Några problem rörande first demand-garantier

 

Av tingsnotarien LENA DALMAN

 

1 INLEDNING
I denna uppsats skall tas upp några problem i samband med krav på kontraktsgarantier betalbara on first demand.1
    Termen kontraktsgaranti är en samlingsbeteckning för olika typer av garantier som utfärdas av försäkringsbolag eller banker till säkerställande av en säljares åtaganden2, ofta i samband med exportaffärer. Dessa garantier är inte sällan betalbara on first demand, vilket innebär en långtgående betalningsskyldighet för banken.
    On first demand-klausuler har givit upphov till vissa problem med missbruk, vilket visat sig i handeln med ett antal öststater, u-länder och länder i Mellersta Östern. Det har på senare år noterats en ökning av till synes helt ogrundade krav på kontraktsgarantier. Frågan huruvida det är möjligt att stoppa missbruket har diskuterats både i utlandet och i Sverige.3 I några länder, t. ex. Västtyskland och England, har problemet också varit underkastat domstolarnas prövning, vilket dock inte är fallet för Sveriges del. Frågan har emellertid varit föremål för överläggningar mellan justitiedepartementen i de nordiska länderna.
    Syftet med denna uppsats är därför att söka utröna vad som gäller enligt svensk rätt på detta område. Uppsatsen kommer att inriktas på kontraktsgarantier ställda av banker, men problemen är desamma ifråga om garantier ställda av försäkringsbolag. Tonvikten har lagts vid civilrättsliga problem, men även internationellt privaträttsliga och processrättsliga frågor skall beröras.

 

2 BANKGARANTIER - PRESENTATION OCH PROBLEM
2.1 Allmänt
Bankgarantier ingår som en mycket vanlig tjänst i bankernas verksamhet. En bankgaranti är en förbindelse som banken utfärdar till förmån för den s. k. beneficienten (förmånstagaren) till säkerhet för en

 

1 Denna uppsats bygger på arbetet "Några problem rörande kontraktsgarantier betalbara on first demand", skriftligt arbete i civilrätt vid Uppsala universitet höstterminen 1983.

2 Se Internationella Handelskammarens (ICC) regler om kontraktsgarantier, publikation nr 325, artikel 2.

3 Jfr SvJT 1983 s. 437.

13 — 53-163 Svensk Juristtidning

 

178 Lena Dalmanprestation som åvilar bankens kund gentemot beneficienten. Vid garantins utfärdande får bankens kund underteckna en motförbindelse där denne förpliktar sig att till banken betala vad banken visar sig ha utgivit på garantin.
    Bankgarantin kan vara antingen direkt eller indirekt. Vid direkt garanti ställs garantin av uppdragsgivarens bank direkt till beneficienten. Vid indirekt garanti, som är vanlig vid garantier till förmån för utländska beneficienter, ställs garantin av en andra bank på uppdrag av uppdragsgivarens bank. Uppdragsbanken får utfärda en motförbindelse (indemnity) till förmån för garantibanken, där den förbinder sig att till garantibanken utge vad garantibanken fått betala på grund av bankgarantin.
    Vi får följande bild:

 

FIGUR SAKNAS

 

2.2 Terminologi
Den bank som ställer bankgarantin kallas i fortsättningen garantibanken. Vid indirekt garanti kallas den uppdragsgivande banken uppdragsbanken. Beneficientens motpart i basavtalet benämns uppdragsgivaren/exportören/bankens kund.


2.3 Olika typer av bankgarantier1
Bankgarantier kan ställas i olika syften. De s. k. kontraktsgarantierna (säljargarantierna) förekommer i tre former. Anbudsgarantin tjänar till säkerhet för att beneficientens motpart under acceptfristen skall stå

 

1 Se härom närmare Gorton, Rembursrätt, 1980, s. 117 f, Smith, Studier i garantiretten, 1963, s. 33 ff Zahn, Zahlung und Zahlungssicherung im Aussenhandel, 1976, s. 254 ff, Finger i BB 1969 s. 206 f, Auhagen, Die Garantie einer Bank auf "erstes Anfordern" zuzahlen, Diss. Wuppertal 1966, s. 3 ff. Utöver kontraktsgarantierna förekommer även andra garantier, såsom betalnings- och konossementsgarantier. Dessa skall dock inte behandlas i denna uppsats. 

First demand-garantier 179fast vid ett avgivet anbud. Prestationsgarantin (leveransgarantin) skall säkerställa kontraktsgill leverans och tillförsäkra beneficienten skadestånd vid icke kontraktsenlig prestation. Slutligen har vi förskottsgarantin som skall säkerställa återbetalning av erlagt förskott om säljaren inte fullgör sina skyldigheter enligt kontraktet.

 

2.4 First demand-garantier
Vanligtvis brukar bankgarantierna utformas som vanliga borgensavtal av proprietyp. Vid exportaffärer utfärdas dock inte sällan on first demand-garantier, vilket innebär att banken förbinder sig att på första anfordran från beneficienten betala garantisumman till denne. Såväl anbuds-, leverans- och förskottsgarantier som andra typer av garantier kan göras betalbara on first demand. Till skillnad från läget vid bankgaranti av proprietyp skall first demand-garantin vara fristående från det bakomliggande avtalet. Invändningar med ursprung i basavtalet skall banken alltså varken kunna eller behöva göra.
    Beneficienten åtnjuter härmed en stor fördel. Denne behöver inte prestera någon bevisning om att exempelvis leveransen varit behäftad med fel för att kunna få ut garantibeloppet. Inte heller skall beneficienten riskera att mötas med invändningar från bankens sida. Bankens utbetalning är dock ingen definitiv uppgörelse om garantisumman. Basavtalet mellan parterna består, och ingenting hindrar att beneficientens motpart i efterhand försöker att få tillbaka pengarna om han anser kravet oberättigat. Beneficienten kan alltså invänta att en återkravsprocess inleds mot honom. I praktiken utnyttjas inte denna utväg av exportören, eftersom förhållandet att talan normalt måste väckas i beneficientens hemland gör, att det i flertalet fall får bedömas som praktiskt taget omöjligt att få tillbaka ett efter ett oberättigat krav utbetalat belopp.
    First demand-garantier fyller en viktig funktion i internationell handel, men det ovan sagda visar att risk för missbruk finns. Det främsta problemet har visat sig vara att få garantierna avslutade. Visserligen brukar garantierna förses med en klausul om den tidsfrist, inom vilken krav måste ha rests under garantin, men det förekommer länder där sådana tidsfrister inte blir omedelbart gällande.2
    Även vid garantier där giltighetstiden är begränsad har det visat sig svårt att få garantierna avslutade, då krav av typen "pay or prolong"

 

2 Detta kan innebära att garantin inte automatiskt tar slut vid tidsfristens utgång, utan att den alltid måste återställas eller friskrivas för att upphöra att gälla. Vidare finns det länder där garantier alltid har en viss minsta giltighetstid, oavsett vad som står i garantin. Se härom Williams, Journal of Business Law 1981 s. 13, Wegenius, Punktvis sammanfattning av föredrag angående säljares garantier (stencil) s. 2. 

180 Lena Dalmanibland reses. Beneficientens motpart ställs alltså inför valet att betala garantibeloppet eller att förlänga garantin. Även andra varianter av tvivelaktiga krav förekommer. I ett land i Mellersta Östern lär det ha utgått ett påbud från regeringshåll att alla utländska garantier skulle ropas av, då landet var i behov av pengar! Det är också tänkbart att garantierna spelar en roll som indirekt påverkansfaktor vid förhandlingar, där den som en gång ställt first demand-garanti ser sig nödsakad att göra vissa eftergifter för att förhindra att krav på garantin skall resas.
    Det skall emellertid framhållas, att det är relativt ovanligt att garantier missbrukas och att det sällan går så långt att garantisumman betalas ut. Oftast brukar man kunna lösa det hela förhandlingsvägen, så att beneficienten återtar sitt krav. Det har dock förekommit att garantibelopp fått betalas ut vid missbruk.
    Chikanösa krav på kontraktsgarantier är en företeelse som det ter sig önskvärt att stävja. Internationella Handelskammaren (ICC) bedriver sedan några år tillbaka arbete på området. År 1978 kom ICC:s regler för kontraktsgarantier.3 Dessa regler har dock inte fått någon större genomslagskraft. ICC har nu utarbetat ett förslag till nya villkor för on demand-garantier.4 Det återstår att se om detta utkast kommer att resultera i nya regler.
    Några ord om försäkringsmöjligheter skall också sägas. Sedan några år tillbaka erbjuder Exportkreditnämnden (EKN) försäkringar vid kontraktsgarantier. Dessa ges i form av Sä-garanti (säkerhetsgaranti) och motgaranti. Båda försäkringsformerna har till syfte att skydda exportören mot ekonomiska förluster i samband med oberättigade krav på garantier.

 

Sä-garantin omfattar viss procentuell andel av den förlust uppdragsgivaren lider till följd av att en first demand-garanti tas i anspråk och ianspråktagandet inte grundas på underlåtenhet från uppdragsgivarens sida att stå fast vid sitt anbud, eller försummelse att fullgöra sitt åtagande. Motgarantin ger Sä-garantins skydd men har tillkommit för att förstärka exportörens möjlighet att ställa garanti från kreditvärdighetssynpunkt, såtillvida att banken även vid berättigat krav kan få ersättning av EKN för viss procent av sin återkravsrätt mot exportören. Vid berättigat krav blir dock exportören ersättningsskyldig mot EKN. Motgarantier har utfärdats i mycket ringa omfattning.
    Exportören är enligt villkoren för dessa garantier skyldig att begränsa sin förlust. Detta innebär enligt EKN att denne vid krav av typ "pay or prolong" i regel förväntas gå med på en skälig förlängning av garantin. En särskild fråga i detta sammanhang är i vad mån exportören är skyldig att bestrida extra kostnader för förlängningen, såsom premier till EKN och avgifter för

 

3 ICC:s publikation nr 325.

4 ICC:s dokument nr 470/407.

 

First demand-garantier 181själva bankgarantin. EKN torde inte debitera några ytterligare premier i "tvångsfall". Bankprovisioner tycks enligt villkoren inte ersättas av EKN.

