U-båtsspionaget och folkrätten
Alltsedan den sovjetiska ubåten 137 grundstötte i oktober 1981 har det i Sverige, och eljest i världen, pågått en debatt om hur man folkrättsligt skall bedöma ubåtskränkningen. Framförallt har frågan om immunitet diskuterats. Därvidlag har man i de svenska diskussionerna påstått att de folkrättsliga reglerna icke skulle vara klara och att man därför skulle ha stort spelrum för att bedöma situationen: man skulle till exempel, enligt vissa förespråkare, som Gustaf Petrén1 och Göran Melander2 kunna åtala kaptenen och besättningen vid svenska domstolar. Denna uppfattning torde ute i världen blott stödjas av författarna Axel Berg3 och Jörg Manfred Mössner4 i Tyskland men torde i övrigt i högsta grad avvika från accepterad folkrätt.
Jag har i en artikel i American Journal of International Law5 påpekat att vissa uttalanden i de svenska diskussionerna visar att man sammanblandat viktiga folkrättsliga regler och principer. Folkrätten inom detta område är inte alls såsom påståtts oklar, men man måste göra vissa viktiga distinktioner för att rättsligt kunna bedöma situationen.
Vad som är i högsta grad störande är den isolationistiska hållning Sverige visar till folkrättsliga regler. Både tidigare utredningar såsom konstitutionsutskottets granskningsbetänkande6 och där citerade uttalanden av Justitieministern, JK och JO, liksom de senare utredningar som nyligen framlagts av Justitiedepartementet7 och av Folkrättskommittén8, är genomsyrade av en sådan inställning. I Justitiedepartementets utredning säges till exempel på sidan 160 att
"Då det också i princip saknas något mellanfolkligt organ som har makt att slutgiltigtoch auktoritativt avgöra oklara rättsfrågor, är det ofrånkomligt att varje stat för sin del måste klargöra sin hållning till de folkrättsliga reglerna."
För det första är denna nationalistiska inställning där Sverige för sig själv förbehåller beslutsmakten om folkrättsliga reglers innehåll, grundad på förutsättningen att de folkrättsliga reglerna skulle vara oklara. Men även om en eller två i övrigt respekterade folkrättsjurister skulle påstå detta i Sverige torde det icke vara grund för att bortse från den omfattande doktrin och praxis som finns ute i världen. Om Sverige verkligen väljer att bortse från att de folkrättsliga reglerna av den överväldigande majoriteten av doktrinen ävensom i andra staters praxis, ansetts som klara, så intar Sverige en klar
Hegeliansk inställning som knappast delas av någon stat i världen annat än av extrema totalitärstater och, ironiskt nog i detta saksammanhang, av öststaterna. Men andra väststater, såsom Storbritannien eller Frankrike, anser alls icke att folkrättens klara regler på detta område kommer an på den nationella tolkningen eller rentav nationella bildandet av folkrättsliga regler.
Reglerna är alltså klara men vissa distiktioner måste göras för en bedömning av den rättsliga situationen. Vad är det då för distinktioner jag föreslår? Enligt min mening bör man för det första åtskilja ingripanden mot självafartyget och mot dess kapten och besättning. I detta avseende bör betonas att ingripanden mot fartyget av väpnade styrkor har naturen av självförsvar där frågor om immunitet inte ens bli relevanta. Redan Calvo9 påpekade att frågor om självförsvar utesluter varje fråga om immunitet. Det måste sålunda framgå som klart att Sverige är berättigat att företaga varje nödvändigt ingripande mot en ubåt som kränker vår territoriella suveränitet utan att behöva lämna förklaringar om att fartyget skulle "sakna" immunitet, eller att dess immunitet skulle "förverkats" eller, ännu mer stötande för en folkrättsjurist, att dess immunitet skulle ha "hävts". (Hävande av immunitet kan ju enligt folkrätten endast ske av den sändande staten eller dess representant.)
