En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter

 

Av professor STIG STRÖMHOLM

 

1. Utgångspunkten för denna framställning är spörsmålen på vilket sätt metoderna för att nyttja de prejudikat som ett visst rättssystem producerar påverkas och bör påverkas av två förhållanden: att det ifrågavarande rättssystemet faktiskt tillerkänner prejudikat stor betydelse som rättskällefaktorer och att vägledande avgöranden av detta slag träffas i påfallande ringa omfattning. Begreppet "prejudikat" kan här tagas för givet; vi har redan antytt dess gängse innebörd: rättstilllämpning, som i det givna systemet principiellt accepteras som förebildlig för senare rättsliga avgöranden. Av vilka skäl denna uppfattning är för handen och vilka rättsfall den omfattar kan likaså lämnas därhän, åtminstone tills vidare.
    Det kan emellertid i klarhetens intresse finnas skäl att redan nu peka på två huvudgrupper av motiv för en på visst sätt utformad prejudikatlära: liksom man i rättshistorien skiljer mellan "behovsreception" — d.v. s. ett anammande av främmande rätts lösningar helt enkelt därför att man står inför nya problem som ofrånkomligen behöver lösas och för vilka inhemska regler saknas — och andra former av reception, t. ex. sådana som beror på ett främmande rättssystems särskilda politiska auktoritet eller intellektuella överlägsenhet. På samma sätt kan nyttjandet av prejudikat som rättskällefaktor bero antingen på en akut och praktiskt kännbar regelbrist eller på normativa föreställningar om det egna rättssystemets rättskälleordning och rättskällelära. Självfallet kan dessa motiv flyta samman, och gör det förmodligen oftast, men det är likväl en viss skillnad i utgångspunkter, som förtjänar att hållas i minnet och som det blir tillfälle återkomma till.
    Tanken, att en kännbar brist på regler skulle spela någon som helst roll eller av någon förnuftig iakttagare anses föreligga i ett rättssystem sådant som det moderna svenska, kan möjligen framstå som orimlig för de många — jurister och andra — som ofta klagar på den allt förstrida författningsströmmen och den alltför närgångna regleringen avalla livsförhållanden i ett sådant samhälle. Ingenting hindrar emellertid, att akut och praktiskt besvärande brist på regler föreligger parallellt med en överproduktion av bestämmelser. Det är till att börja med

 

60—43-869 Svensk Juristtidning

 

924 Stig Strömholmsjälvklart att författningsskrivandet kan koncentreras till ganska smala områden och lämna andra helt oförsörjda. Vidare kan ett stort antal detaljregler skapa ökat behov av nya eller omformulerande vägledande allmänna principer över större fält. Slutligen kan en intensiv produktion av bestämmelser generellt skapa ett större regelbehov helt enkelt emedan rättstillämparna blir så vana vid detaljerad vägledning att de kommer att uppfatta brist på sådan som ett oroande tillstånd. En vid det här laget drygt tioårig så gott som daglig erfarenhet av rättstillämpning på ett av detaljförfattningar starkt genom reglementerat (men samtidigt rättsvetenskapligt nästan obearbetat) förvaltningsrättsligt gebiet — universitets- och högskoleväsendet — har i hög grad styrkt mig i den skenbart paradoxala uppfattningen att jumer ett livsområde blir föremål för författningsreglering, desto starkare blir det praktiska tryck, från systemets "användare", som innebär krav på fler vägledande avgöranden och fler explicita regler, fler riktlinjer. Inom högskoleväsendet produceras — i regel utan åläggande uppifrån, som svar på faktiskt kända praktiska behov i den egna hanteringen — sammanställningar av "regler", "anvisningar","riktlinjer" på alla nivåer i oöverskådlig mängd. Stor flit, sakkunskap och skarpsinnighet (samt mycken amatörjuridisk lidelse) konsumeras. Fenomenet är — det må sägas i förbigående — tillräckligt omfattande och intressant för att ingående rättssociologiska och rättsteoretiska undersökningar skulle vara väl motiverade. Man vågar måhända gissa att den ymniga tillverkningen av opersonliga, av något organ fastställda regler står i samband med en viss legitimitetskris när det gäller utövning av makt och auktoritet på det berörda området.
    2. I det följande skall jag först försöka belysa frågan om svensk rättfaktiskt lider — eller av de berörda uppfattas lida: det är i sak detsamma — av prejudikatbrist. Av praktiska skäl begränsas diskussionen till de allmänna domstolarnas arbetsområde.
    Därefter diskuteras i korthet frågan hur befintliga prejudikat enligt förhärskande svensk uppfattning på området nyttjas eller anses böra nyttjas. I ett följande avsnitt dryftas vissa utvecklingstendenser i Högsta domstolens domsstil och domsteknik under de senaste tio-tolv åren samt konsekvenserna av de förändringar som där inträtt. Efter en granskning av vissa element i den högst utvecklade prejudikatläran i något modernt västerländskt system — den engelska —övergår jag slutligen till en diskussion om vad som till äventyrs kan göras på detta område i svensk rätt.
    3. Inför det tjugufemte nordiska juristmötet i Oslo 1969 genomförde jag en begränsad undersökning av Högsta domstolens judikatur 1962—1966 i syfte att få en klarare bild av prejudikatproduktionens

 

En svensk prejudikatlära 925omfång.1 Den tabellariska uppställning som framlades i juristmötesavhandlingen och som här återges i not l följde en ämnesindelning, som avviker från rättsstatistikens och i stället — i huvudsaklig anslut-

 

1 Forhandlingene ved Det 25. nordiske Juristmøte, Oslo 1969. Referat överämnet "Rättsutveckling på annat sätt än genom lagstiftning". Den som bil. 1 intagna tabellen hade följande innehåll:

 

I NJA refererade avgöranden av Högsta domstolen.

 

 Ämne                                                  1962    1963    1964    1965    1966.

 

Familjerätt

Giftermålsbalken                                  4            17        4           8

Föräldrabalken                                      8             2        4           6          4

Ärvdabalken                                            3            6        3            17       15

 

 

Fastighetsrätt

Jordabalken                                             11            9        12           5       8

Byggningabalken                                     3             2        12            3

Vattenrätt                                                  6             5          3           12      3

Jorddelning, expropriation,
byggnadslagstiftning                              3             7            4          1        5

 

 

 

Offentlig rätt

Grundlagarna m. m.                                      1 —           4           3          2 

Div. admin. författningar                            12      2        12 

Straffrätt
(inkl. vägtrafik
och skatteförfattn.)             19      20   14        14         17

Processrätt                                                      13      23      18       17     24

Utsökningsrätt                                                3       6        3          3          —

Arvs- och gåvoskatt                                       8        13       7         9          13

 

Förmögenhetsrätt

Skadeståndsrätt                                             11       13        10       6           6

Konkursrätt(och HB 17 kap.)                     15        11         6

Sjörätt                                                              5         1           1        1             1

Försäkringsrätt                                               2        4           1       1             3

Arbetsrätt                                                         1        1            2      —            —

Immaterialrätt                                                 3       —          1       2             1

Associationsrätt                                               3       14        2        3

Obligationsrätt(avtal, köp, borgen)             5        3         8        4            4

 

 

926 Stig Strömholmning till referatsamlingen - bygger på balkindelningen. Målen är indelade i fyra huvudgrupper. Den första omfattar rättsområden, där indispositiva regler intager en dominerande plats och där parterna i stor utsträckning är hänvisade till domstol för att överhuvudtaget få sina tvister avgjorda. Även den andra huvudgruppen innefattar tillstörsta delen tillämpning av offentligrättsliga regler; bland jordabalkstvisterna spelade här hyres- och andra nyttjanderättstvister den ledande rollen. Detsamma gällde i än högre grad den tredje gruppen. Tillsammans utgör dessa tre grupper, omfattande mål för vilkas handläggning parterna är direkt hänvisade till domstol, en mycket stor majoritet av de refererade avgörandena. År 1966 var relationen mellan dessa och de "rena" förmögenhetsrättsliga målen 96:24, d.v. s. 4:1; under tidigare år var den sistnämnda huvudgruppens andel något större, dock utan att man kan tala om någon tendens under den korta period som avses. Inom den förmögenhetsrättsliga huvudgruppen svarade skadeståndsmålen för en tredjedel; vid sidan därav framstår de övriga förmögenhetsrättsliga avgörandena som rena ströfall.
    Slutsatsen i den här refererade juristmötesavhandlingen var att "redan blygsamheten i antalet förmögenhetsrättsliga och främst då obligationsrättsliga tvister som årligen kommer under den högstainstansens prövning måste göra det svårt för denna att effektivt bidraga till rättsutvecklingen på detta område genom en kontinuerlig och på områdets olika grenar fördelad prejudikatbildning".2
    För att erhålla åtminstone någon uppfattning om den senare utvecklingen har jag genomfört en liknande inventering och uppdelning av Högsta domstolens judikatur från åren 1978 och 1979. Resultatet blev: för år 1978 totalt 143 mål, varav 118 i grupperna I —III, 25 igrupp IV; för år 1979 totalt 141 mål, varav 116 i grupperna I —III, 25 i grupp IV.