 

2.5 Problemen och plan för den fortsatta framställningen
Det bästa vore naturligtvis om banken inte skulle vara skyldig att betala ut garantisumman vid chikanösa krav. Problemet blir då till sist huruvida man skall anse first demand-garantin som helt fristående från basavtalet, eller om man i vissa fall skall bryta abstraktionen och göra garantin i viss mån accessorisk. I samband med detta uppstår också frågor om bankens regressrätt. Dessa spörsmål har gjort att instituten borgen och remburs måste beröras.
    I sammanhanget uppstår också frågor av internationellt privaträttslig och processrättslig art. I utlandet har exempelvis förekommit att man med processuella säkerhetsåtgärder har stoppat utbetalningar på first demand-garantier. I Sverige har diskuterats huruvida säkerhetsåtgärder enligt 15 kap. RB kan komma i fråga.
    Planen för den fortsatta framställningen blir därför till att börja med att borgen och remburs skall beröras. I avsnitt 4 skall en redogörelse för framför allt västtysk och engelsk rätt presenteras, eftersom first demand-garantier varit föremål för prövning där. I avsnitt 5 skall de civilrättsliga aspekterna på garantierna enligt svensk rätt diskuteras, följt av en kort framställning om internationellt privaträttsliga problem i avsnitt 6 och något om processrättsliga frågor i avsnitt 7.

 

3 BORGEN OCH REMBURS
3.1 Garanti on first demand — borgen?
Borgensavtalet och first demand-garantin uppvisar vissa gemensamma drag. De innebär båda att någon påtar sig ansvar för en annan persons förpliktelser.1 Vidare har både borgensman och bank regressrätt mot huvudgäldenär/uppdragsgivare. Den stora skillnaden mellan instituten beror på first demand-garantins förhållande till det bakomliggande avtalet. Vid borgen har borgensmannen både rätt2 och skyldighet3 att göra alla invändningar ur det bakomliggande avtalet gällande mot borgenären. On first demand-garantier skall däremot vara

 

1 Hasselrot, Några spörsmål angående borgen I, 1927, s. 5, Bergström-Lennander, Kredit och säkerhet 1979, s. 57.

2 Hasselrot a.a. s. 134, Ekström, Om borgen, 3:e uppl. 1947, s. 58, Smith Garantioppgjør, 1963, s. 191.

3 Smith, Garantikrav og garantistvern, 2 utg. 1982, s. 191.

 

182 Lena Dalmanfristående från basavtalet. Detta medför att dessa garantier i grunden kanske skall betraktas som icke-accessoriska.4
    Det är måhända en smaksak huruvida man vill inordna on first demand-garantier under borgensbegreppet. I doktrinen har de hänförts till borgensavtalen.5

 

3.2 Remburs
En remburs är ett åtagande att betala mot vissa föreskrivna dokument.6 Rembursen och first demand-garantin uppvisar vissa likheter. Båda två innebär att banken säkerställer viss prestation (betalning resp. den garanterade prestationen), och bankens åtagande skall i båda fallen vara frikopplat från det bakomliggande avtalet.7 Rembursens ställning i förhållande till det bakomliggande avtalet har prövats i rättspraxis. Eftersom praxis saknas beträffande first demand-garantier kan det vara motiverat att tolka denna remburspraxis.

 

NJA 1978 s. 728.8 Ett svenskt företag slöt med ett rumänskt bolag avtal om import av rumänska traktorer till Sverige. Betalning skulle ske med oåterkallelig remburs, ställd av svensk bank med en rumänsk bank som aviserande bank och betalningsställe. 1974 års rembursregler var tillämpliga.
    Den svenske köparen ansåg sig sedermera berättigad till skadestånd, och yrkade förbud för den svenska rembursbanken att betala ut på remburserna. Det rörde sig om s. k. deferred payment credit9, varför hela köpeskillingen ännu inte betalats trots att traktorerna anlänt till Sverige. HD uttalade i domen att säljare och köpare som träffar avtal om att betalning för varor skall ske genom oåterkallelig remburs får anses införstådda med att rembursen i princip är fristående från det eller de avtal som ligger till grund för rembursen och att köparen följaktligen inte kan genom att framställa betalningsinvändningar som grundas på köpeavtalet hindra banken att gentemot beneficienten fullgöra sin betalningsskyldighet enligt rembursen.

 

4 Begreppet accessorietet har definierats på olika sätt. Bergström-Lennander (a. a. s. 57) menar att borgensmannen aldrig svarar för mer än huvudgäldenären vid varje tidpunkt. Andra menar att borgensmannen skall kunna göra samma invändningar som huvudgäldenären (Smith, Garantiopppgjør, s. 191). Ekström (a. a. s. 11) menar att accessorietet är att borgensförbindelsen inte är sitt eget ändamål. En first demand-garanti skulle alltså vara accessorisk i den sistnämnda betydelsen, men inte i de två förstnämnda. Det hela tenderar till att bli en terminologisk fråga. Jfr Smith, Studier i garantiretten, 1963, s. 407-416.

5 Bergström-Lennander a. a. s. 58, Bergström, Garantieverträge im Handelsverkehr, Arbeiten zur Rechtsvergleichung nr 59, Frankfurt am Main 1972, s. 14.

6 För närmare redogörelse för gången i ett rembursärende hänvisas till Gorton a. a. s. 47-49 och Hellner, Speciell avtalsrätt I, 1982 s. 77-80.

7 Se beträffande remburs ICC:s rembursregler 1983 (publikation nr 400) artikel 3.

8 Även ett danskt rättsfall, UfR 1922 s. 39, skall nämnas. Det är dock av mindre intresse eftersom det härrör från tiden före rembursreglernas tillkomst.

9 Vid deferred payment credit skall banken betala ut viss tid efter det att dokumenten presenterats, se artikel 9—10 1983 års rembursregler. Denna rembursform är ett resultat av ökade krav på säljarfinansiering. Se Gorton a. a. s. 53 f. 

First demand-garantier 183    Vidare ansåg HD det inte förenligt med köparens rembursåtagande att genom exekutiva förfaranden söka säkerställa en fordran på säljaren på grund av det bakomliggande avtalet. Hinder mot ett sådant förfarande kunde emellertid inte anses föreligga om köparens påstådda fordringsanspråk grundade sig på andra förhållanden än det köpeavtal för vars fullgörande rembursen öppnats. I det senast angivna fallet borde köparen inte anses vara sämre ställd än säljarens övriga borgenärer. I förevarande fall ansåg HD att en stor del av fordringarna var att hänföra till fel i de leveranser som avsågs med de köpeavtal för vilkas fullgörande de ifrågavarande remburserna blivit ställda. För dessa fordringar kunde under inga förhållanden exekutiva åtgärder tillåtas.

 

Av rättsfallet framgår att rembursen i princip är fristående från det eller de avtal som ligger till grund för rembursen. Man kan då fråga sig vad HD menat.
    En möjlighet är att domstolen har ansett att vissa typer av invändningar får göras gällande av banken.
    Vid remburser kan många olika slag av invändningar vara tänkbara. Ett av dem är att det levererade godset är behäftat med fel. Att fel normalt inte berättigar banken att hålla inne köpeskillingen torde framgå av HD:s förklaring om att rembursen i princip är fristående från det bakomliggande avtalet. Huruvida läget skulle vara annorlunda om godset är behäftat med grova fel är måhända tveksamt. En omständighet som skulle kunna tala mot att banken skulle ha rätt att hålla inne betalningen i dessa fall är att HD talar om "fel i de leveranser som avses med de köpeavtal för vilkas fullgörande de ifrågavarande remburserna blivit ställda" och att exekutiva åtgärder för dessa fordringar "under inga förhållanden" kunde tillåtas. Å andra sidan är det högst sannolikt att detta uttalande enbart tar sikte på de exekutiva åtgärderna, eftersom det var detta spörsmål målet gällde, och att HD därigenom inte har bundit sig för någon särskild ståndpunkt avseende fel i godset utöver vad orden "i princip är fristående" kan innebära.
    Denna sistnämnda formulering är svårtolkad eftersom HD säger att betalningsinvändningar som grundas på det bakomliggande avtalet inte kan göras. Man kan fråga sig vad HD menat med ordet "betalningsinvändningar". De flesta försök att stoppa betalning under en remburs skulle kunna betraktas som betalningsinvändningar, eftersom rembursen i sig är ett betalningsmedel. Orden "i princip" skulle därmed vara helt betydelselösa. En möjlighet är att HD måhända har ansett att vissa grövre invändningar skall godtas, medan andra (t. ex. om fel) inte skall vinna beaktande. En möjlig tolkning är då att läsa ordet betalningsinvändning i motsats till exempelvis ogiltighetsinvändning.

 

184 Lena Dalman    Med detta betraktelsesätt hamnar man dock i nya svårigheter. Antag att basavtalet är ogiltigt på grund av svek, och att banken åberopar detta som skäl för att vägra betala.10 Frågan blir nu hur gränsen skall dras mellan "svek" och "fel". Svikligt förfarande kan vara en hävningsgrund enligt köplagen eller en ogiltighetsgrund enligt avtalslagen11, men köplagens svekbegrepp är vidare än avtalslagens, såtillvida att även svikliga förfaranden efter köpslutet beaktas till skillnad från vad som är fallet i 30 § AvtL, där bara svek vid avtalets tillkomst är relevant.12 Dessutom har man räknat med att felreglerna kunde tillmätas prioritet framför avtalslagens ogiltighetsregler.13 Utrymmet för en svekregel skulle med andra ord bli ytterst begränsat. En utväg ur detta dilemma är möjligtvis att göra en uppdelning i "starka" och "svaga" ogiltighetsinvändningar. Godtas inte "svaga" invändningar faller svekfallet bort och gränsdragningsproblemen elimineras.14
    Å andra sidan skulle då invändningar inte godtas i åtskilliga fall då beneficientens krav inte ter sig särskilt skyddsvärda, som då transportör och säljare i samförstånd utfärdar rembursenliga dokument som inte svarar mot godset (exempelvis skrot i stället för maskiner). Den traditionella indelningen av invändningar kanske inte är den mest ändamålsenliga vid remburser, och det är måhända så att HD inte har tagit någon bestämd ståndpunkt utan bara "hållit dörren öppen" för att kunna stoppa vissa illojala förfaranden i framtiden.