Även om ingripandet mot själva fartyget kan likna de ingripanden som må företagas i andra fall på grund av domstols eller exekutiv myndighets beslut ligger de dock på ett helt annat plan.10 Allt proportionerligt våld må användas enligt reglerna i folkrätten.11 Efter varning och efter det att Sverige förvissat sig om att ett fartyg icke befinner sig i en nödsituation torde ubåten utan vidare kunna sänkas vid kränkningar av svenskt vattenterritorium12. Den revision av IFKN-förordningen som skett13 och som bemyndigar långtgående åtgärder som prejning och eskort till ankarplats, torde kunna innefattas under gällande folkrättsliga regler om självförsvar.14
Däremot torde behandlingen av ubåtens kapten och besättningen vara helt annorlunda reglerad i allmän folkrätt. I den mån ubåten utsättes för våld av väpnade styrkor kommer naturligtvis kaptenen och besättningen att utgöra en integrerad del av fartyget så att våldet även kan riktas mot dessa. Men en beskjutning av fartyget eller en sänkning därav utgör i sig självt en krigsliknande åtgärd som torde aktivera Genèvekonventionens regler i vad avser behandlingen av räddade eller undkomna besättningsmedlemmar. Man må erinra sig om att nämnda konvention ansågs tillämplig i Falklandkrisen oaktat både Storbritannien och Argentina förklarat att det icke rådde något krigstillstånd mellan parterna.
Ännu mer klart torde det vara att om en besättningsman skulle falla i händerna på de svenska styrkorna eller omhändertagas av svenska myndigheter så åtnjuter han, enligt allmän folkrätt, ett otvivelaktigt immunitetsskydd
under vissa förutsättningar. Dessa förutsättningar är att han uppträtt i tjänsten15 och är iklädd uniform samt vidare att han icke gjort sig skyldig till något regelrätt folkrättsbrott. Med sådana folkrättsbrott avses då sådana gärningar som uppräknas i Nürnberg-16 och Tokyo-17 stadgorna. Att endast sådana gärningar som där uppräknas, till exempel folkmord, skall anses som veritabla folkrättsbrott belyses också av nutida diskussioner bland folkrättsjuristerna i Förenta Nationernas Folkrättskommission.18 För andra gärningar gäller emellertid, enligt otvetydig doktrin och praxis, regeln om respondeat superior i den bemärkelsen att för tjänstehandlande är den sändande staten ansvarig och det är mot denna som repressalier eller andra åtgärder må riktas.19 Däremot är en kapten och besättningen på en spionerande ubåt immuna i de fall där den andra förutsättningen för immunitet är uppfylld, nämligen att de handlat i tjänsten iklädda uniform. Åsikten att personlig ansvarighet skulle inträda för handlingar vars grad av olaglighet enligt folkrätten icke uppgår till folkrättsbrott, torde inte finna någon genklang bland världens folkrättsjurister och har icke heller något stöd i statspraxis.
En rad rättsfall visar att den gällande regeln är att främmande krigsman kan ställas till personligt ansvar endast om hans handlingar antingen utgjorde regelrätta folkrättsbrott20 eller företogs av person som vid gärningstillfället icke bar uniform.21 För den senare kategorien må man hänvisa exempelvis till det tidiga rättsfallet om Major John André22 år 1780 som visar att om brittisk officer döljer sin uniform under en stormrock för att begiva sig till fienden i spionuppdrag och söker återvända med hemliga dokument i strumporna han kan dömas av nationell domstol i det land där han tillfångatogs då han förlorat sin immunitet genom att ej öppet uppträda i uniform.
I ex parte Quirin23 landsattes tyska marinsoldater i Förenta Staterna i juni 1942. De begravde sina tyska uniformer och begav sig i civila kläder till New York med sabotageutrustning. De dömdes av amerikansk domstol då de ej förtjänade skyddet av folkrättsliga regler enär de ej uppträdde i uniform. Vidare framkom det i Gary Powers-fallet24 att piloten Powers uppträtt i civila kläder; hans plan var svartmålat och saknade identifikationsmarkeringar.
Själv hade Powers inga identitetshandlingar annat än ett kort markerat "Defense Department, US" som väl medkommit av misstag.25
Varför är det då så viktigt att dessa regler efterföljas? Man kan förstå det svenska intresset att vilja straffa någon genom omedelbart åtal eller i varje fall som nu föreslagits i Justitiedepartementets utredning26 genom åtal efter förordnande av regeringen. Men vilka blir då konsekvenserna av ett sådant förfarande? Hur kan man logiskt förklara att en spionerande ubåtskapten på detta vis skall ställas till ansvar inför svensk domstol medan den spionerande diplomaten hemsändes såsom persona non grata? Eller är kanske de svenska planerna på ett åtalsförfarande första steget i en urholkning av reglerna om immunitet i Sverige? Vi skulle i så fall stå relativt ensamma i världen om vi intager en sådan restriktiv inställning till immunitetsreglerna.