 

Inom gruppen "förmögenhetsrätt" var fördelningen:
1978 1979 

skadeståndsrätt 3 5

konkursrätt 3 3

sjörätt 3 —försäkringsrätt — —arbetsrätt 1 1immaterialrätt — 3 associationsrätt 2 4 obligationsrätt (avtal, köp, borgen) 13 925 25

 

2 A. a. s. 25.

 

En svensk prejudikatlära 927Tendensen från åren 1962—66 är uppenbarligen i huvudsak oförändrad, även om totalantalet referat stigit något.
    Det enkla siffermaterial, som har redovisats här, kan utläggas i ett par olika riktningar. Det kan självfallet hävdas, att bristen på förmögenhetsrättslig judikatur i själva verket tyder på att man inte behöver mer av den varan; man klarar sig med andra medel, såsom skiljedom och förlikningsförfaranden av olika slag. De fa prejudikat som nu faktiskt tillkommer är i och för sig tillräckliga för att ge den vägledning som denna konfliktlösande verksamhet behöver. Och på andra rättsområden inom de allmänna domstolarnas arbetsfält — huvudgrupperna I —III i min uppställning, där utom judiciella lösningar normalt icke står till buds — är prejudikat mängden större och därför också tillräcklig.
    En grov stickprovsjämförelse mellan den kvantitativa utvecklingen författningsproduktionens område kan vara motiverad. Antalet i SFS utgivna författningar var under den tidigare ovan berörda perioden följande: 1962: 709 st.; 1963: 699 st.; 1964: 902 st.; 1965: 932 st.; 1966:770 st. År 1967 steg antalet till 950. Motsvarande siffra för 1978 är 1001, för 1979 är den 1212. Några vittgående slutsatser medger självfallet inte dessa uppgifter utan djupare kunskaper såväl om författningsflorans sammansättning som om samspelet mellan författningsbestämmelser och prejudikat.
    Motsatsvis kan det påstås — och det förefaller mig alltsomallt att vara den ståndpunkt man oftast hör företrädd av praktiskt verksamma jurister: "hör", ty i sådana frågor far man som regel nöja sigmed muntligt framförda individuella reaktioner — att prejudikatbildningens relativt ringa omfång är en beklaglig brist, med påtagliga praktiska nackdelar. Skulle denna ståndpunkt vara den riktiga, eller åtminstone den bäst underbyggda, framstår det både för den praktiskt och för den teoretiskt verksamme juristen som en viktig uppgift att pröva vilka åtgärder som kan vidtagas för att förbättra sakernas tillstånd. Det följande bygger på att denna uppgift är för handen och påkallar analys och förslag.
    Här öppnar sig nu återigen i princip två skilda vägar. Å ena sidan kan man pröva olika åtgärder, som syftar till att öka prejudikatmassan genom att tillse, att fler principiellt betydelsefulla mål kommer under domstolarnas, främst naturligtvis då den högsta instansens, bedömning. Å andra sidan kan man överväga metoder för att utnyttjaden begränsade prejudikatmängd som nu faktiskt produceras så aktivt och så väl som möjligt.
    Det är den senare vägen som skall väljas här och som skall dryftas i det följande. Den förra är givetvis i och för sig både legitim och värd

 

928 Stig Strömholmatt begrundas. Den förefaller emellertid att redan från början stöta på mycket allvarliga, ja avgörande hinder. Först och främst förhåller det sig som bekant icke så att den högsta instansen i det allmänna domstolsväsendet skulle ha för litet att göra. Tvärtom är den i hög grad sysselsatt. En reellt betydelsefull ökning av prejudikatbildningen inom den sektor där "prejudikattorkan" är mest uppenbar, d. v. s. den där parterna nu ofta nyttjar andra konfliktlösningsmetoder, skulle med andra ord kräva antingen åtgärder för att begränsa måltillströmningen till andra områden eller administrativa eller processuella förändringar i Högsta domstolens arbetssätt. Intetdera ämnet skall beröras här; jag saknar all kompetens att utveckla någotdera. Helt svepande vågar väl emellertid en utomstående iakttagare hävda, att varken en total resursförstärkning av den högsta instansen — d. v. s. i praktiken ännu fler ledamöter i en areopag, som redan med hänsyn till landets befolkning är ganska talrik — eller åtgärder som försvagar prejudikatbildningen inom grupperna I —III eller förändringar, som innebär en mindre omsorgsfull hantering av de enskilda målen, ter sig lockande.
    Den genomgående frågeställningen för den följande diskussionen blir sålunda huruvida och på vilket sätt förändringar i fråga om användningen av den faktiskt existerande och producerade prejudikatmängden kan genomföras.
    4. Ett första steg blir att granska hur den nu förhärskande prejudikatläran — d. v.s. normativa idéer om och principer för utnyttjandet av tidigare avgöranden som rättskällefaktorer — egentligen ser ut. Finns det en svensk prejudikatlära i denna mening?
    Låt oss inledningsvis erinra om att det finns all anledning räkna med att det i ett fullt utbyggt rättssystem alltid uppstår en växelverkan mellan det sätt på vilket en institution, en text eller vad det nu måvara faktiskt fungerar och användes och det sätt på vilket det — sakta eller snabbt — utvecklas och förändras i tiden. Ett klart exempel: från det fjärran historiska skede då vissa avgöranden i engelsk (och senare amerikansk) common law började att upptecknas, offentliggöras, åberopas som auktoritativa uttryck för en tänkt oskriven "lag", kan man räkna med att dessa avgöranden också kom att utformas i medvetande om denna speciella funktion (på samma sätt som man kan konstatera, att svenska lagförarbeten sedan 1800-talets sista fjärdedel utformats i full vetskap om att deras uppgift icke endast, och kanske inte ens främst, varit att övertyga statsmakterna om föreslagna lösningars lämplighet utan även att tjänstgöra som tolkningsbas vid tillämpningen av de lagtexter som förarbetena också innehåller).
    I fråga om svenska rättsfall kan det inte förrän i mycket sen tid

 