 

4 NÅGOT OM UTLÄNDSK RÄTT
4.1 Västtyskland
I Tyskland finns det en del rättspraxis avseende remburser och bankgarantier, och frågan om bankens betalningsskyldighet har diskuterats i doktrinen.
    Avseende remburs förklarade Reichsgericht i en dom år 19231 att betalningsskyldigheten för banken har sina gränser, och att det inte kan begäras att banken skall understödja lömskt uppförande hos

 

10 I litteraturen har teorier om en svekregel förts fram. Se t. ex. Lindebrække, Rembursretten, Bergens Privatbank 1964, s. 48, Arntzen i TfR 1963 s. 544 och Gorton a. a. s. 299.

11 Att helt allmänt tala om en svekregel ter sig vanskligt. Någon enhetlig definition finns inte. Jfr Almén, Om köp och byte av lös egendom, 4 uppl. 1960, § 43 vid not 66 a—67 a och § 47 vid not 50 och Adlercreutz, Avtalsrätt I, 7 uppl. 1980 s. 197.

12 Rodhe, Obligationsrätt, 1956, s. 325 och 342 ff.

13 Rodhe a. a. s. 343. Jfr Almén a. a. § 42 vid not 82 g-82 k.

14 Jfr Tiberg, Skuldebrev, växel och check, 3 uppl. 1981, s. 118 f och Hessler, Obehöriga förfaranden med värdepapper, 2 uppl. 1981, s. 24—30.

1 RGZ 106 s. 304.

 

First demand-garantier 185säljaren. Domstolen anförde vidare, att lika lite som banken behöver lösa in falska dokument, behöver den vara säljaren behjälplig om denne med oredliga medel försöker att få ut köpeskillingen, exempelvis genom att uppenbarligen leverera helt otjänliga varor.
    BGH uttalade i ett rembursfall från 19552 att den förpliktade kan göra gällande att utövandet av rättigheten under rembursen skulle strida mot tro och heder och utgöra "unzulässige Rechtsausübung". Detta ansåg BGH gälla också när invändningen grundas på att säljaren grovt brutit mot sina förpliktelser enligt köpeavtalet.
    När BGH talar om tro och heder syftar den på § 242 BGB3, en generalklausul som har fått ett vidsträckt tillämpningsområde i tysk rätt. Inom tysk doktrin gjordes tidigt den åsikten gällande att även bankens betalningsskyldighet under en first demand-garanti begränsas av § 242 BGB. von Caemmerer uttalade redan år 1964 att bankens betalningsskyldighet inte kan vara absolut.4 Numera tycks inom tysk doktrin enighet råda om att generalklausulen är tillämplig i vissa fall vid garantier on first demand.5
    När det gäller renodlade first demand-garantier finns såvitt bekant ingen BGH-praxis.
    BGH har dock i ett fall angående en inom Tyskland ställd borgens-/garantiförbindelse tillämpat borgensregler,6 såtillvida att accessorieteten i förväg ansågs inskränkt, och att banken hänvisades till att i efterhand göra alla invändningar ur basavtalet gällande och kräva tillbaka pengarna av beneficienten.7
    Detta har tagits till intäkt för att banken vid first demand-garanti bara betalar ut förskottsvis och att den kan göra invändningar gällande i efterhand och kräva tillbaka beloppet med stöd av reglerna om obehörig vinst.8 Mot detta kan med rätta invändas att det inte kan vara rimligt att ålägga banken att begära pengarna tillbaka eftersom det är i exportörens intresse garantierna ställs.9 Därmed bör banken ha spelat ut sin roll när den presterat i enlighet med garantin. Risken bör

 

2 BB 1955 s. 462.

3 Klausulen har följande lydelse: "Der Schuldner ist verpflichtet die Leistung so zu bewirken wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern."

4 von Caemmerer i Festschrift für Otto Riese, 1964, s. 303.

5 Auhagen a.a.s. 58, Finger a.a.s. 208, von Bieberstein, Bankgarantien im internationalen Zahlungsverkehr, Arbeiten zur Rechtsvergleichung nr 87, Frankfurt am Main 1977, s. 39, Pleyer i WM Sonderbeilage nr 2/1973 s. 18 f, Horn i NJW 1980 s. 2156. Jfr även Zahn a.a.s. 251 f, Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, Heidelberg 1982 (cit. i forts. Die Bankgarantie), s. 156—159.

6 BGHZ 74 s. 244, NJW 1979 s. 1500, WM 1979 s. 691, Graf von Westphalen i WM 1981 s. 296 som även hänvisar till WM 1976 s. 422.

7 BGHZ 74 s. 244, NJW 1979 s. 1500, WM 1979 s. 691.

8 Horn a.a.s. 2156 ff, von Westphalen i WM 1981 s. 296 f.

9 von Westphalen i WM 1981 s. 297 f.

 

186 Lena Dalmanalltså i huvudsak ligga på exportören. Det är inte heller uteslutet att BGH skulle resonera på detta sätt i ett fall angående internationell bankgaranti. Det verkar enligt min mening som om BGH har tolkat det som parternas vilja enligt den i målet föreliggande garantiförbindelsen, att banken bara skulle betala ut förskottsvis och vara hänvisad till att själv kräva tillbaka pengarna.10
    Man bör notera att denna dom inte talar om under vilka omständigheter banken kan vägra betala. Även om enighet råder i doktrinenom att § 242 BGB är tillämplig, så råder delade meningar om när den är det. Generellt kan dock sägas att det bara är i undantagsfall som man vill tillerkänna banken rätt till betalningsvägran och att beviskraven ställs högt. Vissa författare menar att banken inte behöver betala ut vid uppenbart svekfullt eller bedrägligt krav;11 andra anser att uppenbart oberättigat krav räcker.12 von Westphalen vill vidare göra skillnad mellan oberättigat krav och missbruk. Begreppen har ett gemensamt — "garantifallet" har inte inträtt. Vid oberättigat krav råder meningsskiljaktigheter mellan parterna huruvida beneficienten har rätt till garantisumman. Beneficienten anser sig ha rätt till beloppet, men det visar sig i efterhand att så inte var fallet. Vid oberättigat krav framstår beneficientens ståndpunkt som försvarbar till skillnad från vad som är fallet vid rättsmissbruk, då beneficienten utnyttjar en formell rätt och kräver på garantin i skadesyfte. Beneficientens ståndpunkt är i missbruksfall på intet sätt försvarbar.13 Vem som skall bevisa missbruket verkar det också råda delade meningar om. von Westphalen vill lägga bevisskyldigheten på bankens uppdragsgivare,14 medan andra tycks ålägga banken en viss bevisskyldighet.15
    I Tyskland har också diskuterats huruvida processuella säkerhetsåtgärder kan tillgripas för att stoppa utbetalningar på garantier on first demand. Den åtgärd som i praktiken kommit till användning kallas "einstweilige Verfügung"16 och motsvaras närmast i svensk rätt av civilprocessuell säkerhetsåtgärd enligt RB 15: 3. Någon BGH-praxis som rör frågan om bankens betalningsskyldighet och meddelande av einstweilige Verfügung finns inte; samtliga mål har avdömts i lägre instanser. Praxis uppvisar dessutom en splittrad bild.

 

10 I BGHZ 74 s. 244 hade exempelvis förbindelsen överskriften "Bürgschaftserklärung" och hänvisning gjordes till vissa borgensregler i BGB (§§ 770, 771, 776 BGB).

11 von Caemmerer a.a.s. 303, von Bieberstein a.a.s. 39.

12 Auhagen a.a.s. 58, Finger a.a.s. 208, Pleyer a.a.s. 18 ff.

13 Graf von Westphalen, Die Bankgarantie, s. 159—161.

14 A.a.s. 164—168.

15 von Bieberstein a.a.s. 39, Pleyer a.a.s. 18 f.

16 §§ 935-940 ZPO.

 

First demand-garantier 187    I ett par fall har "einstweilige Verfügung" meddelats, såtillvida att banken på talan av exportören förbjudits att betala ut på garantin.

 

LG Frankfurt 11.12.1979,17 Ett tyskt bolag avtalade med ett iranskt bolag om köp av 100 maskiner. Dessa skulle avhämtas i Tyskland av den iranske köparen. En indirekt leveransgaranti ställdes via en iransk bank. Denna bank förband sig att betala visst belopp till beneficienten om säljaren inte fullgjorde sina åtaganden enligt kontraktet. Någon bevisning härom skulle inte behöva presenteras av det iranska bolaget. Den tyska uppdragsbanken förband sig å sin sida att oåterkalleligen på anfordran av den iranska banken betala vad den iranska banken fått utge på garantin. Köparen hämtade 97 av maskinerna och några anmärkningar framfördes inte av denne. De resterande tre maskinerna avhämtades aldrig. Några dagar före giltighetstidens utgång krävde köparen betalning på garantin eller förlängning av densamma. Säljaren gick på grund av det politiska läget i Iran med på en förlängning av garantin. Därefter fortsatte köparen att rikta krav med innehåll "pay or prolong" och garantin förlängdes successivt. Till sist krävde iranierna definitiv betalning. En "einstweilige Verfügung" mot den tyska uppdragsbanken beviljades på ansökan av den tyske säljaren.
    Domstolen uttalade att bankgarantin var abstrakt, men att om ianspråktagandet visar sig vara ett uttryck för missbruk och detta framgår för alla inblandade, så skulle det strida mot tro och heder att hålla fast vid garantins abstrakta natur enligt § 242 BGB. Domstolen uttalade vidare att exportören i missbruksfall inte skulle hänvisas till att föra en regressprocess mot beneficienten för att få tillbaka garantisumman.
    Mellan garantibanken och beneficienten gällde iransk rätt, men domstolen utgick från att alla rättsordningar erkänner en grundsats som motverkar rättsmissbruk. Om så inte var fallet skulle detta stå i sådant uppenbart motsatsförhållande till den tyska rättsordningen att regler om ordre public blev tillämpliga.
    Också i fallet LG Dortmund 9.7.198018 meddelades en "einstweilige Verfügung". En tysk säljare ställde en indirekt leveransgaranti till förmån för en iransk köpare. Godset togs emot såsom leveransgillt bortsett från några smärre transportskador. Köparna framförde krav av typen "pay or prolong" och garantierna förlängdes ett antal gånger fram till 1980. I början av 1980 krävde den iranska banken det tyska kreditinstitutet med motiveringen att de avtalade förpliktelserna inte uppfyllts. Domstolen stödde sig på § 242 BGB och anförde att banken inte var berättigad att betala ut när ianspråktagandet framstod som ett uttryck för rättsmissbruk. Banken ansågs förpliktad att göra invändning om rättsmissbruk. Mellan omfattningen av transportskadorna (650 DM) och garantibeloppets storlek (80.000 DM) rådde enligt domstolen ett markant missförhållande. Säljaren hade gjort fruktlösa försök att få tillbaka bankgarantin. Domstolen ansåg att det inte fanns det ringaste stöd för att kravet var berättigat. Att banken var rädd om sitt renommé eller att garantin var ovillkorlig rättfärdigade inte missbruk. Einstweilige Verfügung medgavs med motiveringen att säljarens anspråk på underlåtenhet inte längre skulle vara uppfyllbart om banken betalade på garantin.
    I andra rättsfall har inte einstweilige Verfügung meddelats.

