Heuman i Advokaten 1983 s. 219 ff, där även en inskränkning i den fria bevisvärderingen diskuteras.

¹³ Gärde s. 388.

 

med koncentration var det inte heller tal om;¹⁴ man gjorde t. ex. ingen skillnad mellan förberedelse — huvudförhandling och uppskoven varlegio.
    Antites. Allt detta är väl känt, liksom att den nya rättegångsbalken utgjorde den fullständiga antitesen i samtliga dessa hänseenden. Muntligheten kom att dominera inte bara valet av handläggningsform utan även förhandlingens gestaltning. En koncentrerad huvudförhandling eftersträvades och uppnåddes genom reglerna om en särskild, från huvudförhandlingen avskild, förberedelse respektive förundersökning. För såväl brott- som tvistemål infördes den nära nog undantagslösa regeln om omedelbarhet; blott vad som förekommit under huvudförhandlingen får läggas till grund för domen (RB 17:2 och 30:2).
    Syntes. Självfallet behöver en process av det slag ARB erbjöd inte med nödvändighet leda till långrotning och undermålig bevisvärdering. Många länder lever än i dag ett som det synes drägligt processuellt liv med en process à la ARB; ja, i Finland är ju balken fortfarande formellt i kraft.¹⁵ Där försöker man kombinera fri bevisvärdering med vad som närmast framstår som en muntligt-protokollarisk process. Exemplet verkar dock inte mana till efterföljd. Men det har också funnits anledning att fråga sig om inte nya RB:s satsning på muntlighet, omedelbarhet och koncentration var så långtgående att den kan betecknas som ett överslag, en överreaktion, på ARB. RB har alltid åtnjutit stor respekt — åtminstone inom landet — men även kritiserats för att processen är dyr och stelbent. Vissa korrigeringar har också visat sig nödvändiga. Småmålslagens tillkomst (1974) kan uppfattas som ett första bevis på RB:s otillräcklighet i vardagstvister.
    Men kan småmålslagen betecknas som en syntes av ARB och RB? Frågan är om det inte är mer korrekt att tala om en ny antites och då ett återfall i ett tidigare, lägre kanske någon vill säga, utvecklingsstadium. Visserligen återinfördes inte det muntligt-protokollariska systemet. Men lagen ställer inga krav på vare sig muntlighet, omedelbarhet eller koncentration — även om man inte heller förbjuder ansträngningar i den riktningen. Borta är t. ex. skillnaden mellan förberedelse och huvudförhandling.
    Det saknades, som nämnts, inte heller kritik i dessa hänseenden när lagen genomfördes. Men tiden har gått, lagen förefaller ha tillämpats med större förnuft än många befarade och den börjar nu bli så gammal att den konservativt sinnade kanske rent av vill slå vakt om

 

¹⁴ Se dock Gärde s. 386, jfr s. 391.

¹⁵ Se härom t. ex. Grönqvist i Juridiska föreningens i Finland Tidskrift 1975 s. 199 och 209 samt Wrede i Minnesskrift tillägnad 1734 års lag s. 476 ff. 

den — en attityd som märkligt nog i en del fall kombineras med en minst lika vördnadsfull inställning till RB, småmålslagens direkta motsats.
    Om man nu inte vill uppfatta småmålslagen som en syntes behöver dialektiken ändå inte rasa samman — lagen gäller ju bara det begränsade målområde där RB:s huvudprinciper ansetts alltför belastande på processen. Principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration är därför totalt sett inte avskaffade; i själva rättegångsbalken ser det ut som om ingenting hänt.
    Småmålslagen har alltså tvingats leva sitt liv vid sidan av RB och själva balken har än så länge stått pall mot utvecklingen. Söker man fler exempel på uppmjukningar i de tre heliga principerna får man gå till andra processuella lagar utanför RB, som t. ex. lagen om rättegången i arbetstvister (1974)¹⁶, lagen om domstolar i fastighetsmål (1969) och lagen om marknadsdomstol (1970). Detta förefaller symptomatiskt. Rättegångsbalkens styvnackade hållning — eller snarare allas vår tendens att behandla RB som en helig ko — har medfört att vår centrala processlag successivt förlorat allt mer av sin dominerande ställning. RB håller på att förvandlas till ett processuellt monument, visserligen varaktigare än brons men med allt mer begränsad praktisk betydelse.¹⁷ Ytterligare ett par exempel: den summariska processen i tvistemål — som är så oerhört dominerande kvantitativt sett och även till sina faktiska effekter — tillåts fortfarande leva ett isolerat liv utanför rättegångsbalken, utan vettig samordning med den s. k. "finprocessen", ja överhuvudtaget saknas ett samlat grepp på våra sex olika processformer i tvistemål.¹⁸ Specialdomstolar tar hand om allt fler rättsområden, nämnder av olika slag tränger ut domstolsprocessen från gamla revir¹⁹, betydande delar av rättsbildningen håller på att glida de allmänna domstolarna — och därmed högsta domstolen —ur händerna.
    Ja, ibland undrar man faktiskt om vi inte lite till mans har en alltför vördnadsfull attityd till RB. Vi avstår hellre från att använda balken än att kritisera och ändra den. De stora tvisterna privatiseras, går till skiljeförfarande och andra alternativa tvistlösningsformer, de små går ingenstans — folk ger upp sina anspråk — eller möjligen till summarisk process eller rättegång enligt småmålslagen, även när de inte