En svensk prejudikatlära 929sägas, att de primärt eller överhuvudtaget utformats med prejudikatfunktionen som öppet erkänd väsentlig uppgift. Tvärtom finns det i den offentliga debatten — mager som den är — på detta områdeuttalanden från sen tid, i vilka framstående domare förklarat, att avgörandet också i högsta instans främst är avsett att sätta punkt fören individuell tvist och blott i andra hand kan anses avsett att användas såsom principiellt vägledande för senare judikatur. Det finns beskrivningar, så sent som från 1960-talet, av hur omsorgsfullt den högsta instansen sökt undgå formuleringar, som skulle kunna uppfattas såsom principiella ställningstaganden och därmed riskera att binda domstolen.
    Som strax skall beröras närmare, har situationen under de senaste trettio, framför allt under de allra senaste tio åren, förändrats som en följd av successivt — först genom nya rättegångsbalkens införande 1948, sedan genom 1971 års fullföljdsreform — genomförda lagändringar, vilka accentuerat Högsta domstolens prejudikatbildande funktion. Förändringarna kan emellertid inte anses ha bearbetats av doktrin och praxis på ett sådant sätt att man med fog skulle kunna tala om en väletablerad svensk "rättsfallstolkningslära". Man kan förövrigt t. o. m. påstå, att den senare utvecklingen åtminstone i ett hänseende rentav inneburit att rättsfallstolkningen försvårats, eftersom flertalet av de stående formaliserade vändningar som karakteriserade äldre domsstil och som användes med betydande precision numerasynes i det allra närmaste utmönstrade.
    I doktrinen har otvivelaktigt betydelsefulla insatser till skapandet och utvecklingen av en svensk prejudikatlära gjorts främst av Thornstedt3 och Hjerner.4 En ingående och skarpsinnig undersökning av arbetsdomstolens prejudikatbildning har företagits av Sigeman.5 Det har emellertid i dessa fall rört sig om — högeligen nödvändiga —deskriptiva och analytiska pionjärstudier av problemet som sådant; med undantag huvudsakligen för Thornstedt, som diskuterar metoder för att utvinna acceptabla svar ur skenbart eller verkligt oförenliga rättsfall (av äldre typ, d. v. s. från perioden före 1971), har de nämnda författarna nöjt sig med att påvisa möjliga tolkningsmetoder och avstått från att argumentera för bestämda normativa ståndpunkter.6

 

3 Hans Thornstedt, Om rättsvillfarelse, s. 12 ff; s. förf, Legalitet och teleologisk metod i straffrätten, i Festskrift till Herlitz, 1955, s. 319 ff.

4 Lars Hjerner, Om rättsfallstolkning (kompendium, Sthlm, Juridiska föreningen, flera uppl. fr. o. m. 1961).

5 Tore Sigeman, Om rättsbildning och prejudikatlära i arbetsdomstolen. I Arbetsrätten i utveckling. Studier tillägnade Folke Schmidt, 1977, s. 203 ff.

6 Bland systematiska framställningar må först nämnas Aleksander Peczeniks korta men klargörande framställning i Juridikens metodproblem, 2 uppl. 1980, s. 121 ff, samt den likaledes kortfattade diskussionen i Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 2 uppl. 1984, s. 333 ff, 445 ff. 

930 Stig StrömholmDeras bidrag skall icke närmare analyseras här.
    På en punkt finner jag det dock möjligt och även klargörande för det fortsatta resonemanget att ta ställning i den normativa debatt som kommit att föras. Enligt min uppfattning låter sig en s. k. subjektiv, d.v. s. i första hand intentionstolkande, prejudikatlära icke försvaras med rimliga argument.
    Det är, på samma sätt som i fråga om lagstiftning, en illusion att föreställa sig att man — bortsett från helt klara fall, men dessa behöver knappast dryftas här — med avseende på en kollegial domstol skulle kunna vinna säker kunskap om de dömandes faktiska bevekelsegrunder, föreställningar och intentioner, nota bene om de för den dömande majoriteten gemensamma motiv av detta slag som vid en intentionstolkning ensamma kan göra anspråk på auktoritet. Vad tolkningsunderlaget — texten — beträffar, torde det räcka med att erinra om hur varierande denna kan vara: från skarpt utformade särmeningar över utslätade kompromissförslag till fullständigt innehållslösa "hattar". Den verksamhet som består i, och går ut på, att ur sådana texter finna normativ vägledning för senare avgöranden7, har föga gemensamt med historisk och textkritisk "tolkning".
    I annat sammanhang har jag sökt precisera vad som enligt min uppfattning är väsentligt för att rättsfall skall kunna nyttjas som rättskällefaktorer och regelkällor i ett högt utvecklat rättssystem i vår tid. Det är, heter det, "(1) att det finns i möjligaste mån entydiga, allmänt accepterade och således likformigt tillämpade konventioner för hur denna användning skall tillgå samt (2) att de som utformar prejudikat likaså på ett någorlunda generellt och likformigt sätt beaktar dessa konventioner. Annars", avslutas framställningen, "hänger hela 'tolkningen' uppenbarligen i luften; all effektiv kommunikation förutsätter fungerande konventioner."
    Vad innebär då egentligen "rättsfallstolkning", som verksamheten rimligen och lämpligen kan karakteriseras i modern svensk rätt? Attdet inte är någon tolkning i historisk eller filologisk mening är klart. Det är fråga om en intellektuell operation, som karakteriseras av vad Hjerner kallar "tendensen att generalisera avgörandet i målet" för att i möjligaste mån utvinna en någorlunda konkret rättsregel, till skillnad från en helt abstrakt princip, ur avgörandet. En — vanligen stillatigande uppställd — premiss för operationen är att det eller de tidigare avgörandena alltid skall kunna återföras på några allmänna överväganden; det förutsättes att de dömande är ideologiskt bundna av en generaliseringstendens. Den förutsättningen är nu varken ny eller förvå-

 

7 Se Strömholm, a.a. s. 379 ff.

 

En svensk prejudikatlära 931nande; den står i god harmoni med iakttagelser, som den intresserade iakttagaren lätt kan göra om han granskar karakteristiska drag i den dömande verksamheten, nämligen domstolarnas normativa syn på sin verksamhet8 och generaliserbarhetens betydelse som relevanskriterium för argument i den judiciella argumentationen.9 Man vågar kanske formulera principen så, att ett villkor för prejudikats nyttjande som rättskällefaktorer är att de instanser vilkas avgöranden uppfattas som prejudikatbildande anser sig stå under förpliktelsen att utforma sina domar och beslut så (och redovisa dem så) att varje dom kan återföras på en eller flera mer eller mindre fullständigt formulerade regler. Vad rättsfallsuttolkaren har att göra är att utleta regeln eller reglerna ur prejudikatet.
    En lång och varierande rad av svårigheter kan hopa sig på tolkarens väg. Här är inte platsen att söka inventera och beskriva dem. Till stor del påminner de naturligt nog om lagtolkarens vedermödor, även om den i lag färdigformulerade regeln vanligen ställer svårigheter på ennågot annan nivå. Ett av de mest karakteristiska problem som kan uppstå vid prejudikattolkning ligger i att den regel som uttolkaren tycker sig finna synes omöjlig att förena med normer, som han funnit i lagtext eller i andra prejudikat. En dylik oförenlighet är ibland tydlig och omöjlig att upplösa; i sådant fall står inte annat åter än att konstatera förhållandet och falla tillbaka på någon av de prioritetsregler som den juridiska tekniken besitter för att bemästra dylika normkonflikter.10 Ibland torde motsägelser kunna undvikas genom att den eller de normer som utläses ur ett prejudikat tilldelas ett snävare tillämpningsområde (en lägre generalitetsgrad) än som från början ansetts riktigt. Konkret tillgår därvid oftast så att någon eller några av de i det "svårplacerade" prejudikatet förekommande konkreta omständigheterna, som man vid den ursprungliga regelformuleringen bortsett ifrån, nu s. a. s. får återkomma och utgöra element i regelns utformning.
    Även om det säkert råder mycket god insikt, både bland prejudikatskapande och bland prejudikatnyttjande jurister, om generaliseringskravets nödvändighet, vill jag göra gällande att de nyss uppställda båda villkoren för prejudikats användning som rättskällefaktorer inte är i full utsträckning uppfyllda i den gällande svenska rätten. Härav följer givetvis inte, att prejudikat skulle vara eller ha blivit mindre betydelsefulla rättskällefaktorer. Motsatsen synes vara förhållandet. Vilka skälen än må vara, förefaller det som om domstolsavgö-

 

8 A.a. s. 175 ff.

9 A.a. s. 421 f. Utförligare i s. förf., Idéer och tillämpningar, 1978, s. 241 ff

10 Se Rätt, rättskällor och rättstillämpning, s. 416 ff.

 