 

17 NJW 1981 s. 56 ff.

18 WM 1981 s. 280 ff.

 

188 Lena Dalman    LG Braunschweig 22.5.1980.19 En irakisk köpare krävde på en indirekt garanti där banken förbundit sig att villkorslöst betala garantisumman. Domstolen uttalade att det krävdes rättsmissbruk för att säljaren skulle få ett underlåtenhetsanspråk på banken. Domstolen betraktade garantin som abstrakt trots att hänvisning gjordes till det bakomliggande avtalet. Vidare fästes avseende vid att säljaren inte försökt få till stånd ett skiljeförfarande, vilket var överenskommet i basavtalet, utan i stället förlängt garantin i förhoppning om att kunna upprätthålla goda affärsförbindelser med motparten. Dessa affärsmässiga överväganden ansåg inte domstolen kunna medföra en plikt för banken att pröva huruvida beneficienten kunde göra krav gällande.
    LG Stuttgart 8.8.1981.20 Inte heller här meddelades någon säkerhetsåtgärd, och detta med motiveringen att det var nödvändigt att styrka rättsmissbruk från garantibankens sida vid indirekt garanti.
    OLG Saarbrücken 23.1.1980.21 Vid ett köp ställdes leveransgaranti av en egyptisk bank, NBE, på uppdrag av en tysk bank, som var svarande i målet. Den tyska banken utfärdade en "indemnity" till förmån för NBE där den förband sig att på första skriftliga anfordran till NBE betala vad NBE fått utge på garantin. Krav restes på garantin och säljaren lyckades utverka en "einstweilige Verfügung" mot den tyska banken, som överklagade beslutet. OLG upphävde säkerhetsåtgärden. Domstolen anförde bl. a. att invändningar ur basavtalet inte påverkade bankens "indemnity", men att principen om "Treu und Glauben" gällde och att banken inte var betalningsskyldig om missbruket var uppenbart. Domstolen framhöll också att förhållandet att beneficienten oriktigt tagit garantin i anspråk inte behövde betyda att garantibanken missbrukar "indemnityn". För att missbruk från garantibanken skulle föreligga, krävdes tydligen vetskap hos denna bank om att beneficienten oriktigt tog garantin i anspråk. Detta var inte fallet i målet eftersom viss bevisning tydde på att godset inte var leveransgillt.
    Ett enligt min mening intressant mål är OLG Stuttgart 11.2.1981.22 En indirekt leveransgaranti hade ställts i irakisk bank och den tyska uppdragsbanken utfärdade en "indemnity". Krav restes och en "einstweilige Verfügung" meddelades av underrätt. Beslutet överklagades och OLG upphävde säkerhetsåtgärden. Domstolen uttalade att något anspråk på grund av vilket exportören kan kräva att banken inte betalar saknas, och att det är bankens ensak om den betalar eller inte. Detta hade enligt domstolen förbisetts i LG Frankfurt-målet.23 Det som har relevans är i stället huruvida banken kan belasta exportören. Exportören får ett krav på att banken inte skall belasta honom då banken entydigt och utan tvivel är berättigad att gentemot beneficienten vägra utbetalning. Tvivel på denna punkt bör gå ut över exportören i vars intresse garantin är ställd. Domstolen gick inte in på frågan om bankens

 

19 WM 1981 s. 278 ff, RIW/AWD 1981 s. 789 f.

20 Graf von Westphalen, Die Bankgarantie, s. 287 ff.

21 WM 1981 s. 275 ff.

22 NJW 1981 s. 1913 f, Graf von Westphalen, Die Bankgarantie, s. 292 ff.

23 Se ovan vid not 17.

 

First demand-garantier 189möjligheter att göra invändningar ur det bakomliggande avtalet, eftersom det i målet var fråga om huruvida garantin i rätt tid tagits i anspråk. 24
    Liknande tankegångar har kommit till uttryck i målet OLG Frankfurt 10.6.1981, där inte heller "einstweilige Verfügung" meddelades.25

 

    De åsikter som hävdats i dessa två sistnämnda fall har framkommit i doktrinen.26 Pleyer påpekar sålunda att om banken trots kännedom om att det är fråga om ett uppenbart ogrundat krav betalar, så har den ingen rätt till ersättning från exportören eftersom bankens betalningsuppdrag inte omfattar sådana missbruksfall.27 Dessa åsikter är intressanta även för svensk rätts del. Jag återkommer till detta i avsnitt 5.2.5 och 7.3.
    Sammanfattningsvis kan sägas att rättsläget i Tyskland får bedömas som tämligen osäkert vad gäller bankgarantier. Att banken i vissa fall inte skulle vara skyldig att betala ut under en garanti verkar rätt säkert, men huruvida en utbetalning kan stoppas med hjälp av en processuell säkerhetsåtgärd får bedömas som osäkert. Det är bara Landgerichte (motsvarande tingsrätter) som meddelat "einstweilige Verfügung"; något avgörande i någon Oberlandesgericht (motsvarande hovrätt) där ansökan bifallits har jag inte kunnat finna. Någon BGH-praxis tycks inte heller finnas. Vidare bör noteras att de mål där "einstweilige Verfügung" meddelats härrör från tiden före OLG Stuttgart-målet. Det är möjligt att möjligheterna att få "einstweilige Verfügung" i Tyskland numera har minskat.

 

4.2 England och USA
I England och USA råder den uppfattningen att betalningsskyldigheten under en remburs och bankgaranti inte kan vara absolut, utan att den är inskränkt av en "fraud rule", en svekregel av innebörd att vid

 

24 Graf von Westphalen (Die Bankgarantie, s. 295—298) har kritiserat denna dom, eftersom den enligt honom medför att banken hamnar i ett mycket oförmånligt läge. Dessutom betonar Graf von Westphalen att domen ytterst rörde huruvida garantin i rätt tid tagits i anspråk, en fråga som rör ytterförhållandet, och att frågan om bankens rätt till invändningar ur basavtalet är en annan sak. Det hade varit önskvärt om OLG Stuttgart gjort en distinktion mellan å ena sidan hänsynstagande till en egen förpliktelse ur motförbindelsen och å andra sidan hänsynstagande till rättsmissbruk med sin grund i avtalet mellan uppdragsgivaren och beneficienten. Detta resonemang är enligt min mening förfelat. Problemet rör i båda fallen huruvida banken kan belasta sin uppdragsgivare för ett utbetalt belopp.

25 NJW 1981 s. 1914.

26 Pleyer a.a.s. 18 f, von Bieberstein a.a.s. 39, Finger a.a.s. 208. Jfr dock Hein i NJW 1981 s. 58.

27 Pleyer a.a.s. 18 f.

 

190 Lena Dalmansvek från beneficientens sida banken under vissa omständigheter inte skall vara skyldig att betala.28
    Motsvarigheten till "einstweilige Verfügung" kallas i angloamerikansk rätt "injunction". I engelsk rätt är detta en åtgärd som antingen kan hindra en part att göra något (restrictive injunction) eller ålägga en part att göra något (mandatory injunction).29
    "The fraud rule" har sitt ursprung i ett amerikanskt rättsfall avseende remburs från 1941, Sztejn v. Henry Schroder Banking Corporation.30

 

En indisk säljare hade lämnat sin tratta för inkassering till en bank, som presenterade trattan och dokumenten för svaranden i målet, en bank som fått kännedom om att säljaren skickat skrot. Köparen vägrade godtaga dokumenten som formellt var riktiga. Domstolen utgick från att rembursen var fristående från det bakomliggande avtalsförhållandet, men att en åtskillnad borde göras mellan kontraktsbrott och aktivt bedrägeri från säljarens sida. Det vore enligt domstolen en olycklig inblandning i affärstransaktioner om en bank innan den infriar växlar skulle vara tvungen att gå in i det bakomliggande avtalet, men "... where the seller's fraud has been called to the bank's attention before the drafts and documents have been presented for payment, the principle of the independence of the bank's obligation under the letter of credit should not be extended to protect the unscrupulous seller".

 

Till att börja med kan rättsläget i England studeras. Grundsynen kan sägas vara att rembursen/bankgarantin är fristående från det bakomliggande avtalet.
    Beträffande remburser finns några rättsfall av intresse.

 

Malass v. British Imex Industries Ltd.31 Malass hade låtit öppna en remburs till förmån för British Imex. Varorna ansågs av Malass inte vara av avtalad kvalitet och Malass försökte hindra British Imex att ta rembursbeloppet i anspråk. "Injunction" meddelades inte. Domstolen uttalade: "We have been referred to a number of authorities, and it seems to be plain enough that the opening of a confirmed letter of credit constitutes a bargain between the banker and the vendor of the goods, which imposes upon the banker an absolute obligation to pay, irrespective of any dispute there may be between the parties as to whether the goods are up to contract or not. An elaborate commercial system has been built up on the footing that bankers' confirmed credits are of that character, and, in my judgment, it would be wrong for this Court in the present case to interfere with that established practice." Domstolen uttryckte också att rembursens finansieringsfunktion32 skulle vara i fara om domstolarna tog hänsyn till det bakomliggande avtalet.

 

28 Gutteridge, Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 5th ed. 1976, s. 63, Ellinger i International Business Lawyer 1978 s. 630, Schmitthoff, The Export Trade, 7th ed. 1980, s. 84.