 

¹⁶ Att motsvarande regler fanns redan i lagen om arbetsdomstol är jag väl medveten om. Men att dessa särdrag behölls i den nya lagen stämmer med den ovan i texten hävdade syntesen.

¹⁷ Jfr Sterzel i Domstolarnas roll i samhället (1972) s. 23.

¹⁸ Se Lindblom i Tidskrift för Sveriges Advokatsamfund 1977 s. 401 f och i SvJT 1983 s.747 ff.

¹⁹ Det betänkliga i denna utveckling diskuteras ingående av Heuman i Reklamationsnämnder och försäkringsnämnder (1980). 

passar för dessa processformer.²⁰ Av den lilla återstoden går många till specialdomstol (i vid mening), där RB möjligen är sekundärt tillämplig. Åtminstone för de dispositiva tvistemålen skulle man kunna säga att vi kanske har världens bästa rättegångsbalk, men det ärsynd att den så sällan går att använda.
    Vad gäller brottmålen och de indispositiva tvistemålen är utvecklingen kanske inte lika oroande — här gäller ju också ett monopolförhållande: parterna har inga alternativ att tillgå. Men även för dessa grupper minskar målunderlaget; tillämpningsområdet utvidgas alltmer för strafföreläggande, ordningsbot, åtalsunderlåtelse, avkriminalisering, sanktionsavgifter etc. och ingen protesterar. Men när ett försiktigt förslag väcks om skriftlig process vid allmän domstol i enkla brottmål, mobiliseras motståndet. Man föredrar att överlämna rättskipningen till den misstänktes motpart, åklagaren, via alltmer långtgående möjligheter till strafföreläggande och åtalsunderlåtelse.²¹
    Färdriktningen — att begränsa antalet processer i både brott- och tvistemål — angavs av statsmakterna i mitten på 1970-talet, så t. ex.av dåvarande justitieministern Lennart Geijer, som vid domstolsverkets invigning i november 1975 framhöll att både statsekonomiska och mänskliga hänsyn, liksom behovet att ge domstolarna arbetsro, talade för att begränsa processernas antal så mycket som möjligt.²² Men det kan ifrågasättas om det är att visa de enskilda människorna hänsyn att minska de allmänna domstolarnas inflytande i samhället så långt som nu håller på att ske. Att de allmänna domstolarna får arbetsro om special- och kvasidomstolar tar över torde däremot vara ovedersägligt, men är det den slags arbetsro domarna och medborgarna i övrigt önskar? Att samhällsekonomin i stort skulle vinna på att man tar tvisterna från de professionella konfliktlösarna — domarna — och lägger över dem på halvproffs och amatörer förstår jag inte heller; det är ju bara att flytta på utgiften. Och är det inte domarnas effektivitet utan själva förfarandet vid de allmänna domstolarna det är fel på borde man ändra RB i stället för att passivt åse hur process enligt RB transsubstantieras från res litigiosa till ren liturgi.
    Visst överdriver jag — en aning. Det är trenden, inte dagsläget, som är oroande. Och det vore väl orättvist att skylla allt elände på att RB

 

²⁰ Som framgår av SOU 1982: 26 s. 673 var det under åren 1974—76 blott en fjärdedel av småmålen som anhängiggjordes av konsument. Och enligt rättegångsutredningens undersökning var partsställningen (i de år 1978 undersökta målen) privatperson mot näringsidkare i endast 9,8 % av det totala antalet.

²¹ Åklagarna har betecknats som "de facto etablerade ungdomsdomstolar" (Jacobsson, Processrätt, regler för maktutövning, 1984, s. 7).