932 Stig Strömholmrandena under de senaste tjugu-trettio åren kommit att allt som allt intaga en betydligt mer betydelsefull position i rättskällehänseende än som tidigare var fallet. Inte heller följer av det sagda, att det inte skulle finnas goda skäl att göra både den faktiskt förekommande prejudikatanvändningen och de element i en deskriptiv eller normativ prejudikatlära som till äventyrs kan uppställas på dessa grunder till föremål för rättsvetenskapligt studium. Ett sådant ter sig tvärtom mycket angeläget. Vad min negativa slutsats praktiskt innebär är helt enkelt att prejudikatläran i svensk rätt inte nått det utvecklingsstadium där den kan utläggas i någorlunda klara teser och punkter (väl att skilja från en viss preliminär systematisering och ett antal ganska triviala tumregler). Till detta påstående fogar sig naturligen spörsmålet om det idag överhuvudtaget är möjligt att på ett sådant område utveckla en normativ lärobyggnad, som på en gång fyller rimliga praktiska och teoretiska anspråk. Granskningen av detta spörsmål kräver dels en närmare blick på den svenska prejudikatbildningens faktiska förutsättningar och innehåll, dels ett studium av de karakteristiska dragen i sådana prejudikatsystem som verkligen kan anses fylla de antydda villkoren. Det gäller i första hand engelsk common law.
    5. Vad den aktuella svenska situationen angår, kunde det nu tyckas som om 1971 års ändringar i dispensreglerna i 54 kap. 10 § RB — de ändringar som så uppenbart byggde på uppfattningen att Högsta domstolen (och, i kraft av samtidiga reformer på det förvaltningsprocessuella området, Regeringsrätten) skulle utgöra en ren prejudikatinstans — borde ha medfört uppenbara förbättringar i förutsättningarna för nyttjande av rättsfall såsom rättskällefaktorer. Att det dessförinnan, som redan antytts, var tämligen klent med den prejudikatbildande funktionen och rentav med uppfattningen, att en sådan var speciellt angelägen, det torde inte behöva närmare utvecklas. Ett välbekant och karakteristiskt uttryck för det ännu ett decennium före dispensreformen förhärskande synsättet föreligger i en artikel av Högsta domstolens dåvarande ordförande, justitierådet Nils Beckman, från år 1962; det heter där, att domstolens domar är "i första hand skrivna icke för prejudikatsökande jurister utan för parterna i målet".11
    Syftet med 1971 års reform var bl. a. att ge Högsta domstolen ställningen av — mer eller mindre renodlad — prejudikatinstans. Den

 

11 Tidskrift för Sveriges Advokatsamfund 1962 s. 167. Vidare Strömholm, Rättsutveckling på annat sätt än genom lagstiftning, 25 nordiska juristmötet i Oslo 1969, s. 25 ff. 

En svensk prejudikatlära 933lagtext som ersatte 54 kap. 10 § RB i den tidigare utformningen hade i tillämpliga delar följande lydelse:

 

    Prövningstillstånd må meddelas allenast
    1. om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas av högsta domstolen; eller
    2. om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller domvilla förekommit eller att målets utgång i hovrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.

 

    I förhållande till tidigare ordning innebär de nya reglerna sålunda att prejudikatfunktionen — uppgiften att tjäna till "ledning av rättstillämpningen" främst i de fall där klargörande ställningstaganden saknades — renodlats. För prejudikatdispens räcker det numera att en prövning är "av vikt" (mot "synnerlig vikt" i äldre text) och ändringsdispenserna är begränsade till extrema och grova fall.
    I en festskriftartikel till Johannes Andenæs för någon tid sedan12 försökte jag visa hur den svenska Högsta domstolen efter 1971 förhållandevis snabbt och genomgripande övergått till en väsentligt öppnare och fullständigare domskälsredovisning än förut i ett antal viktiga hänseenden: i fråga om diskussionen av lagförarbeten, i analysen av tidigare egen praxis och i användningen av uttalanden i doktrinen. Härtill har kommit en väsentligt större öppenhet i dryftandet av t. ex. sådana begrepp som laganalogi samt av teleologiska överväganden och av ett visst ställningstagandes mer långsiktiga samhälleliga konsekvenser.
    I den utveckling som ägt rum finns det två moment som bör hållas isär. Det ena är den ökade öppenheten i redovisningen och diskussionen av de argument man faktiskt byggt på. Det andra är den ökade friheten i själva valet av dessa argument. De båda elementen är i själva verket av ganska olika beskaffenhet från prejudikatlärans synpunkt.
    Vad först gäller öppenheten i redovisningen av de skäl som framstått som avgörande för utgången av ett mål, förefaller det allt som allt klart, att fördelarna med en höggradig öppenhet överväger. Författandet av domskäl utgör ju ofta eller oftast ett slags efterhandskontroll avden egna argumentationen. Det är knappast någonsin försvarbart attlägga verbala dimridåer över denna kontroll. Den kärva kortheten —för att nu inte tala om uttryck av typen "med hänsyn till vad i övrigt förekommit i målet" — i äldre svensk judikatur var förvisso djupt nedslående för uttolkaren, även om det säkert ofta fanns starka skäl för försiktigheten i skrivsätt; det bör erinras om att en betydande del av Högsta domstolens tid då åtgick till att avdöma ganska triviala

 

12 En stillsam revolution — utvecklingstendenser i den svenska Högsta domstolens argumentationsteknik efter 1971 års fullföljdsreform I Lov og frihet. Festskrift til Johs. Andenæs, Oslo 1982, s. 653 ff. 

934 Stig Strömholmmål, där ändringsdispens dock hade tett sig ofrånkomlig. Därmed ärnu inte sagt att inte öppenhet i domskäl kan drivas för långt. Aven den högsta instansen kan "skriva fast sig". Inte ens denna instans kan alltid och utan vidare hoppas på att besitta den omfattande överblick och den levande sociala fantasi som krävs för att dess judikatur i längden skall stå sig. För lagstiftaren står då vägen till en lagändring oftast öppen. Att ändra sig är svårare för en prejudikatbildande domstol.
    Vårt andra spörsmål, som rörde själva argumentens mer eller mindre öppna eller slutna, fria eller bundna karaktär, är av något annat innehåll. Naturligtvis kan man tänka sig åtskilliga situationer, där domstolarna helt enkelt inte far någon auktoritativ ledning för sin verksamhet, som ju präglas av flera egenartade drag, bl. a. beslutstvång trots materialets svårtillgänglighet. Där inga auktoriteter står till buds, är otvivelaktigt "fria" argument av rationellt slag vida bättre än inga argument alls, och sannolikt även bättre än auktoritära eller pseudoauktoritära resonemang. Det kan å andra sidan inte förnekas, att mycket "öppna" och obundna resonemang kan utsätta domstolarna för risker av skiftande slag. De kan hamna i sakligt omotiverat politiskt blåsväder från många olika håll, om de värderingar de faller tillbaka på inte är föremål för allmänt consensus. De kan kritiseras, om de hypoteser rörande samhällsförhållanden och samhälleliga orsaker och verkningar som de framställer visar sig vara amatörmässiga och dåligt underbyggda.
    Men dessutom — påståendet kan te sig paradoxalt, men jag skall söka underbygga det — kan en påtagligt fri argumentation medföra risk för att avgörandena blir svårare att utnyttja som rättskällefaktorer, i synnerhet om det fria resonemanget redovisas mycket detaljerat. Ju ordrikare och ju mer nyanserat domarna resonerar i enskilda mål, desto mer komplicerad blir uppgiften att konstruera en allmän regel på grundval av deras avgöranden, och desto svårare är det m. a. o. att generalisera de lösningar som är särskilt önskvärda om prejudikatmängden är liten. Ett visst mått av formelaktighet hör otvivelaktigt till själva begreppet "regel". Ju fler moment den prejudikatbildande domaren lägger fram som underlag för sitt ställningstagande, desto fler rensningar måste meddelandets mottagare genomföra bland argumenten.
    6. I det föregående har jag gjort gällande, att en väl fungerande rättsbildning genom prejudikat först och främst kräver konventioner förde prejudikatskapande instansernas sätt att utforma sina avgöranden och för de lägre instansernas sätt att använda dessa. Själva begreppet konvention antyder formler och fixerade mönster; det står i viss motsätt-