29 Halsbury's Laws of England vol. 24, 4th ed. 1979, para.. 901.

30 31 N.Y.S. 2d 631 (1941).

31 [1957] 2 Lloyds Rep. 549.

32 Rembursen används ofta som underlag för kredit. Säljaren kan exempelvis finansiera sina inköp av det sålda godset genom att överlåta rätten enligt rembursen. Jfr NJA 1978 s. 560. 

First demand-garantier 191Fallet Discount Records v. Barclays Bank33 kan dock motsatsvis ge stöd för att det finns en svekregel i engelsk rätt.

 

En oåterkallelig remburs hade ställts till säljarens förmån för leverans av skivor och kassetter. När varorna levererades fann köparna, Discount Records, att dessa inte motsvarade beställningen och att nummer på lådor hade ändrats för att specifikationerna i dokumenten skulle stämma. Discount gjorde gällande att svek från säljarens sida förelåg. "Injunction" meddelades inte. Domstolen uttalade att detta var ett fall av påstått svek, inte fastställt svek. Vidare måste sveket vara påvisat innan dokumenten presenteras. Flera banker var inblandade i affären. Barclays Bank hade givit instruktioner till en korrespondentbank att acceptera säljarens växel och denna hade redan accepterats då köparna upptäckte kontraktsbrottet.

 

Det verkar som om "fraud rule" är inskränkt såtillvida att sveket måste vara bevisat; påstått svek räcker inte.34 Utsikterna för banken att gentemot beneficienten visa på oberättigat krav är måhända gynnsamma, men detta betraktas inte som bevisat svek. Det krävs alltså att banken har positiv kännedom om svek och kan bevisa sveket för att kunna vägra betala.35 Det har hävdats att banken inte bör ta risken att använda sig av svekregeln utan i stället försöka få köparen att utverka en "injunction", såvida inte beneficienten själv medger svek.35
    Dessutom tycks av fallet United City Merchants (Investment) Ltd. v. Royal Bank of Canada,37 där svekregeln senast fått bekräftelse, framgå, att banken möjligtvis vid förfalskat dokument inte skulle kunna hålla inne betalningen vid krav från en oskyldig, ovetande beneficient.
    Beträffande on first demand-garantier finns ett rättsfall där injunction meddelats, Elian & Another v. Matsas and Matsas and Others.38
    Domskälen i målet tyder på att det var speciella omständigheter39 som gjorde att en "injunction" meddelades, och senare har det också visat sig vara svårt att få en "injunction" i England. Målet har blivit åberopat och särskilt (distinguished) i ett senare rättsfall, Richardson v. Polimex,40 där "injunction" inte medgavs. Detta gällde en förskottsgaranti betalbar "... on their first demand in case of non-delivery of the ordered goods ...". Domstolen betonade att bankens prestation

 

33 [1975] 1 Lloyds Rep. 444.

34 Ellinger i International Business Lawyer 1978 s. 631.

35 Ellinger, Documentary Letters of Credit, Singapore 1970, s. 193 f.

36 Ellinger sist a.a.s. 196 f.

37 [1983] A.C. 168 [1982] 2 W.L.R. 1039.

38 [1966] 2 Lloyds Rep. 495 och White i Journal of Maritime Law and Commerce 1979 s. 126 f. Se även Owen v. Barclays Bank [1978] 1 Lloyds Rep. 166, 172.

39 Garantin hade följande lydelse: "... we ... hereby undertake to pay on demand ...such amount as may be agreed between the Shipowners and the Charterers ... in respect of demurrage ...". Lord Denning uttalade att "this is a special case in which injunction should be granted".

40 [1978] 1 Lloyds rep. 161, White a.a.s. 127.

 

192 Lena Dalmaninte berodde på basavtalet. Att medge "injunction" vore att ålägga banken en skyldighet att undersöka huruvida rättidig leverans fullgjorts eller ej.
    "Injunction" har också nekats i två andra fall, men i båda bekräftas förekomsten av svekregeln.

 

RD Harbottle v. National Westminster Bank.41 I detta fall hade indirekta leveransgarantier betalbara "on first demand" ställts till förmån för en egyptisk köpare.
    Fallet rörde tre olika köpeavtal. I två av köpen skulle köparna ställa remburser till säljarnas förmån, vilket enligt säljarna aldrig skedde. I det tredje avtalet uppstod meningsskiljaktigheter om godsets kvalitet. Köparna krävde på garantierna. Säljarna hävdade att svek förelåg från köparnas sida och försökte utverka en "injunction" mot National Westminster Bank, vilket inte lyckades. Domstolen uttalade:
"First, this is not a case of established fraud at all. The plaintiffs may well be right in contending that the buyers have no contractual right to payment of any part — — — But all these issues turn on contractual disputes. Secondly, the authorities are strongly against the plaintiffs' contentions. It is only in exceptional cases that the courts will interfere with the machinery of irrevocable obligations assumed by banks. They are the life-blood of international commerce. Such obligations are regarded as collateral to the underlying rights and obligations between the merchants at either end of the banking chain. Except possibly in clear cases of fraud of which the banks have notice, the courts will leave the merchants to settle their disputes under the contracts by litigation or arbitration as available to them or stipulated in the contracts. The courts are not concerned with their difficulties to enforce such claims; these are risks which the merchants take. In this case the plaintiffs took the risk of the unconditional wording of the guarantees."
    Domstolen ifrågasatte också lämpligheten av en "injunction" mot banken. Antingen är banken berättigad att betala eller också inte. Om banken varit berättigad att betala hade en "injunction" inte tjänat något syfte. Om banken inte varit berättigad att betala hade Harbottle kunnat få skadestånd av banken.
    Owen v. Barclays Bank.42 I målet var fråga om indirekt leveransgaranti till förmån för en libysk köpare. Varorna skulle betalas med oåterkallelig bekräftad remburs. Garantin hade följande lydelse: "We ... stand as guarantors for (the plaintiffs) ... to the extent of... recognising that this payment would be made upon first request from you ...". Köparna ställde aldrig någon remburs och Owen vägrade då att uppfylla avtalet. Köparna krävde på garantin. Owens ansökan om "injunction" bifölls inte. (Barclays Bank hade i sin motförbindelse förbundit sig att betala "on first demand by Umma without conditions or proof'.)
    Domstolen uttalade att "performance bonds" är en ny företeelse som uppvisar likheter med remburs och att banken vid bekräftad remburs måste

 

41 [1977] 2 All ER 862.

42 [1978] 1 Lloyds Rep. 166, Schmitthoff, The Export Trade, s. 84. Se även [1983] A.C. 168, [1982] 2 W.L.R. 1039, 1045 (United City Merchants (Investments) Ltd. v. Royal Bank of Canada). 

First demand-garantier 193betala om dokumenten är i ordning. Stridigheter mellan köpare och säljare får lösas mellan dessa. Domstolen gjorde dock ett undantag: "The only exceptionis when there is a clear fraud of which the bank has notice." Vid bankgarantier av den här typen drog domstolen även paralleller med skuldebrev betalbara vid anfordran.43 Domstolen påpekade också att en klok säljare bör räkna med ett ianspråktagande av garantin när han beräknar sitt pris.

 

Utgången i målet har kritiserats av Schmitthoff som hävdar att det när allt kommer omkring är fråga om "performance bonds", inte förbindelser betalbara under alla förhållanden. Performance bonds skall inte jämställas med remburs och banken skall ha rätt att se till verkligheten i ett uppenbart fall, även om svek inte kan visas.44
    Något skall också sägas om amerikansk rätt. Praxis har där varit något vacklande.
    I ett rättsfall meddelades injunction på så sätt att banken inte fick betala ut på bankgarantier utan att ge exportören tio dagars varsel om ianspråktagandet och göra det möjligt för exportören att påvisa brist på tillförlitlighet i kravet. Domstolen uttalade att " — — — present period is one of crisis and uncertainty" i Iran och att köparna, "neither duly authorized by the Imperial Government nor in accord with its policies at the time the contract, guarantees and letters of credit were entered into, may issue an unauthorized demand for bank payment under the bank guarantees for reasons entirely unrelated to performance by Stromberg-Carlson of its duties under the contract."45
    I ett annat fall där betalning redan begärts vägrades injunction. Domstolen ansåg att tvisten mer liknade oenighet om leveransenskvalitet än om svek.46
    Det verkar vidare som om en del domstolar är ovilliga att meddela injunction innan krav på betalning har rests.47

 

5 CIVILRÄTTSLIGA SYNPUNKTER ENLIGT SVENSK RÄTT
5.1 Allmän metod
Föregående avsnitt har visat hur man bedömt first demand-garantier i framför allt Tyskland och England. I detta avsnitt skall möjlighet till en svensk civilrättslig lösning diskuteras. Avsnitt 5.2 kommer att behandla direkta garantier. Det första man därvid bör göra klart för

 

43 Se dock White a.a.s. 125.

44 Schmitthoff i Journal of Business Law 1977 s. 353. Se dock White a.a.s. 129.

45 WFR 4-9-79 (No 14), Financial Times 26/4 1979.

46 WFR 4-9-79 (No 14).

47 A.a.

14—53-163 Svensk Juristtidning

 

194 Lena Dalmansig är om det verkligen är en ovillkorlig garanti det rör sig om. I praktiken förekommer många olika lydelser och det är inte uteslutet att en domstol tolkningsvägen skulle komma fram till att garantin i själva verket är villkorlig. Därför skall i avsnitt 5.2.1 garantins formulering och tolkning diskuteras. I avsnitt 5.2.2 skall jag utreda huruvida det finns rättslig grund i Sverige för att stoppa vissa illojala förfaranden, och i 5.2.3 följer en allmän diskussion om huruvida vissa förfaranden bör stoppas. I 5.2.4 skall bankens betalningsskyldighet och utformningen av en missbruksregel diskuteras. I avsnitt 5.2.5 skall jag ta upp det problem som berördes i målet OLG Stuttgart 11.2.1981,1 nämligen frågan om bankens regressrätt. Slutligen skall i avsnitt 5.3 något sägas om indirekta garantier.