²² Se "Domstolsverket informerar" (stencil) 1975 nr 3 s. 3. — Geijer använder inte ordet "antal" utan "omfattning", men av sammanhanget framgår att det främst är antalet som avses. 

gått för långt vad gäller muntlighet, omedelbart och koncentration. Här finns bara en del av förklaringen. Jag hoppas hinna ta upp ytterligare ett par bidragande orsaker, domstolsorganisationen och sammansättningsreglerna. Men nog verkar en syntes önskvärd ävenvad gäller de tre heliga principerna. I direktiven till rättegångsutredningen (Ju 1977:06) anges en lämplig färdriktning: förfarandet böräven i fortsättningen vara konstruerat med grundsatserna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration som riktmärken, men dess grundläggande principer skall vägas samman med de krav som praktiska hänsyn och hushållning med rättsväsendets resurser ställer.²³Rättegångsutredningen har också presenterat en rad förslag i dessa hänseenden.2⁴ Remissopinionen har varit övervägande positiv och förslagen utgör enligt min, möjligen något partiska, mening en syntes iförhållande till äldre och nya rättegångsbalken.

 

Den tredje tesen: inkvisitorisk process
Det finns oerhört mycket att ta upp då det gäller processens utveckling och det saknas inte heller ytterligare exempel på ett dialektiskt utvecklingsmönster. Jag rekommenderar var och en att i sin kammare fundera över t. ex. rättshjälpens utveckling (från "aldrig" över till "nästan alltid" och nu "kanske ibland") och skillnaden mellan formell och materiell rätt (betydelselös enligt ARB, av dominerande vikt enligt RB och på väg att mjukas upp enligt senare praxis och lagförslag). Andra frågor som borde uppmärksammas är högsta domstolens uppgift och lekmannainflytandet — åtminstone det senare följer ett dialektiskt mönster.²⁵
    Men det finns inte tid. Domstolsorganisationen och processens funktion hoppas jag däremot hinna med längre fram. Låt mig dock först helt kort ta upp två andra frågor: dispositionsprincipen och den materiella processledningen.
    Med en viss förenkling skulle man kunna hävda att processledningen enligt ARB präglades av inkvisitoriska drag, då naturligtvis särskilt

 

²³ Se SOU 1982: 26 s. 14— Muntlighetsprincipen kommer att diskuteras av Ekelöf i ett med detta jubileumshäfte samtidigt publicerat nummer av Tidskrift utgiven av Juridiska Föreningen I Finland. Se även Åkerlund, "Muntlig process?", examensarbete i processrätt (stencil), Juridiska institutionen vid Uppsala universitet 1984, samt förhandlingarna vid det nordiska juristmötet i Oslo 1984.

²⁴ En sammanfattning av utredningens förslag i dessa hänseenden finns i SOU 1982: 25 s. 107—109; se f. ö. SOU 1982:26 s. 33 ff.

²⁵ I en intern promemoria (1984-04-11) från rättegångsutredningen anges tio tänkbara sätt att åstadkomma lättnader i arbetsbördan vid HD och en inriktning på en från samhällets synpunkt särskilt värdefull prejudikatbildning. Utredningen har dock då detta skrivs ännu inte lagt fram något officiellt förslag i ämnet. — Nämnden hade före ARB det avgörande ordet, efter ARB var det domarens åsikt som vägde tyngst medan maktförhållandet mellan domare och nämnd nu håller på att utjämnas. 

i brottmål, där processen har betecknats som inkvisitorisk under ackusatoriska former²⁶. Domaren hade att utreda sanningen och var inte bunden av parternas dispositioner i någon nämnvärd utsträckning (jfr dock ovan beträffande erkännande). Varken advokat eller åklagare var av den klass vi är bortskämda med idag — processen kunde inte överlämnas helt åt parterna. Nya RB innebar ett nytänkande i det hänseendet — i både brott- och tvistemål blev rättegången något av ett "two man battle" med domaren som passiv åskådare, dock liksom en konståkningsdomare beredd att redovisa en poängbedömning efter aktens slut.
    Varken lagtext eller förarbeten tvingade i och för sig fram en sådan passiv materiell processledning²⁷, snarare var det väl influenser från utlandet som var orsaken (medan däremot dispositionsprincipen, rättens bundenhet av parternas dispositioner, fick en stark ställning i lagen, så även i brottmål där den ju verkar till den tilltalades förmån). Syntesen kommer nu; den relativt kraftiga materiella processledningen vinner allt fler anhängare.
    Den markanta skillnad RB gör mellan dispositiva och indispositiva mål är också den något av en antites gentemot ARB. Nya RB uppfattar tvistemålen som antingen helt dispositiva eller helt indispositiva²⁸ Något tredje gives icke. Även här har verkligheten tvingat fram vissa modifieringar; insikten att ett mål inte alltid är helt svart eller helt vitt växer sig allt starkare. Det finns vad man skulle kunna kalla grå mål— t. ex. expropriationsmål och jävsprocess — där en viss försiktig officialprövning till skydd för inteckningshavarna respektive borgenärerna kan bli aktuell i hela målet.²⁹ Och det finns vad man kallar schackrutiga mål, där några frågor kan betraktas som helt dispositiva, andra som helt indispositiva. Detta gäller inte bara familjemål utan även frågor inom t. ex. fastighetsrätten där parterna, trots den dispositiva karaktären i övrigt, inte kan tillåtas att s. a. s. vitsorda sig förbi de regler som ställts upp av det allmänna vad gäller t. ex. förvärvstillstånd, skatter och avgifter.³⁰
    Indispositiva moment i för övrigt dispositiva mål, vad jag i annat sammanhang kallat officialfakta³¹, kan komma att bli vanligare i fram