 

En svensk prejudikatlära 935ning till ett fritt och diskuterande skrivsätt. Ett sådant innebär, kort uttryckt, att domarna sätter in betydande energi på att ej blott finna den rätta lösningen i målet utan också övertyga sig och andra om att de faktiskt har gjort det. Hur går det då, om det inte lyckas? För den svenska rättens del finns ett välkänt yttrande från 1947, då justitieombudsmannen hade riktat anmärkning mot en underrättsdomare, som inte följt ett plenaravgörande av Högsta domstolen. Riksdagens förstalagutskott, som hade att ta ställning till justitieombudsmannens års berättelse, uttalade i detta sammanhang, att "endast tyngden av de skäl, som av Högsta domstolen åberopas till motivering av domsluten, bör vara avgörande för Högsta domstolens inflytande på rättstilllämpningen i de lägre instanserna".13 Det kan te sig egendomligt att lagstiftaren icke i någon form diskuterade frågan om prejudikats mer eller mindre "bindande" verkan i de för övrigt tämligen fylliga förarbetena till 1971 års fullföljdsreform. Som läget nu är, synes det vara anledning att alltjämt hålla fast vid uppfattningen, att prejudikat inte har annat eller mer än "persuasiv" — till skillnad från "auktoritativ"— verkan. Hur genomtänkt riksdagsutskottets yttrande från 1947 var, måste här lämnas därhän. Den allmänna innebörden är klar nog, men det måste samtidigt framhållas, att hänvisningen till "skälens tyngd" i praktiken ju inte kan innebära annat än att det är den berörde hovrätts- eller underrättsdomaren som har att avgöra om skälen är "tunga nog" och därmed att självständigt bedöma om han skall låta sig ledas av Högsta domstolen eller ej. I realiteten torde den inom domarkåren (och f. ö. också inom doktrinen) förhärskande uppfattningen om den rätta "graden av bundenhet" vara betydligt mer långtgående; snarast torde man anse, att de lägre instanserna faktiskt är skyldiga att följa Högsta domstolen, om inte domskälen i den högsta instansens avgörande på anförda skäl — påvisbart misstag i sak- eller rättsbedömning, klart förändrade yttre förhållanden eller klart belagda värderingsförändringar — visas "väga" påtagligt "lätt". Även om 1947 års utskottsuttalande sålunda, trots den auktoritet som det rimligtvis bör tillerkännas, nog måste korrigeras något, kvarstår dock den generella principen, att domstolarna inte är formellt eller principiellt bundna av Högsta domstolens ställningstaganden som sådana. Om detta är riktigt, riskerar — paradoxalt nog — den fullständigare och öppnare domsstilen i Högsta domstolens judikatur efter 1971 att försvaga eller åtminstone begränsa prejudikatfunktionen. Ju mer omfattande, detaljrika och speciella för det enskilda fallet skälen

 

13 Se närmare F. Schmidt, Domaren som lagtolkare, i festskrift för Nils Herlitz, 1955, s. 263 ff. 

936 Stig Strömholmär, desto smalare är den yta de täcker, och desto svårare är det att på deras grund, utan fasta konventioner, komma till de generella slutsatser som den prejudikatsökande senare domaren är ute efter. Härvid torde det inte vara till nämnvärd hjälp att Högsta domstolen i ökad omfattning kommit att beakta och uttryckligen diskutera de sannolika generella samhälleliga konsekvenserna av ifrågakommande rättsliga lösningar. En ökad orientering mot sådant konsekvenstänkande kan otvivelaktigt spåras i de senaste tio årens svenska judikatur från dehögsta instanserna.
    7. På detta stadium ter det sig lämpligt att övergå till en kortfattad presentation av ett par enstaka men såsom särskilt karakteristiskautvalda exempel på engelsk-amerikansk rättsvetenskaplig diskussion kring ratio decidendi, d.v. s. det för senare och lägre domstolar förbindande elementet i ett prejudikat i common law. Som utgångspunkt förframställningen må tagas ett känt yttrande av professor Arthur Goodhart, den jurist i modern tid som ägnat den specifikt engelska prejudikatläran det mest ingående (och kanske, men därom är ytterst vanskligt att ge vederhäftigt besked, det mest inflytelserika) studiet. Goodhart skriver "The logic of the argument, the analysis of prior cases, the statement of the historical background may all be demonstratively incorrect in a judgment, but the case remains a precedent nevertheless."14
    Det från svensk metodologisk synpunkt ovanliga, kanske rentav en smula stötande men samtidigt intressanta och lärorika i anglo-amerikansk debatt inom prejudikatläran är — och Goodharts just citerade uttalande utgör en god illustration — att systemet anses fungera, och måste fungera, på villkor som — vad de i övrigt må innebära — i varjefall inte innebär att det är domskälens argumentativa tyngd som förlänar ett överinstansavgörande dess betydelse. Domskälen kan, som Goodhart uttrycker saken, mycket väl uppvisa så allvarliga brister att det vore orimligt att tala om "tyngden av de skäl" som avgörandet erbjuder. Och likväl måste det kunna nyttjas av en senare domare som underlag för dennes beslut, eftersom hela rättssystemet förutsättes bygga på prejudikatens företrädesställning som rättskällefaktorer. De enda fall där den senare domaren har rätt att bortse från ett prejudikat från högre instans är när detta innebär en uppenbart felaktig rättstillämpning, men felaktigheten måste då (möjligen bortsett från helt extrema och exceptionella fall) i vederbörlig ordning hakonstaterats av en med den prejudikatskapande domstolen jämställdeller i förhållande till denna överordnad instans. Det är inte den lägre

 

14 Yale Law Journal (1930) s. 161 ff.

 

En svensk prejudikatlära 937domarens sak att företaga några egna vägningar av prejudikats större eller mindre "tyngd".
    Det torde knappast vara nödvändigt att länge orda om det högst reella dilemma som den anglo-amerikanska prejudikatsideologin kan försätta den senare domaren uti, när enligt dennes mening något åberopat tidigare avgörande innefattar uppenbara logiska eller liknande fel och brister — men "remains a precedent nevertheless". För att komma till rätta med denna situation står egentligen endast ett tillvägagångssätt till buds: att (först uppfinna och sedan) använda sådana mer eller mindre fasta och välartikulerade tolkningskonventioner, som bl. a. medger viss frihet eller åtminstone självständighet vid nyttjandet av prejudikat som auktoritativa rättskällor. Behovet av sådana konventioner blir naturligt nog ännu mer framträdande, omdet råder brist på prejudikat och möjligheterna att särskilja ("distinguish") besvärande precedensfall därmed är begränsade. Vid prejudikattorka är det ju även bortsett från det tvivelaktiga prejudikatetsproblem föga mer än en lyckträff om ett tidigare avgörande råkar täcka det område där en senare domare behöver en regel. Vill den senare domaren i denna situation utvidga prejudikatets användningsområde för att få vägledning, tvingas han till tolkningsoperationer,som leder långt, kanske mycket långt, bort från det vägledande avgörandets faktiska innebörd och vilkas resultat ofta nog framstår som fria eller hypotetiska förlängningar av linjerna i det tidigare målet. Kritik för godtycke och slumpmässighet ligger nära. Även här har tolkningskonventioner en väsentlig roll att spela.
    Den preliminära slutsats som tränger sig på är att om prejudikat —med de ofullkomligheter från rättskällesynpunkt som dessa företer, hur välgjorda de än må vara — skall nyttjas som rättskällor, vare sigdet finns anledning imponeras av "tyngden av de skäl" som den prejudikatskapande domstolen anför eller ej, krävs det konventioner, som gör det möjligt å ena sidan att på ett allmänt accepterat sätt maximalt utnyttja ett kanske magert prejudikatbestånd, å andra sidan att i form respektera prejudikaten men i sak åtnjuta betydande frihet ianvändningen av dem. Det första ledet i denna uppgift är uppenbarligen av särskild aktualitet i ett rättssystem sådant som det svenska; det senare ledet är av särskild vikt i anglo-amerikansk common law. Ty om prejudikat — som fallet är enligt alltjämt förhärskande svensk rättskälleideologi — skall följas endast i den mån de är övertygande och om det samtidigt råder utpräglad prejudikattorka, krävs metoder och grepp för rättfallstolkningen, som möjliggör en utpräglat aktiv men samtidigt i möjligaste mån likformig och allmänt accepterad användning av rättsfallsmaterialet. Och vad är sådana metoder och grepp,