 

5.2 Direkta garantier
5.2.1 Garantins formulering och tolkning
Vid bedömning av ett missbruksfall spelar naturligtvis garantins formulering en väsentlig roll. Om ett missbruksfall skulle aktualiseras i Sverige är det inte uteslutet att domstolen tolkningsvägen skulle komma fram till att det var fråga om en villkorlig garanti i vissa fall.
Här skall ges några exempel på first demand-formuleringar.
A Im Zusammenhang damit übernehmen wir, — — — , die Verpflichtung unwiderruflich, bedingungslos, vorbehaltlos und unabhängig von den Einwänden der schwedischen Firma oder Dritter, bei Ihrer ersten schriftlichen Aufforderung, den von Ihnen geforderten Betrag auszuzahlen.
B We confirm that our guarantee will be payable against your first simple demand without it being necessary to produce any proof or any judicial or administrative proceedings whatsoever in support of your claim.
C Auf erste Anforderung — — — wenn die Lieferantin den Vertragspflichten nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist.
D Now therefore we — — — hereby irrevocably undertake, in the event that the /contractor/ should fail to fulfil his obligations according to the contract to pay on demand to the ... such amount.

 

De nämnda exemplen uppvisar en del olikheter. Den klausul som är mest abstrakt är klausul A. Banken skall oåterkalleligen, ovillkorligen och utan hänsyn till invändningar avseende det bakomliggande avtalet betala på första anfordran till beneficienten. Att tolka denna garanti som villkorlig kan betraktas som uteslutet. Garantifallet har gjorts helt formellt — det räcker med en blank anfordran från beneficientens sida helt utan motivering. Vidare har uttryckligen angivits, utöver first demand-formuleringen, att betalning skall göras oavsett invändningar från exportören eller tredje man.

 

1 Se ovan avsnitt 4.1 vid not 22.

 

First demand-garantier 195    Exempel B skiljer sig från föregående klausul såtillvida att den framför allt tar sikte på beneficientens bevisskyldighet och skyldighet att inneha exekutionstitel i samband med krav på garantin. Denna bevisskyldighet skall vara starkt inskränkt. Ingen bevisning krävs; inte heller är officiella förfaranden nödvändiga. Ingenting sägs dock uttryckligen om bankens rätt till invändningar. I uttrycket on first demand anses dock ligga betydelsen att garantin skall vara ovillkorlig, såvida man inte kan utläsa villkorlighet i övrigt.2 Det är därför mest troligt att denna garanti får tolkas som abstrakt såtillvida att några invändningar inte skall få göras.
    Exempel C innehåller vad man i Tyskland kallar för en "Effektivklausel", d. v.s. ett tillägg om att banken betalar på första anfordran om leverantören inte skulle uppfylla sina förpliktelser kontraktsenligt.3 Denna variant tycks stå mellan abstrakta och accessoriska garantier. "Auf erstes Anfordern" talar för att abstraktion skall upprätthållas. Tillägget om kontraktsbrott ger dock garantin en viss koppling till basavtalet. Ett blankt krav från beneficientens sida räcker inte för att banken skall bli betalningsskyldig. Detta följer direkt av ordalydelsen. Åsikten har därför framförts att denna klausul innebär ett visst beviskrav för beneficienten, såtillvida att denne positivt måste visa att leverantören brustit i sina förpliktelser och att banken inte är skyldig att betala förrän den är helt övertygad om att så är fallet.4 Om man inte vill gå så långt i tolkningen av klausulen kan man i alla fall konstatera att beneficienten är skyldig att precisera varför han kräver på garantin, men att garantin i övrigt är abstrakt.
    Exempel D är troligtvis en villkorlig garanti eftersom det bara står att banken skall betala "on demand" (vid anfordran), d.v. s. en angivelse när banken skall betala.5 Denna klausul har också en koppling till basavtalet, eftersom motparten måste ha misslyckats vid fullgörandet av sina förpliktelser. Vid denna garanti torde banken kunna framställa exportörens invändningar.
    Sammanfattningsvis kan sägas att det är av största vikt att man får klart för sig vad som egentligen står i en garanti och att en rimlig tolkningsregel bör vara att en garanti inte är ovillkorlig såvida det inte finns positivt stöd för detta i dess ordalydelse.

 

2 Jfr Anteckningar från ICC:s nationalkommittés garantiseminarium 1980 (stencil), s. 1.

3 Graf von Westphalen, Die Bankgarantie, s. 94 f.

4 A.a.s. 140.

5 Jfr Anteckningar från ICC:s nationalkommittés garantiseminarium 1980 (stencil), s. 1. 

196 Lena Dalman    Ovanstående resonemang visar att problemen med missbruk torde vara hänförliga till klausuler av typ A, B och möjligen C, d. v. s. de abstrakta garantierna, och det är denna typ av garantier som framställningen i fortsättningen tar sikte på.

 

5.2.2 Finns det laglig grund att stoppa vissa krav på garantier on first demand?6

 

Med anledning av den senaste tidens utveckling med tvivelaktiga krav i samband med garantier on first demand har frågan blivit aktuell i Sverige hur långt vår egen lagstiftning ger skydd mot missbruk. Frågan har varit föremål för överläggningar mellan justitiedepartementen i de nordiska länderna.7 I anslutning härtill har man i det svenska justitiedepartementet övervägt huruvida den svenska 36 § AvtL erbjuder ett tillräckligt skydd.8
    Beträffande generalklausulen kan sägas att den enligt motiven är tillämplig inom hela förmögenhetsrätten9 och även i internationella förhållanden.10 Paragrafen tar visserligen främst sikte på konsumentförhållanden, men den kan också användas vid avtal av mer affärsmässig karaktär, dock med större försiktighet.11 I motiven har nämnts att även i affärsförhållanden en avtalspart ofta intar en ställning som är underlägsen den andres och att en mindre rörelseidkare kan vara tvungen att acceptera oförmånliga villkor för att överhuvudtaget få något avtal till stånd samt att detta förhållande kan motivera en tillämpning av paragrafen.12 Att detta är fallet är inte helt uteslutet om det är ett mindre svenskt företag som får en order och motparten sätter upp som villkor för att avtal överhuvudtaget skall träffas att first demand-garanti ställs. Om å andra sidan det är ett svenskt storföretag som accepterar klausulen och detta är väl medvetet om klausulens innebörd ter sig jämkning som mindre motiverad. I motiven har dessutom anförts som ett skäl mot jämkning att affärer ofta innebär ett medvetet risktagande.13 I praxis har 36 § AvtL använts i affärsförhållanden då den ene parten varit underlägsen den andre.14

 

6 I detta avsnitt skall bara undersökas huruvida möjlighet till ingripande överhuvudtaget finns. Frågan om man bör ingripa skall diskuteras i 5.2.3.

7 Svenska Bankföreningen, Något om chikanösa krav i samband med bankgarantier (stencil), s. 7.

8 Telefonsamtal med direktör P. O. Jansson, Svenska Bankföreningen.

9 Prop. 1975/76: 81 s. 112.

10 A. prop. s. 130.

11 A. prop. s. 105.

12 A. prop. s. 104.

13 A. st.

14 NJA 1979 s. 666, NJA 1983 s. 332. Jfr NJA 1982 s. 613.

 

First demand-garantier 197    Generalklausulen skall kunna tillämpas vid rättsmissbruk, d.v.s. fall där part utövar en rättighet för att tillgodose ett intresse som är ett annat än det som rättsordningen avsett att skydda, och paragrafen kan också användas vid chikan, d. v. s. utövande av rättighet uteslutande i syfte att åsamka motparten förtret och förlust.15 Där enligt domstols bedömning missbruk av rättighet föreligger skall paragrafen kunna åberopas för att förhindra otillbörlig tillämpning av avtalsvillkoret.16 Den omständigheten att det ibland kan uppstå svåra gränsdragningsproblem utgör inte tillräckligt skäl för att utesluta jämkning i de klara situationerna.17
    Vidare talas i motiven om att orimliga proportioner mellan kontraktsbrott och påföljd kan göra att paragrafen blir tillämplig, såsom när part utkräver vite trots att han inte haft förlust eller olägenhet.18
    Det som komplicerar bilden är trepartsstrukturen. 36 § AvtL tar inte sikte på partsförhållanden av denna typ. Formellt sett utfäster sig den svenske uppdragsgivaren gentemot beneficienten att ordna en first demand-garanti. Detta är ett helt vanligt avtalsvillkor som (förutsatt att svensk lag är tillämplig) är underkastat avtalslagens ogiltighetsregler. Möjligheten finns alltså att man kan förklara själva utfästelsen från uppdragsgivaren att ställa garanti som oskälig enligt 36 § AvtL.
    Själva garantin ställs emellertid av banken, och garantin skall vara fristående från basavtalet. Det är banken och beneficienten som är parter i garantiavtalet. Det blir alltså fråga om ett ingripande i ett avtal, där exportören överhuvudtaget inte är part. Att banken skulle inta en underlägsen ställning, vilket skulle motivera jämkning, är inte troligt. Frågan huruvida missbruk föreligger måste dessutom avgöras med ledning av basavtalet, vilket strider mot ordalydelsen i bankens fristående garanti.
    Likväl talar vissa skäl för en tillämpning av paragrafen. Visserligen står det i motiven att det inte skall tillmätas betydelse att ett avtalsvillkor har menliga följder för tredje man,19 men troligtvis har lagstiftaren haft mer avlägsna tredje män för ögonen. I detta fall är det snarare fråga om "indirekt rättsmissbruk", d.v.s. den "verklige" kontrahenten är inte banken utan beneficientens motpart i basavtalet. Det är möjligt att man med hänsyn till de uttalanden om rättsmissbruk och om utkrävande av vite som gjorts i motiven skulle kunna jämka ban-

 

15 SOU 1974: 83 s. 155, a. prop. s. 119.

16 SOU 1974: 83 s. 155.

17 A. st.

18 A. st.

19 A. prop. s. 130.

 