 

²⁶ Inger, Svensk rättshistoria (1983) s. 157, Gärde s. 384 ff, jfr Inger 1984 s. 308 betr. 1600-talsprocessen.

²⁷ Se SOU 1938 s. 444 f, där emellertid stor försiktighet anbefalles ("rätten måste dock härvid iaktta stor försiktighet, så att den ej ens får sken av att taga parti för den ena parten", s. 445). Både processlagberedningen och Gärdes kommentar till RB (1949) är påfallande knappa i sin behandling av den materiella processledningen.

²⁸ Se t. ex. RB 17: 3 ("... är saken sådan, att förlikning därom är tillåten ...).

²⁹ Betr. jävsprocessen se Bomans läckra uppsats i Festskrift till Ekelöf (1972) s. 144 ff.

³⁰ Jfr Bergström, Ogiltighet ur civilrättslig och skatterättslig synpunkt (1984) s. 26 f med där anmärkt litteratur.

³¹ Lindblom, Processhinder (1974) t. ex. s. 92 i not 3 och s. 246 f.

 

tiden, t. ex. som ett sätt att garantera genomslag för tvingande skyddslagstiftning till förmån för svagare parter på civilrättens område. Jag hyser emellertid starka betänkligheter mot att gå den vägen för att uppnå en i och för sig önskvärd ökning av de materiella lagarnas genomslagskraft. Snarare bör dispositionsprincipen behållas så långt som möjligt men kombineras med en särskilt aktiv materiell processledning i mål där tvingande lagstiftning av det här slaget är aktuell.³²
    Dispositionsprincipen och en aktiv materiell processledning framstår som något av nödvändiga betingelser för varandra på rättsområden som t. ex. konsument-, miljö- och hyresrätten. Uppges dispositionsprincipen hamnar vi i ett dyrbart och svåruthärdligt kontrollsystem; uppges den materiella processledningen stannar skyddslagarnapå papperet, blir harmlösa papperstigrar. I brottmål däremot måstedet till både aktiv processledning och inskränkningar i dispositionsprincipen, i båda fallen till den tilltalades förmån, för att rättssäkerheten skall hållas uppe, särskilt nu när offentliga försvarare inte längre är att påräkna i samma utsträckning som tidigare.

 

Den fjärde tesen: domstolsorganisationen och sammansättningsreglerna
Vid tiden för ÄRB:s tillkomst var utvecklingen mot flera specialdomstolar redan inledd.³³ Denna trend kom att bestå ända fram till nya RB:s ikraftträdande. Visserligen tycks den franska revolutionens jämlikhetsideal ha fått en svensk efterklang i form av viss avoghet mot specialdomstolar under början av 1800-talet, men det dröjde intelänge förrän nya domstolar åter sprutade som svampar ur marken.
    Nya RB lyckades samla in de flesta domstolar under en enda hatt och markerar därmed något av en antites. Kvar fanns bara tre domstolar utanför de allmänna domstolarnas krets: arbetsdomstolen, regeringsrätten och kammarrätten i Stockholm. Sedan dess har utvecklingen åter vänt och det är nog många som tycker att syntesen kanske redan är passerad: vi har ett stort antal förvaltningsdomstolar, bostadsdomstol, arbetsdomstol, marknadsdomstol, försäkringsdomstolar och domstolsliknande nämnder som hyres- och arrendenämnderna, VA-nämnden, allmänna reklamationsnämnden och försäkringsnämnderna.
    Jag har nyss pekat på risken att en alltför rigid RB kan förvandlas till en mönsterlag utan praktisk tillämpning. En konserverande attityd gentemot RB resultererar bl. a. just i att allt fler specialdomstolar och alternativa tvistlösningsorgan ser dagens ljus.