Det är oroande att Justitiedepartementet föreslår, att regeringen skall kunna förordna om åtal under förutsättning att inkräktande besättningsmedlemmar handlat i tjänsten och varit iförda uniform,27 det vill säga precis de fall då besättningsmedlemmarna, enligt allmän folkrätt, skulle åtnjuta immunitet. Vidare anser Justitiedepartementet, något verklighetsfrämmande, att svenska domstolar under krigstid i avsevärd omfattning skulle bliva så sysselsatta med att utkräva straffansvar för gärningar begångna av främmande soldater i tjänst, att man helt skulle kunna dispensera med åtalsförordnanden av regeringen eftersom regeringen i en sådan situation inte borde "belastas" med uppgiften att meddela åtalsförordnande.
En omedelbar konsekvens av den föreslagna regleringen blir givetvis att vi utsätter våra egna sjöofficerare och besättningsmän för ökad fara att behöva stå till svars för påstådda spionaktiviteter i andra länder. Immunitet är ett privilegium som åtnjutes på grundval av reciprocitet och det är på den grunden som till exempel diplomaters ställning reglerats under århundraden. Om nu Sverige bryter sig loss ur folkrättssamhället genom att låta främmande krigsmäns immunitet "förverkas" såsom föreslagits28 kommer det icke att dröja länge förrän Sverige får känna av vad en förlust av reciprocitet vill säga.
Ändå förefaller den svenska planerade regleringen vara grundad på ett missförstånd. Enligt min mening har man i de svenska diskussionerna sammanblandat begreppen immunitet och självförsvar och på den vägen kommit in på en bana, där man lidit av den missuppfattningen, att ingripanden mot kränkande ubåtar endast skulle kunna ske om man på något sätt kunde förklara att de icke vore immuna. Man bör skilja på ingripandet mot själva fartyget och mot kaptenen jämte besättningen; man bör vidare skilja mellan tjänstehandlingar å den sändande statens vägnar och privathandlingar; och man bör hålla en grundläggande distinktion mellan basbegreppen immunitet
och självförsvar. Men begreppet självförsvar har icke ens nämnts i de svenska utredningarna.
Som jag ovan redogjort för har Sverige långtgående rätt till självförsvar och repressalier både mot inkräktande ubåtar, jämte deras besättning, samt mot den sändande staten. Immunitet betyder att ett fartyg och dess besättning är undantagna från andra länders interna domsrätt och exekutivmyndigheters beslut. Naturligtvis betyder icke immunitet att fartyg och besättning är skyddade från åtgärder av militära styrkor i självförsvar.29
En sådan rätt till självförvar kan vidare utövas även i andra situationer då en representant för en främmande stat är immun, till exempel då diplomater öppnar skottlossning från sin ambassad som i det Libyska dramat i London förra året. Endast genom att genomdriva distinktionen mellan immunitet och självförsvar kan man, på självförsvarets grund, i en sådan situation motivera att värdlandet vidtager åtgärder. Däremot lämnar man accepterad folkrätt om man hävdar att diplomaterna skulle ha "förlorat" sin immunitet eller att deras immunitet skulle ha blivit "hävd". Värdlandet kan vidtaga alla nödvändiga åtgärder men diplomaterna kan icke ställas till personligt ansvar för sitt handlande.30
På liknande sätt skulle steget att åtala besättningsman på främmande krigsfartyg vid svenska domstolar utgöra ett dramatiskt avsteg från allmän folkrätt. Svenska domstolar lämpar sig icke för att bedöma frågor om territorialitetskränkningar för vilka Sverige bör vidtaga repressalier icke på det interna, utan på det mellanstatliga planet, mot den sändande staten och dess representanter. Folkrättens regler om självförvar lämnar mer än fullgoda garantier för att vi på det sättet kan vidtaga kraftfulla åtgärder och därigenom effektivt, utan att göra avsteg från folkrättens regler, kunna motverka kommande kränkningar av vårt territorium.
Ingrid Detter Delupis