198 Lena Dalmankens utfästelse att betala on first demand och således beakta basavtalet. Att banken och beneficienten är jämbördiga avtalsparter torde inte utesluta jämkning vid rättsmissbruk, då denna företeelse framstår som föga skyddsvärd, hur partsställningen än ser ut.
    Om situationen dessutom är sådan att beneficienten på grund av sin överlägsna ställning fått en mindre rörelseidkare att ställa first demand-garanti och ett ianspråktagande skulle få allvarliga följder för exportören, kan detta ytterligare motivera ett ingripande.
    Utöver 36 § AvtL ger också andra lagrum stöd för att obilliga förfaranden inte tolereras i svensk rätt. Vi har t. ex. tro- och hederparagrafen i 33 § AvtL som sätter stopp för vissa ohederliga förfaranden vid ett avtals tillkomst.20 31 § AvtL tar sikte på fall där någon utnyttjat en annans underlägsna ställning för att få ett avtal till stånd där prestation och vederlag inte står i rimlig proportion till varandra.21
    I KöpL finns hävningsregler som i regel kräver väsentlighet för att hävning skall fa ske.22 Almén diskuterar också i sin kommentar olika fall av missbruk i samband med detentionsrätten23 (14 § KöpL) och vid brist i godset24 (50 § KöpL). Almén anser att en köpare inte kan hålla inne en köpeskilling som är många gånger större än det fördröjda godsets värde eller kräva ut en bagatelldel av godset vid brist, om detta skulle likna chikan.25
    Även 1 § SkbrL skall beröras. Utfärdaren av ett skuldebrev har rätt att göra invändningar ur det bakomliggande förhållandet, en rätt som emellertid kan avtalas bort. Det har dock framhållits i motiven att möjligheten att avsäga sig rätten till invändningar inte har tillämpning i de undantagsfall då det bakomliggande förhållandet är ett sådant som saknar rättsordningens gillande och stöd — undantagsfall då alltså krav på grund av en åtagen förpliktelse skall ogillas såsom stridande mot lag eller goda seder eller mot tro och heder eller såsom uppenbart obilligt. Någon rättslig ändring kan inte inträda genom att förhållandet regleras i ett skuldebrev.26 Meningen bör vara att korrespondens skall råda mellan exempelvis avtalslagens ogiltighetsregler och 1 § SkbrL.

 

20 Almén—Eklund, Lagen om avtal, 9 uppl. 1968, s. 128 ff. Omständigheter vid avtalets tillkomst torde dock inte ha så stor betydelse vid first demand-garantier.

21 A.a.s. 115 ff.

22 Hellner, Speciell Avtalsrätt I, 1982, s. 93 ff., 167 f.

23 Almén a. a. § 14 vid not 57 och § 21 vid not 208.

24 Almén a. a. § 50 vid not 47.

25 Jfr även Rodhe a.a.s. 324 och Undén i FJFT 1938 s. 10 ff

26 NJA II 1936 s. 16, Walin, Lagen om skuldebrev, 1977, s. 18.

 

First demand-garantier 199    Ibland har hävdats att bankens garantiutfästelse i vissa avseenden liknar ett skuldebrev betalbart vid första anfordran.27 Om man ser till räckvidden av 1 § SkbrL enligt ovanstående resonemang, så kan man dock dra slutsatsen att det förhållandet att paragrafen är dispositiv inte i sig bör utgöra något stöd för att banken skulle vara betagen rätt till invändningar vid first demand-garantier. Eller annorlunda uttryckt: underkänner man ett krav med stöd av 36 § AvtL så torde inte 1 § SkbrL utgöra något hinder mot detta, då denna paragraf själv bör finna sina gränser i AvtL:s ogiltighetsregler.28
    Från praxis29 kan också nämnas fallet NJA 1979 s. 670, där HD inte medgav retentionsrätt i gods till säkerhet för en fordran på ett belopp som endast motsvarade någon procent av godsets marknadsvärde.

 

5.2.3 Bör vissa krav på first demand-garantier stoppas?
Det är, som framkommit i avsnitt 5.2.2 så, att de rättsliga möjligheterna att ingripa mot vissa krav på garantier on first demand inte torde saknas i svensk rätt. Men bör man ingripa?
    Här måste till en början framhållas att first demand-garantin fyller en viktig funktion i internationell handel, och att några skäl knappast kan anföras för ett angrepp på företeelsen som sådan. I de allra flesta fall används garantierna på ett lojalt sätt, och det kan vara fullt förståeligt att en part vill ha en first demand-garanti. Tag exempelvis en beställare som tänker betala i förskott — en first demand-garanti kan vara ett villkor för att han överhuvudtaget skall våga göra detta. Utgångspunkten måste alltså bli att det bara är i vissa, icke skyddsvärda, fall som ett ingripande kan komma i fråga. I dessa fall kan det te sig önskvärt att ingripa, dock endast om det inte får menliga konsekvenser på de normala fallen.
    Tidigare har berörts förhållandet mellan bakomliggande avtal och bankens betalningsskyldighet under en remburs. I ett hänseende är de båda instituten remburs och first demand-garanti mycket lika — transaktionerna präglas av en hög grad av abstraktion i förhållande

 

27 Jfr Owen v. Barclays Bank i [1978] 1 Lloyds Rep. 166, ovan avsnitt 4.2 vid not 42.

28 Walin har hävdat att motiven är väl kategoriska och att det måste finnas situationer då gäldenären verkligen avsett att göra en benefik disposition (novation) och att den bör stå sig (a. a. s. 18 f). Man kan tänka sig fall då gäldenären i efterhand avstår från att göra avtalslagens ogiltighetsregler gällande genom att utfärda ett fristående skuldebrev. Detta är knappast fallet vid first demand-garantier där garantin ställs i direkt samband med huvudförbindelsen och där det är tillämpningen av avtalsvillkoret som ter sig stötande. Som ovan nämnts (not 20) har inte omständigheter vid avtalets tillkomst någon större betydelse vid first demand-garantier.

29 Jfr även NJA 1931 s. 340, NJA 1971 s. 23.

 

200 Lena Dalmantill basavtalet; invändningar därur skall inte påverka bankens betalningsskyldighet.
    Av rättsfallet NJA 1978 s. 728 framgår att HD inte ansett abstraktionen total vid remburs. Detta är anmärkningsvärt, eftersom rembursen är en betalningsform som fyller en utomordentligt viktig funktion i internationell handel. Att ifrågasätta rembursens fristående karaktär synes mig vara ett allvarligt ingrepp. Har HD nu intagit denna ståndpunkt vid remburs, borde detta enligt min mening kunna tala för att inte heller betalningsskyldigheten vid first demand-garanti bör vara absolut. Dessutom skiljer sig instituten något åt, vilket skulle kunna motivera ett ingripande vid first demand-garanti. Risken för missbruk torde vara mindre vid remburs, eftersom trots allt dokument måste presenteras — dokument som i regel är utfärdade av tredje man (jfr dock vad som nämnts om oriktiga dokument). Dessutom råder en bättre partsbalans vid remburs än vid bankgaranti betalbar on first demand, i det att säljaren är säker på att få betalt när han lämnar sina dokument, samtidigt som köparen kan dra nytta av bankens granskningserfarenhet. Vid first demand-garantier råder en stark obalans mellan parterna; den enda som egentligen har fördel av arrangemanget är beneficienten.
    Man kan också se problemet ur ett vidare perspektiv och se på de praktiska konsekvenserna av ett ingrepp i abstraktionen hos en first demand-garanti. En följd kan bli att tilltron till svenska bankgarantier minskar och att i framtiden endast utländska banker får ställa garantierna, eftersom beneficienten inte är säker på om han far betalt under en svensk bankgaranti. Man kan också tänka sig att i framtiden det blir regel med lagvalsklausuler i garantierna, där det föreskrivs att någon främmande rättsordning skall vara tillämplig, en rättsordning där begreppen missbruk och chikan är okända. Eftersom således möjligheterna till kringgående är stora, är måhända inte mycket vunnet genom ett svenskt ingripande. Det kanske ställer till mer skada än nytta såtillvida att den svenska uppdragsgivaren får ställa first demand-garanti på för honom än sämre villkor än i dag. Detta skulle i sin tur kunna inverka menligt på den svenska exporten. En svensk exportör kanske inte vill ställa en first demand-garanti under sådana förutsättningar. Eftersom first demand-garanti ofta är ett krav för en beställning överhuvudtaget, finns risken att ordern kanske går till en annan leverantör.
    Å andra sidan kanske konsekvenserna av ett ingripande inte blir så vittgående. Måhända skulle utländska beneficienter godta svenska bankgarantier i fortsättningen också, eftersom beneficienter som inte uppenbart missbrukar garantin inte på något sätt skall ställas i ett

 

First demand-garantier 201oförmånligt läge. Att garantin inte kan missbrukas kan hur som helst inte gärna anföras i köpeförhandlingar, när en beneficient vill motivera varför han inte kan acceptera en garanti.
    En aspekt som också skall beaktas är i vad mån svenska exportörer utan rättsligt ingripande kan skydda sig mot de negativa konsekvensersom ett oriktigt ianspråktagande av en garanti innebär. Till att börja med kan Exportkreditnämndens Sä-garanti och motgaranti nämnas.30 Ett enkelt och i praktiken ofta förekommande sätt är vidare att räkna med ett ianspråktagande redan när priset beräknas.
    Ett annat sätt är att man föreskriver att garantin skall skrivas ned i den mån prestation sker. En ytterligare men kanske inte i praktiken framkomlig väg är att kräva motgaranti av beneficienten.
    Dessutom verkar systemet i viss mån återhållande på sig självt. Om man ser på garantiernas/motförbindelsernas formuleringar så skall de betalas on first demand. Strikt tolkat skulle alltså en bank vara skyldigatt betala direkt utan att ta kontakt med kund eller uppdragsbank. Nu går det emellertid inte till så i praktiken av det enkla skälet att det kan röra sig om högst betydande belopp och att ingen bank vill betala ut några pengar utan att ha förvissat sig om att inte mötas av invändningar. Genom denna fördröjning får man möjlighet att ordna upp det hela förhandlingsvägen, något som också brukar lyckas. Det kan dock dra ut på tiden. Det har förekommit att frågan om betalning stått öppen under ett par års tid.
    Ett argument som ofta framförs i dessa sammanhang är att en bank allvarligt skulle kunna skada sitt internationella renommé om den vägrade att betala ut på en garanti. Detta anförs framför allt i utlandet, där tvisterna stått mellan uppdragsgivaren och en betalningsvillig bank. I Sverige verkar detta argument ha begränsad bärkraft i det att bankerna oftast ser till sin kunds intressen i första hand och hellre håller inne betalningen vid tvivelaktiga krav. Man kan också ifrågasätta hur mycket en banks renommé verkligen skulle skadas i ett missbruksfall, där banken vid ett uppenbart ogrundat krav vägrat att infria en garanti betalbar on first demand.
    Sammanfattningsvis kan sägas att det finns skäl både för och emot ett ingripande. Vad man bör hålla i minnet är dock att det bara kan bli fråga om att stoppa vissa flagranta former av missbruk. En seriös beneficient skall inte drabbas, eftersom oantastliga krav på intet sätt skall motverkas. För en sådan beneficient blir det alltså ingen skillnad. Dessutom har min undersökning visat att det i flera länder uppenbarligen finns gränser för bankens betalningsskyldighet — i Tyskland

 

30 Se avsnitt 2.4.

 

202 Lena Dalmanmed stöd av § 242 BGB och i England med stöd av "the fraud rule", senast bekräftad i fallet United City v. Royal Bank of Canada.31 I svensk rätt är det också troligt att det finns möjligheter att ingripa, även om det inte kommit till uttryck i rättspraxis. Sverige skulle alltså ingalunda vara först med att förklara att betalningsskyldigheten inte är absolut vid en garanti on first demand.