 

³² Se om detta mitt särskilda yttrande i SOU 1982: 25 s. 616 ff.

³³ Lindblom 1980 s. 83 f.

 

    Följden av den här utvecklingen kan bli att de allmänna domstolarna utarmas på gränsen till utplåning, åtminstone vad gäller tvistemål. Vi står inför något av ett avgörande vägval: skall utvecklingen få fortgå i samma riktning eller bör den hejdas, kanske t. o. m. vändas? Bara under de senaste åren har det presenterats förslag om en ny hyresdomstol med vidsträckt kompetens och en ny patentdomstol (eninstansförfarande), man diskuterar att flytta mål om underhållsbidrag till försäkringskassorna, lanserar idéer om familjedomstolar, ungdomsdomstolar, trafikdomstolar o. s. v. Som Ingvar Gullnäs påpekat³⁴ kan man konstatera att de allmänna domstolarna inte tycks ha framstått som möjliga eller i vart fall inte som lockande alternativ när man under senare år velat erbjuda medborgarna en domstolsmässig prövning av deras inbördes relationer eller deras relationer till samhället.
    Man kan fråga sig om en syntes längre är möjlig, om det är realistiskt att hoppas på att kunna inom de allmänna domstolarnas ram erövra målen åter. Som jag redan påpekat behövs i så fall ett betydligt mer flexibelt förfarande än det RB erbjuder idag, sannolikt måste man också satsa på en förenkling av ett alltför snårigt regelsystem — vi bör, som justitieminister Wickbom framhållit, söka oss tillbaka mot den enkelhet och överskådlighet som präglade 1734 årslag, i den mån detta nu är möjligt i vårt komplicerade samhälle. Och vad gäller organisationen bör man nog sträva mot en viss specialisering inom de allmänna domstolarna i vissa fall. Vidare tror jag mycket står att vinna genom en radikal förändring av sammansättningsreglerna, bl. a. genom adjungering av experter när det behövs. Eko-kommissionen har för sitt målområde lagt fram ett förslag som har båda dessa inriktningar och rättegångsutredningen ett som enbart tar sikte på rättens sammansättning i sådana mål.³⁵ Utredningen har för avsikt att senare återkomma med förslag till mer generella regler i ämnet. Ambitionen är att inte bara bibehålla utan även förstärka de allmänna domstolarnas ställning.
    Ack hade jag obegränsad tid till mitt förfogande! Huru skulle jag icke då ha kunnat göra ett dialektiskt förvandlingsnummer av förvaltningsdomstolarnas framväxt och utveckling. Tes: 1734 års lag kände inte några förvaltningsdomstolar i dagens mening. Antites: under de senaste decennierna växer en omfattande organisation fram på området —självständiga domstolar med ett eget förfarande och helt andra traditioner i fråga om t. ex. skriftlighet och tvåpartsförfarande. Syntes:

 

³⁴ Advokaten 1983 s. 37.

³⁵ SOU 1984: 3 respektive Ds Ju 1984: 1.

 

processen vid de allmänna domstolarna och förvaltningsdomstolarna verkar idag närma sig varandra³⁶, vad gäller skriftlighet contra muntlighet t. o. m. från båda hållen. Somliga har redan börjat viska om trolovning för framtida äktenskap! Men vi måste skynda vidare.

 

Den femte tesen: processens funktion —brottsbekämpning och konfliktlösning
Straffprocessen var ursprungligen en form av konfliktlösning³⁷ men uppfattades enligt 1734 års lag säkert primärt som ett led i brottsbekämpningen. I detta hänseende kan möjligen nya rättegångsbalken ses som något av en antites. Visserligen förkastades inte brottsbekämpningsfunktionen, men den tilltalades rättssäkerhet lyftes framsom ett likvärdigt ändamål. Processkommissionen framhåller i förarbetena till RB att "(m)ed nutida uppfattning om förhållandet mellan samhället och individen är det ej mindre viktigt, att en oskyldig frikännes, än att en skyldig dömes"³⁸ Uttalandet är egentligen påfallande försiktigt; hellre tio skyldiga som går fria än en oskyldigt dömd, brukar det ju annars heta och det är en princip som går att spåra långt tillbaka i tiden.³⁹
    I dagarna hörs emellertid röster som hävdar att det kan vara lika olyckligt att en skyldig går fri och på det viset kan vålla ytterligare skada som att en oskyldig blir dömd.⁴⁰ Så står det i Eko-kommissionens slutbetänkande. Nu tycker jag inte att uttalandet, läst i sitt sammanhang, är så upphetsande som många velat göra gällande. Men nog antyder det — liksom diskussionen om beviskrav i narkotika och ekomål — att brottmålsprocessens traditionella rättssäkerhetsfunktion möjligen förlorat terräng hos någon eller några opinionsbildare. Man övergår i det nämnda betänkandet till att tala om den "moderna" synen på rättssäkerheten och menar då närmast medborgarnas rättsskydd, deras skydd mot att utsättas för brott.⁴¹
    Att rättssäkerheten allmänt sett skulle vara hotad i svensk brottmålsprocess kan jag dock inte uppfatta som en rättvisande beskrivning av verkligheten. Ser man t. ex. till de straffprocessuella tvångsmedlen enligt RB så har ju — med undantag för en sexårig stilleståndsperiod i slutet på 70- och början av 80-talet — reformsträvandena snarare varit inriktade på att radikalt minska användningen av häktning och anhållande även om man ännu inte företagit några