 

938 Stig Strömholmom inte "konventioner", hur främmande och kanske negativt detta ord än må klinga i nordiska juristers öron?
    Är det då möjligt att idag utforma lämpliga prejudikattolkningskonventioner för den svenska rättens bruk? Från elementära och triviala principer (t. ex. rörande nyare domars företräde framför äldre, enhälliga ställningstagandens större styrka än 3 —2-avgöranden o. s. v.) kan vi här bortse.
    Den följande framställningen i detta avsnitt (7) ansluter sig nära till ett tidigare bidrag (i festskrift till Jan Hellner, 1984)15, där angloamerikansk prejudikatlära diskuteras i syfte att finna tänkbara utgångspunkter för en svensk konventionsbildning av det slag som här avses. Av denna diskussion skall här endast en del återupptagas.
    Den citerade professor Arthur Goodhart uppställer en normativ prejudikatlära av åtskillig komplexitet.16 Den sammanfattas av författaren i fem punkter: (1) den rättsprincip som ett fall uttrycker återfinnes inte i de skäl domaren ger för sitt domslut; (2) inte heller återfinnes rättsprincipen i den rättsregel som eventuellt formuleras i domstolen; (3) rättsprincipen återfinnes inte nödvändigtvis genom en granskning av alla bevisbara fakta i målet, satta i förbindelse med domarens avgörande; (4) den rättsprincip som ett fall uttrycker återfinnes om man beaktar de fakta domaren behandlat som rättsligt relevanta samt hans avgörande såsom grundat på dessa fakta; (5) när man söker fallets princip är det också nödvändigt att fastslå vilka fakta som ansågs irrelevanta av domaren, ty principen kan bero på uteslutande likaväl som på inräknande.
    Härutöver formulerar Goodhart ej mindre än tio principer för bestämning av relevanta och irrelevanta fakta. Dessa kan förefalla godtyckliga, men deras funktion och rationalitet framgår klarare omde sättes i samband med de fem punkterna. Det erfordras inte mycket skarpsinne för att konstatera att dessa utgör ett energiskt försök att bygga upp just det system av konventioner som är nödvändigt för att prejudikat skall kunna utnyttjas som rättskällefaktorer utan att tolkaren tvingas till några som helst psykologiska eller psykologiserande ansträngningar. Konventionerna har emellertid en ganska säregen karaktär. Först och främst är de uppenbarligen inte avsedda (och heller inte ägnade) att hjälpa prejudikattolkare, vilkas främsta bekymmer är materialets gleshet. Snarare förhåller det sig tvärtom. Man kan nämligen, för det andra, rentav påstå, att Goodhart skisserar ett

 

15 Strömholm, Behövs en prejudikatlära? — Vittnesbörd från common law, i Festskrift till Jan Hellner, 1984.

16 Ovan not 13 a.a.

 

En svensk prejudikatlära 939system som får en prejudikatbaserad rätt med mycket riklig (och "absolut bindande") prejudikatalstring att fungera även med prejudikat av mycket tvivelaktig intellektuell (och därmed juridisk) kvalitet. I den ovan nämnda festskriftsartikeln heter det: "Av de två rollinnehavarna i Goodhart's kommunikationsspel — avsändare och mottagare, d.v. s. den eller de domare som skapat prejudikatet och den eller de domare som använder detta — är det knappast tvekan om att det ärden senare som har den viktigare rollen. Prejudikat uppstår och fungerar — paradoxalt som det i förstone må låta — trots, eller åtminstone vid sidan av, de domare vilkas avgöranden dock till slut enligt den rättsideologi till vilken Goodhart tveklöst bekänner sig innefattar den hemlighetsfulla och svårfångade ratio decidendi. Det är, kan man säga, genom efterföljarens, den prejudikattillämpande domarens, kompetenta nyttjande av precedent-reglerna — inte genom den prejudikatskapande domarens verksamhet — som man överhuvudtaget får ett användbart system. Detta kan te sig anmärkningsvärt: att det ställs större anspråk på, och fästes större vikt vid, uttolkaren av ett budskap än på, och vid, dettas ursprungliga avsändare är kanske i och för sig inte något anmärkningsvärt, men om man betänker att den senare domarens kompetenta och konventionstrogna tolkning regelmässigtinte blott utgör ett — låt oss hoppas korrekt — avgörande av ett ellerflera individuella mål utan därutöver också en auktoritativ formulering, ev. vidareutveckling av rättsprincipen i det äldre avgörandet, blir rollfördelningen mer problematisk."
    Låt oss så komplettera granskningen med att kortfattat framlägga Goodharts tio principer för relevansbedömning: (1) Alla faktiska uppgifter om person, tid, plats, sort och mängd är irrelevanta om ej motsatsen uttryckligen fastslås; (2) om det inte förekommer domskäl eller om domskälen inte meddelar några fakta, måste alla fakta i målet anses relevanta; (3) om det finns uttryckliga domskäl, är deras beskrivning av fakta slutgiltig och kan inte motsägas på grundval av akten i målet; (4) om domskälen ej berör ett faktum, som finns i akten i målet, kan det bero på förbiseende eller på en underförstådd slutsats, att detta faktum är irrelevant; i brist på bevisning om motsatsen, antages det senare vara fallet; (5) alla fakta som domaren uttryckligen betecknar som irrelevanta måste anses irrelevanta; (6) alla fakta som domaren implicite behandlar som irrelevanta måste anses ha denna karaktär; (7) alla fakta som domaren uttryckligen betecknar som relevanta måste anses ha denna egenskap; (8) om domstolen inte skiljer mellan relevant och irrelevant, måste alla åberopade fakta i målet anses relevanta; (9) är domarna oeniga om faktas relevans men eniga om slutet, har fallet inte större bredd än som svarar mot de fakta

 

61-43-869 Svensk Juristtidning

 

940 Stig Strömholmalla domare ansåg relevanta; (10) slutsatser byggda på hypotetiska, till skillnad från fastställda eller accepterade fakta, är oförbindande uttalanden, obiter dicta, icke delar av den bindande (och rättsbildande) ratio decidendi.
    Vid närmare begrundan framstår den tiohövdade katalogen överprinciper för relevansbedömning såsom ett ytterligare och klarare belägg för Goodharts strävan att finna en modell för ett funktionsdugligt rättskällesystem, som ger den senare domaren på en gång största möjliga frihet och bästa möjliga vägledning. I det citerade festskriftsbidraget ges följande karakteristik:

 