 

³⁶ Även detta sker i enlighet med statsmakternas uttalade vilja, se SOU 1982: 26 s. 14 där direktiven återges i denna del.

³⁷ Jfr Ekelöf i SvJT 1981 s. 112.

³⁸ SOU 1926: 32 s. 4 f, jfr Lindblom i Festskrift till Thornstedt (1983) s. 475 f.

³⁹ Se t. ex. Inger 1976, s. 24.

⁴⁰ SOU 1984: 15 s. 131.

⁴¹ A. a. s. 130, jfr Lindblom 1983 s. 468.

 

betydande lagändringar.⁴² Och de under samma sexårsperiod initierade tankarna på en långtgående användning av hemlig avlyssning och telefonavlyssning motades i grind och hamnade på hyllan, åtminstone tills vidare.^42a Kommer författaren Lars Gustafsson att emigrera för gott på grund av en ökad tvångsmedelsanvändning i Sverige är det nog finans- och förvaltningsrätten som får ta åt sig och inte straffprocessrätten.
    Ytterligare ett dialektiskt mönster kan skönjas vad det gäller brottmålsprocessen. Med risk att tränga in i professorerna Nelsons och Träskmans revir kan jag inte avstå från att erinra om hur synen på straffets funktion förändrats, förändringar med konsekvenser också för processen. Medan domstolarnas uppgift i brottmål enligt ARB var att utmäta starkt schabloniserade straff med allmänpreventiv syftning kom domstolsrollen, inte efter RB:s men väl efter BrB:s ikraftträdande, snarare att bli att söka den bästa vägen för den enskilde brottslingens återanpassning i samhället⁴³; även själva processen präglades av ett individualpreventivt synsätt vilket möjliggjordes av breda strafflatituder. Och bl. a. genom tidsmässigt öppna påföljder som internering och ungdomsfängelse fördes den individualpreventiva tanken, ja stora delar av den faktiska straffmätningen, vidare över tillde verkställande myndigheterna.
    Men reaktionen har inte låtit vänta på sig och nu marscherar sedan några år åter förespråkarna för allmänpreventionen fram på bredfront. Ungdomsfängelse och internering har avskaffats och myckettyder på att brottmålsdomarnas framtida straffmätning kommer attske inom betydligt snävare ramar än idag.⁴⁴ Antitesen enligt BrBkröks åter tillbaka mot vad många kanske ser som en syntes.
    Civilprocessens funktion, vad finns att säga om den på fem minuter? Jag tror jag lämnar Hegel vid vägkanten tills vidare och försöker sedirekt in i framtiden.⁴⁵ Vilka uppgifter skall civilprocessen fylla i

 

⁴² Häktningsutredningens radikala betänkande (SOU 1977:50) har ännu inte avsatt några kraftigare spår. En ny häktningsutredning väntas dock snart framlägga förslag som av allt att döma kommer att minska, snarare än öka, tvångsmedelsanvändningen. Se även Nobel i SvJT 1984 s. 394 ff; i ett internationellt perspektiv är det i första hand RB:s regler och inte nyare lagstiftning som förtjänar kritik.

^42a Sedan denna uppsats lämnats till sättning har tvångsmedelskommittén överlämnat sitt slutbetänkande (SOU 1984:54). Förslaget framstår som betydligt försiktigare än kommitténs delbetänkande om hemlig avlyssning m. m. (Ds Ju 1981: 22) och innefattar snarast en förstärkning av rättssäkerheten i vissa hänseenden. Tillämpningsområdet för hemlig telefonavlyssning föreslås dock utvidgat till grova narkotikabrott (beslut skall dock i motsats till vad som nu gäller alltid fattas av domstol). Möjligheten till hemlig teleövervakning inskränks i förhållande till det tidigare förslaget och hemlig avlyssningtas inte upp ö. h. t.

⁴³ Jfr Ekelöf i SvJT 1981 s. 112 och Lindblom 1983 s. 474 f.

⁴⁴ Se t. ex. Nytt straffsystem, Rapport 1977: 7 från brottsförebyggande rådet. I dagarna riktas även kritik mot den tidsobestämda påföljden livstids fängelse.

⁴⁵ Civilprocessens funktion kommer att diskuteras av Ekelöf i den när detta skrives ännu ei publicerade festskriften för Hellner. 

morgon? Ja, kampen kommer väl även då att stå mellan vad som trots allt framstår som processens huvuduppgifter: konfliktlösning och handlingsdirigering.⁴⁶ Men det behöver inte vara någon kamp utan kan lika gärna vara en samverkan, åtminstone för den som accepterar processens handlingsdirigerande roll; den modellen innesluter ju, som påpekats av bl. a. amerikanen Scott⁴⁷, även den konfliktlösande funktionen. Också motsatsen är fallet, d.v.s. handlingsdirigering följer automatiskt av konfliktlösning. Processen utgår ju, åtminstone änsålänge, från det enskilda fallet och konfliktlösningsuppgiften är så att säga kronologiskt primär i förhållande till normbildningen eller normförstärkningen.⁴⁸ Men även en process som startas och förs enbart i konfliktlösande syfte, eller för att få till stånd en exekutionstitel, får en handlingsdirigerande effekt. Domen är, liksom i brottmål, ett element i ett enhetligt sanktionssystem.
    Man kan säga att process enligt konfliktlösningsmodellen är inriktad på käranden och att den är retrospektiv: den ser tillbaka på parternas inbördes rättigheter och skyldigheter t. ex. enligt ett kontrakt och har till uppgift att s. a. s. återföra käranden till läget före kontraktsbrottet. Frågan är hur käranden skall kompenseras för svarandens beteende, om nu käranden har rätt.
    Process enligt handlingsdirigeringsmodellen, styrmodellen, däremot är inriktad på svaranden och är prospektiv, framåtblickande. Uppgiften är att finna det tryck eller den kostnad som i framtiden kan avhålla svaranden och — framför allt — hans likar från beteenden av det slag processen gäller.⁴⁹
    Vilken av dessa båda funktioner har ökat i betydelse under de senaste decennierna och vilken kan förväntas dominera i framtiden? Den amerikanske Harvardprofessorn Abram Chayes har i två viktiga artiklar⁵⁰ pekat på några särdrag i den nya process — "public law

 

⁴⁶ Här finns inte plats att diskutera de övriga funktioner som kommer i fråga, t. ex. den normutfyllande funktion som blir allt viktigare med den abstrakta lagstiftningstekniksom nu begagnas (jfr t. ex. Petrén i Domstolarnas roll i samhället s. 104). Se vidare de "values of procedure" ("dignity, participation, deterrence, effectuation") Michelman diskuterar i 1973 Duke Law Journal s. 1172 ff och i Formal and Associational Aims in Procedural Due Process, 18 Nomos, Due Process 126 (1977) samt Scotts och Chayesnedan i not 47 och 50 a. a. Jfr även de skäl för enskild åtalsrätt Ekelöf diskuterar i Rättegång II (1980) s. 54 ff.

⁴⁷ Scott, Two Models of the Civil Process (i 27 Stanford Law Rewiew, 1975, s. 950). Strömholm (i Domstolarnas roll i samhället s. 95 f) anser att det är "farligt att slå sönder funktionen i det som revolutionära rättssociologer alltid trycker på, nämligen den konfliktlösande och den styrande funktionen", se vidare densamme i Rätt, rättskällor och rättstillämpning (1981) s. 144 ff.

⁴⁸ Holmberg i Domstolarnas roll i samhället s. 99. — Domstolarnas funktion har diskuterats även i samband med författningsreformerna, se t. ex. Sterzel i nyss a. a. s. 29 i not 9.

⁴⁹ Scott s. 938 f.