"De korsande hänsynen — främst frihet contra säkerhet — ger på vissa punkter systemeten motsägelsefull karaktär. Friheten, här liktydig med möjligheten för senare domareatt komma ifrån avgöranden, som av det ena eller andra skälet betraktas som inacceptabla vid tidpunkten för det senare avgörandet, tillgodoses framför allt på tre sätt:varken den prejudikatskapande domarens formulering av skälen för avgörandet ellerhans regelformulering är bindande; inte heller utgör en sammanställning av samtliga faktai målet med det faktiska avgörandet (till skillnad, således, från domarens egen beskrivning av detta) en självklar bas för ratio decidendi. Samtidigt som Goodhart sålunda (ochhär i harmoni med andra författare) är angelägen om att inte låsa den senare domarenvid en olycklig formulering av den tidigare domarens motiv eller av den regel han ansettsig följa, för att som underlag för prejudikatanvändningen nyttja endast det s. a. s.nakna råmaterialet — fakta, och vad domaren gjorde med dem, till skillnad från vad hanpåstod sig göra eller trodde sig göra — samtidigt låter författaren den tidigare domarensexplicita och implicita yttranden om faktas relevans eller irrelevans bli avgörande: enbakdörr öppnas för den subjektiva tolkningen. I själva verket är denna motvilligtöppnade bakdörr både bred och hög; det är svårt att inse, att det skulle föreligga någonrationellt motiverbar skillnad mellan å ena sidan risken för felbedömningar (i någonmening, som här kan lämnas därhän) och felaktiga redogörelser beträffande det ena ellerandra faktiska förhållandets relevans från rättslig synpunkt, å andra sidan faran förolyckliga formuleringar av domsmotiv eller regler. Den mest plausibla förklaring till dennaåtskillnad som man kan tänka sig synes vara att, därest ett rättskällesystem medprejudikat som främsta rättskälla överhuvudtaget skall kunna påstås erbjuda en någorlunda konkret rättssäkerhet, de fakta som varit förhanden i tidigare, på visst sättavdömda mål, inte gärna bör kunna manipuleras bort genom aldrig så fria senaretolkningsoperationer. 'Fakta' är handfasta och omöjliga att överskyla; vid en pragmatisk första tolkning av äldre rättsfall låter de sig inte lätteligen tolkas undan eller tolkasöver till något annat. Juridiska begrepp, beslutsmotiv och regelformulerrngar är på etthelt annat sätt flexibla och hanterliga. Vad som håller regler och 'regelaspiranter'17samman i Goodharts praxislära är till slut — och detta kan möjligen sägas uttryckatraditionell engelsk pragmatism och empirism (eller åtminstone vilja att uppnå dessamål) — intet annat än den gemensamma anknytningen till vissa faktiska förhållanden;att detta skulle skapa något slags reellt objektivt underlag för en senare regelformulering är emellertid en illusion, inte blott emedan Goodhart som vi nyss sett låterdomarsubjektivismen komma in bakvägen utan också därför att domarens 'handlande'— det är ju de nakna elementen 'fakta' och judiciellt 'handlande' som blir kvar såsomratio decidendi — så gott som undantagslöst är verbalt handlande, inte fysiska åtgärder.Domaren 'handlar' med språket som enda redskap; och härav följer att hans handlandeär inkapslat i föreställningar av olika slag, ofta värderande sådana, och att 'handlandets' innebörd därför är föränderlig från en tid till en annan; 'fakta' i mål nr 1 kan varanågot radikalt annat i mål nr 2, trettio år senare, ehuru dessa fakta alltjämt beskrivesmed samma termer. Goodhart har givit sin ståndpunkt en elegantare, mer formelaktigmen också i viss mån mer klargörande språklig dräkt i en kort karakteristik: 'It is by hischoice of the material facts that the judge creates law.'18 Men även mot denna formule-

 

17 Om termen och begreppet, se ovan senast not 10 a.a. s. 27 ff.18 Goodhart. The Ratio Decidendi of a Case. 22 Modern Law Review (1959) s. 119.

 

En svensk prejudikatlära 941ring behåller vårt senaste argument sin fulla slagkraft: det handlar inte om 'fakta', utanom språkliga beskrivningar av, eller beteckningar för, faktiska föremål eller förlopp;generaliserings- och abstraktionsnivåer, värderande förtecken och konnotationer — alltdetta måste relateras till språket, inte till några, i prejudikatet 'djupfrysta', icke-språkliga'faktiska' objekt."

 

Den här företagna, förhållandevis ingående behandlingen av Goodharts för engelsk common law avsedda prejudikatlära må vara nog förde syften denna artikel avses fullfölja. Ledande amerikanska teoretikererbjuder förvisso ej mindre givande föremål för analys och diskussion,men de är i detta sammanhang av mindre intresse helt enkelt därföratt de står den svenska utgångspunkten närmare. I den härovan flitigtutnyttjade festskriftsartikeln diskuteras tämligen utförligt två ledandeamerikanska författare på området, Edward H. Levi och Karl N.Llewellyn; resultaten sammanfattas sålunda:

 

"Medan Goodhart, arbetande i engelsk juridisk miljö, fortfarande söker formulera ettantal normativa teser med förankring i sådana traditionella begrepp som 'rättsligrelevans' och 'rättslig irrelevans', kan de båda här utnyttjade amerikanska författarnasägas ha 'givit upp': de laborerar antingen med så fullständigt innehållslösa termer som'key similarities' och 'key differences' eller med deskriptiva kataloger över teknisktmöjliga handlingsvägar och över sådana i huvudsak sociologiska faktorer som begränsar valet mellan dem."

 

8. Efter denna utfärd på området för anglo-amerikansk common lawåtervänder vi till den svenska juridiska scenen. En rationell användning av det knappa prejudikatmaterialet, hette det, skulle kräva enuppsättning konventioner, som möjliggjorde ett aktivt nyttjande avföreliggande lösningar över bredare fält utan slumpmässighet ochgodtycke. Den nya svenska domsstilen i högsta instans — i många,kanske de flesta, hänseenden ett påtagligt framsteg — innefattar justgenom sin öppenhet och mindre formalisering vissa riskmoment i såmåtto att denna nyanserade och fria stil kan leda till uppfattningen,hos prejudikatens "avnämare", att rättsfallstolkning skulle vara ettslags språklig eller psykologiserande intentionstolkning, ett sökandeefter en historiskt bevisbar innebörd i prejudikatet. Men när rättsfallstolkaren tror eller påstår sig söka de prejudikatskapande domarnas"avsikter", "andemening" eller vad han nu må hitta på att säga, farhan vilse. Vad han i själva verket söker, är en förnuftig lösning på ettpraktiskt problem, en lösning, vars förnuft och meningsfullhet mätesgenom jämförelse med den gällande lagstiftningens innehåll, medtidigare avgöranden i liknande mål av ansedda domstolar samt medlagtolkarens egen på livserfarenhet och yrkeserfarenhet grundadeuppfattning om det rimliga och det socialt acceptabla. Redan frånbörjan omfattar tolkningen s. a. s. ej blott avsändarledet, utan ävenmottagarledet. Allmänhetens — parternas, juristernas och tingsmenighetens — världsbild, förväntningar och värderingar är ett ound

 

942 Stig Strömholmgängligt led i förståelsen av varje rättsligt avgörande. I tillämparens"tolkning" handlar det inte om att finna idéhistoriska eller psykologiska sanningar. Det handlar om något helt annat, nämligen att finnaauktoritativt stöd för mänskligt godtagbara avgöranden. Men dessabehöver stöd och legitimation. Varken naken maktutövning, skönsmässig "kadirättvisa" eller trevande sociologiska antaganden framstårsom intellektuellt och etiskt godtagbara. Därav behovet av fasta argumentationsmönster, eller "konventioner", som de här kallats.
    Studiet både av de faktiskt genomförda förändringarna i svenskdomsstil och av anglo-amerikansk debatt kring prejudikattolkningensnormer är emellertid knappast uppmuntrande när vi åter närmar ossdet här uppställda huvudproblemet om det är möjligt att tänka sig —här och nu — inrättandet av en någorlunda rikhaltig arsenal avtolknings- eller snarare användningskonventioner för svenska rättsfall.
    Ju närmare man granskar framför allt de engelska tolkningsmetoder som har presenterats här, desto mer påtagligt blir det att deegentligen har karaktären av teoretiska "stöttor", med vilkas hjälpman får ett system att fungera utan öppen brytning med dess —uttalade eller outtalade — såväl ideologiska som teoretiska förutsättningar, även sedan dessa förutsättningar i själva verket i allt väsentligtblivit ohållbara. Försåvitt den engelska rätten beträffar, är en sådanursprunglig förutsättning, att common law hela tiden existerat i ettbestämt, principiellt oföränderligt skick, att domstolarna endast auktoritativt "finner" och utlägger dess innehåll och att äldre avgörandendärför har företräde framför yngre (emedan sådana senare domar somstrider mot de tidigare utgör fel; de bygger på okunnighet om lagensrätta förstånd). Självfallet tror idag ingen på dessa förutsättningar,men systemet är likväl uppbyggt på dem, och systemet är ofantligtmycket mer seglivat än teoretiska påståenden och normativa satser.Eftersom den juridiska metodläran är en praktisk hantering, måsteman söka efter formler för prejudikatanvändningen, som så gott siggöra låter förenar hänsyn till ett irrationellt regelsystem — vars "rationella" uppgift i sammanhanget är att tillhandahålla en allmäntaccepterad ideologisk legitimation för den judiciella maktutövningenöverhuvudtaget — med två eminent rationella anspråk: kravet pånågot slags fast och likformig, från slumpmässighet och godtyckebefriad argumentation samt strävan att möjliggöra sådana konkretaavgöranden, som ter sig acceptabla från — bland annat och främst —socialetisk, intellektuell och humanitär synpunkt. Konventionerna,vågar man påstå, har en egendomlig karaktär: de är blandningar av"djupfrysta", teoretiskt ohållbara verklighetsantaganden, av praktiska nödfallsutvägar och av rationella argumentationsgrepp.