⁵⁰ I 89 Harvard Law Review (1976) s. 1281 ff och volym 96 av samma tidskrift (1982) s. 4 ff. 

litigation" — som vuxit fram i USA under sextio- och sjuttiotalet. Han visar bl. a. att den traditionella partsställningen — den individualistiska utgångspunkten med två enskilda parter — idag ofta ersätts avmer amorfa grupperingar. Processen tenderar vidare att bli prospektiv, framåtblickande, och de påföljder som aktualiseras (förbud, ändringsåtgärder, underlåtenhetsförpliktelser) följer inte självklart av parternas preprocessuella förhållanden på det sätt som vanligen är fallet i traditionell privaträttslig process. Domaren tvingas vidare företa en bredare intresseavvägning med hänsyn även till grupper som står utanför processen.
    Klart är att handlingsdirigering — "behaviour modification" — fått ökad betydelse, åtminstone vid de federala domstolarna. Och även i den omfattande diskussion om "access to justice", som förts världen över under de senaste åren, uppfattas processens styrfunktion som betydelsefull. Det gäller framför allt access to justice-rörelsens andrasteg, skyddet för diffusa, fragmentariska och kollektiva intressen, som i t. ex. konsument- och miljömål.⁵¹
    Men har Chayes' essä något med svensk process och RB att göra? Jo, visst går de utvecklingsdrag han pekar på att skönja också i svensk process enligt RB, även om tendensen kanske inte är särskilt tydlig.Men vidgar vi perspektivet till process utanför RB:s och de allmänna domstolarnas räjong blir parallellen mer uppenbar. Processen vid t. ex. AD och — kanske särskilt — marknadsdomstolen visar upp flera av de egenskaper Chayes pekar på: det framåtblickande draget, inriktningen på svaranden, nya partsställningar, den bredare intresseavvägningen, det oklara sambandet mellan "right" och "remedy". Processens handlingsdirigerande funktion träder i förgrunden.
    Är detta något nytt sett i ett historiskt perspektiv? Nja, åtminstone vad det gäller USA tycker jag att utvecklingen faktiskt passar in i det mönster som givit namn åt den här föreläsningen. Vid equity-domstolarna hade domarna arbetsuppgifter (intresseavvägning, hänsyn till alla berörda, o. s.v.) som starkt erinrar om de särdrag Chayes börjar skönja nu ett århundrade efter det att equity-domstolarna avskaffats.⁵² Och processen gällde då injunctions, d.v.s. ändrings- och förbudstalan med just det prospektiva drag och den lösa koppling

 

⁵¹ Se härom senast Cappelletti & Garth i Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmässige Ordnung (VIII Internationaler Kongress für Prozessrecht, Würzburg 1983) s. 116 ff. Steg 1 och 3 av access to justice-utvecklingen, rättshjälp och "ADS" (d. v. s. "alternative dispute solution methods"), är däremot inte lika starkt knutna till "behaviour modification". — Det har påpekats att anhängarna av access to justice-idéerna (somt. ex. class actions) i allmänhet också bekänner sig till processens handlingsdirigerande funktion, medan motståndarna tillhör konfliktlösningsskolan.

⁵² Jfr Chages 1976 s. 1303.

 

mellan right och remedy som åter blivit aktuell under de senaste decennierna.
    Man gick kanske alltför hårt fram när equity-domstolarna och common-law-domstolarna slogs samman. Antitesen till equity blev enstrikt individualistisk process av samma typ som vår rättegång enligt RB. Syntesen kommer nu, samhällsutvecklingen har tvingat fram enequity-revival: "public law litigation". Nu — liksom då — bör dock detta slags process inte ses som ett alternativ, utan som ett komplement, till den individualistiska tvåpartsprocess som dominerat från början av 1900-talet. Tes, antites, syntes, således.
    Vi har ingen equity-tradition att falla tillbaka på, åtminstone har jag inte lyckats hitta begreppet i fråga i 1734 års lag. Vi har inte heller någon direkt motsvarighet till den anglo-amerikanska domarens "law-making-power", som kan sättas i samband med just equity-traditionen. Även om dagens abstrakta svenska lagstiftningsteknik ökar domarens normutfyllande uppgifter måste hos oss nya processuella behov tillfredsställas lagstiftningsvägen. Om det behövs mer lagstiftning för att tillgodose tidens krav, eller om de processuella möjligheterna redan är så goda att vi kanske t. o. m. uppnått vad amerikanarna kallar "legal overkill", det överlåter jag åt andra att avgöra. Jag vill bara avslutningsvis konstatera att processens framtida funktion varken kan eller bör inskränkas till individualprevention, respektive individuell konfliktlösning, även om det är där allting startar. Processen är omistlig som uppehållare och förstärkare av lagfästa normer i en demokrati av nordisk modell. För att den skall kunna spela den rollen måste vi vara beredda att i tid anpassa RB till samhällsutvecklingen — det är mycket svårare att anpassa samhällsutvecklingen till RB. Verkligheten har nämligen en benägenhet att överträffa både lagstiftningen och doktrinen.