 

En svensk prejudikatlära 943    Det är, alltsomallt, förmodligen en psykologisk omöjlighet att på ettområde sådant som det rättsliga beslutsfattandets, vid en tidpunktoch i en rättslig miljö, där historiska fiktioner av det slag som ännuverkar inom common law är sedan länge döda, försöka att bygga uppen uppsättning konventioner av det slag som vi påträffat t. ex. hosGoodhart. Man kan av särskilt ansvariga funktionärer, t. ex. domare,begära att de skall inse att de för att rätt uppfylla sitt värv måste i singärning acceptera den otidsenliga, otacksamma och i någon månpraktiskt besvärande uppgiften att fylla viktiga symbolfunktioner (demåste, t. ex., hålla på ett minimum av konventionell värdighet, inteblott vara rappa och duktiga enligt måttstockar hämtade från annanverksamhet); men man kan inte ens av sådana funktionärer fordra, attde skall uppfinna eller biträda aldrig så önskvärda eller bekvämafiktioner beträffande den egna hanteringen och dess bedrivande. Konventioner kan självfallet ännu växa fram, förmodligen på högst varierande sätt; men man kan inte "hitta på" dem efter gottfinnande ochreellt eller föregivet behov.
    Hur skall man då se på den svenska prejudikatlärans situation?Måste man resignera, och detta i en situation då flera nya faktorer geranledning till särskild uppmärksamhet och särskilda omsorger pådetta område? Nya och starkt vidgade publiceringsformer tillför, vid sidanav den traditionella och knappa offentliggjorda prejudikatmassan frånhögsta instans, ett betydande antal avgöranden från mellaninstanserna; den nya domsstilen i Högsta domstolen kontrasterar mot "datavänliga" formeldomar i lägre instans; författningsreglerna företer åtminstone en tendens att antingen få en mer generell, generalklausulartadutformning eller att till sitt innehåll förvandlas till "prognostiska"normer.19 Det skulle onekligen vara i redans, överblickens och rättssäkerhetens intresse, om alla dessa nyheter kunde mötas med en välgenomtänkt, komplett och nyansrik ordning för materialets utnyttjande som rättskällor. Element till en sådan ordning finner man självfallet i de traditionella tolkningsgreppen, i den mån rättsfallsmaterialetnu överhuvudtaget möjliggör deras användning.20 Användbara, menhögst generella, råd på vad man kan kalla tolkningens högre plan kansammanställas ur doktrinen, t. ex. i de inledningsvis nämnda arbetenaav Thornstedt och Hjerner.
    När det gäller möjligheterna att komma längre, finns det enligt minmening skäl för en viss pessimism. Att med större eller mindre modifikationer "låna" ett system sådant som Goodharts (som visst icke

 

19 Se Strömholm, Analys och prognos, i Idéer och tillämpningar, Sthlm 1978, s. 176 ff.20 Särskilt klart och precist utlagda i Peczenik, Juridikens metodproblem, s. 121 ff.

 

944 Stig Strömholmlämnats utan kritik i den egna rättskretsen), Levis utpräglat fria ochelastiska eller Llewellyns "konstgreppkatalog" är knappast någonvare sig tilltalande eller lättframkomlig väg. Att helt fritt och frångrunden konstruera ett svenskt system ter sig mer främmande. Desvenska juristerna torde även framgent få bedriva sin prejudikattolkning utan något finmaskigt regelnät.
    En sådan rättskällesituation är nu varken ovanlig — den gäller,försåvitt beträffar prejudikatanvändning, i huvudsak i de stora kontinentala rättssystemen, där emellertid prejudikattätheten ger problemen ett annat utseende — eller katastrofal. Man kan måhändarentav säga, att det är en situation som ger särskilda möjligheter åt ibästa mening skickliga jurister. I så måtto påminner sakläget ganskamycket om rättskällesituationen i högmedeltidens romerska rätt.Sammanfattande och avslutningsvis synes tre normativa "teser" kunna framställas som ett blygsamt försök att göra det bästa av en sådansituation.
    Det framstår för det första — trots de vådor och nackdelar som kanfölja — som önskvärt att de prejudikatbildande instanserna i möjligaste mån formulerar de generella regler deras avgöranden ger uttryck åt. Mellan den trevande oklarheten och risken att "skriva fastsig" är balansgången naturligtvis ofta svår. Man borde emellertid,med tanke på den starka accent som 1971 års lagstiftare har lagt påHögsta domstolens och Regeringsrättens rättsbildande uppgifter, istörre utsträckning än förut kunna acceptera att de höga domstolarnanyttjar ett av lagstiftarens privilegier: att vid starka skäl öppet bytaståndpunkt. Risken för vådliga svängningar i praxis kan knappastvara särskilt stor; domstolarnas rättsskapande bidrag hör dock i övervägande omfattning hemma inom de ganska smala marginaler somlagstiftningen lämnar.
    En andra tes är att praxis — i första hand de högsta instansernasmen numera rimligen också mellaninstansernas — bör ses inte såmycket som källor till färdiga lösningar av individuella problem utanfastmer som auktoritativa argumentsamlingar. Ett sådant synsätt, somstämmer tämligen väl med de ledande amerikanska teoretikernas(regler, säger Llewellyn i ett närbesläktat sammanhang, skall intediktera utan leda domstolarnas avgöranden21), förefaller också eminentrealistiskt. Aven med en mångfaldigt ökad prejudikatalstring måsteman räkna med att det är ytterligt sällan som den senare domarenfinner att ett prejudikat ligger "mitt i prick", ger det omedelbarasvaret på hans frågor. Vad han har hopp om att finna är just vägled

 

21 Karl N. Llewellyn, The Common Law Tradition: Deciding Appeals, 1960.

 

En svensk prejudikatlära 945ning för sin egen argumentation, både i den formen att vissa faktabeaktas eller lämnas utan beaktande och i den formen att vissaorsaksresonemang, vissa paralleller, vissa utomrättsliga värderingars. a. s. fatt legitimitetsstämpel genom att nyttjas i tidigare avgörandenav ansedda och erfarna kolleger.
    Den tredje satsen, slutligen, är denna — kanske självklara: även omman säkert aldrig — vare sig i Sverige eller annorstädes — kan räknamed att prejudikat i stor omfattning ger otvetydig och komplett vägledning åt senare domare, vore det en grov underskattning av detjuridiska hantverket och dem som bedriver det, om man föreställde sigatt dessa skulle stå rådlösa även inför förhållandevis magra och svårtolkade prejudikat. Det finns en juridisk professionalism, uttryckt i deallmänna kvalitetskrav som ställes på kompetenta yrkesutövare, främstav deras kolleger22, och i de särskilda yrkesmässiga argumentationsmetoderna bland jurister.23 Självfallet är dessa långtifrån säkra eller entydiga, men de existerar och verkar. Arbetet med de få och svårtolkadeprejudikaten sker inte i lufttomt rum. Ett "heltäckande" prejudikatflöde och en uppsättning likaledes heltäckande konventioner för prejudikatens nyttjande vore från denna synpunkt kanske inte någon odelad välsignelse.

 

22 Se Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, s. 414 ff.23 A.a. s. 416 ff.