 

5.2.4 Bankens betalningsskyldighet
5.2.4.1 Betalningstiden
Formuleringen on first demand ger vid handen att banken genast skall betala ut efter anfordran. I svensk rätt brukar inte en gäldenär tillerkännas skäligt rådrum vid penningprestationer.32 I sakens natur ligger dock att banken måste ges tid att kontrollera att garantin exempelvis är giltig. Inom denna tid torde också en bank kunna ta kontakt med sin kund och meddela att krav rests. Någon längre tidsutdräkt får dock inte förekomma innan banken kommer i dröjsmål med betalningen.

 

5.2.4.2 Bankens prövning av kravet och bankens invändningar
Banken är inte skyldig att betala ut garantibeloppet utan vidare. Banken har rätt att företa vissa kontrollåtgärder, som att krav rests avrätt beneficient, att giltighetstiden inte gått ut, att eventuella formkrav för ianspråktagandet uppfyllts o. s. v. Visar det sig vid kontroll att något av dessa krav inte uppfyllts är banken inte betalningsskyldig. Detta är dock invändningar som hänför sig till bankens betalningsutfästelse och som inte har direkt samband med basavtalet.

 

5.2.4.3 Ett förslag till missbruksregel
Om man anser ett ingripande mot missbruk rättspolitiskt motiverat, kommer man in på problemet att formulera en regel som anger närmissbruk föreligger. Det gäller alltså att fastställa till vilken gräns man vill erkänna first demand-garantins fristående karaktär. En utgångspunkt skulle kunna vara att betrakta garantin som i princip fristående och därmed godta vissa typer av invändningar Så har HD möjligtvis resonerat i fallet NJA 1978 s. 728.
    Metoden att skilja mellan olika typer av invändningar är inte obekant i svensk rätt. Man kan exempelvis vid tillämpningen av 17 § växellagen (VxL) urskilja en "gradskillnad" mellan olika invändning-

 

31 Se ovan avsnitt 4.2 vid not 37.

32 Rodhe a. a. s. 119, Almén a. a. § 12 vid not 27-28 a.

 

First demand-garantier 203ar. Vi har dels de bestående invändningarna (grovt tvång, förfalskning) som inte anses falla under 17 § VxL, dels lindrigare ogiltighetsinvändningar (tvång, svek etc.) som inte heller anses falla under 17 § VxL, men som anses exstingibla enligt allmänna rättsgrundsatser och slutligen invändningar som faller under 17 § VxL (causainvändningar m. fl.)33 Denna rangordning kan måhända betecknas som en allmän princip i svensk rätt. Överfört på first demand-garantier kan man konstatera att olika typer av invändningar kan bli aktuella även här. Det kan röra sig om att basavtalet är ogiltigt av en eller annan anledning, eller att exportören till fullo presterat enligt avtalet. Det är klart att man kan begränsa en missbruksregel till de svårare fallen och exempelvis vara beredd att underkänna krav när basavtalet är ogiltigt på grund av grovt tvång, men inte när exportören har fullgjort allt vad på honom ankommer. Har man dock kommit till den ståndpunkten att man vill stoppa krav av typen "pay or prolong" m. fl. invändningar, som skulle kunna jämställas med causainvändningar och därmed likartade invändningar, bör följden av ovanstående resonemang rimligtvis bli att man är beredd att godta såväl ogiltighetsinvändningar som invändningar att exportören fullgjort allt vad på honom ankommer.
    Ett annat skäl för denna lösning får man om man beaktar de motiv som ligger till grund för skuldebrevslagens och växellagens godtrosregler. Reglerna om gäldenärens invändningar mot förvärvare motiveras av omsättningshänsyn, och följaktligen är växeln och det löpande skuldebrevet i stor utsträckning fristående handlingar. En förvärvare har dock inte ens i dessa fall något oinskränkt skydd mot invändningar; förvärvaren måste exempelvis enligt 15 § SkbrL vara i god tro. Vid first demand-garantier finns också ett intresse av att de skall vara fristående från det bakomliggande avtalet, men skälen härför är dels att beneficienten snabbt skall kunna erhålla garantibeloppet av banken, dels att banken lätt skall kunna bedöma sin betalningsskyldighet. Det blir inte fråga om någon godtrossituation, eftersom det inte är fråga om överlåtelse. Beneficienten är själv part i basavtalet och banken framstår mer som något slags "mellanman". Det ligger med andra ord nära till hands att dra paralleller med 1 § SkbrL.
    Missbruksregeln måste naturligtvis utformas i nära anslutning till garantins syfte och funktion. Det grundläggande syftet med bankgarantier är att säkerställa uppdragsgivarens prestation för beneficien-

 

33 Hessler a. a. s. 24-30.

 

204 Lena Dalmanten. Denna prestation är vid anbudsgaranti att uppdragsgivaren står fast vid sitt anbud och verkligen tecknar kontrakt i enlighet med anbudet, vid leveransgaranti att uppdragsgivaren fullgör sina kontraktsenliga skyldigheter och vid förskottsgaranti att erlagt förskott återbetalas om uppdragsgivaren inte fullgjort sina kontraktsenliga skyldigheter. Dessa syften har också first demand-garantier, dock med den inskränkningen att basavtalet bara skall få beaktas efter det att betalning ägt rum. Garantiförbindelsen skall vara fristående såtillvida att banken blir betalningsskyldig vid anfordran från beneficienten som utan svårigheter skall få ut garantisumman. I efterhand har sedan exportörenrätt att kräva tillbaka belopp som beneficienten inte varit "materiellt" berättigad till.
    Denna egenskap är i och för sig inte sådan att den bör angripas; tvärtom, som tidigare framhållits, kan den fylla en viktig funktion för att förhindra att exportören förhalar utbetalning på en bankgaranti. Det är bara när den utnyttjas på vissa illojala sätt som det kan framstå som önskvärt att ingripa. Detta gör att det bara kan bli fråga om ingripande i vissa flagranta fall där beneficientens ståndpunkt framstår som på intet sätt försvarbar. I dessa fall skall inte beneficienten få åtnjuta fördelen av omvänd processbörda. Som tidigare nämnts skall alltså en seriös benficient på intet sätt beröras av förekomsten av en missbruksregel.
    För att bevara on first demand-garantins självständiga karaktär bör en regel om missbruk ha en mycket snäv räckvidd. Missbruk bör anses föreligga bara i de fall där garantin tas i anspråk trots att uppdragsgivaren fullgjort vad på honom ankommer och detta är uppenbart. Det torde röra sig om missbruk om krav reses a) på anbudsgaranti: när avtal kommit till stånd i enlighet med anbudet eller, när avtal inte kommit till stånd i enlighet med anbudet, detta beror på beneficienten, b) på leveransgaranti: när uppdragsgivarenfullgjort sina kontraktsenliga skyldigheter, samt c) på förskottsgaranti: när uppdragsgivaren fullgjort sina kontraktsenliga skyldigheter. I alla tre fallen måste det också krävas att det är uppenbart att den beskrivna situationen föreligger. Eftersom det bara är fråga om att stoppa visst otillbörligt utnyttjande av garantier måste ett högt beviskrav ställas upp, och i de fall där läget är oklart bör banken vara betalningsskyldig.
    En annan fråga är vem av banken och uppdragsgivaren som skall förebringa bevisning om missbruket. Med tanke på att banken i regel har liten kännedom om det bakomliggande avtalet och att garantin knappast ställs i bankens intresse, bör det anses åligga uppdragsgivaren att förebringa bevisning om missbruk. Vid abstrakta garantier

 

First demand-garantier 205torde ett blankt krav från beneficientens sida normalt medföra betalningsskyldighet för banken. Exportören måste alltså bevisa att han i alla avseenden fullgjort vad på honom ankommer. En fråga är om beneficienten i detta läge är tvungen att komma med motbevisning för att inte gå miste om garantisumman. En ovilja att precisera varför krav reses på en garanti kan naturligtvis tyda på att kravet är ogrundat. I praktiken blir nog beneficienten tvungen att motivera sitt krav. Förmånstagaren åtnjuter i alla fall en fördel i bevishänseende, eftersom han bara behöver förringa värdet av exportörens bevisning så mycket, att bevisvärdet inte längre är tillräckligt. Med denna bevisregel kan inte heller exportören missbruka situationen och omintetgöra beneficientens rätt till betalning genom att komma med lösa påståenden om att leverans skett etc.
    Med den regel som diskuterats ovan skulle man kunna komma tillrätta med många fall som inte sällan framstår som missbruk. Krav av typen "pay or prolong" skulle kunna hindras om det är uppenbart att exportören fullgjort sina skyldigheter enligt kontraktet.34 Även i andra fall, såsom när en garanti ropas av i ett syfte den inte är avsedd för, skulle krav kunna stoppas. Man kan tänka sig det fallet att en anbudsgaranti ropas av för att kompensera beneficienten för fel i leveransen.
    Regeln skulle exempelvis också kunna tänkas bli tillämpad när det visserligen föreligger ett mindre kontraktsbrott från exportörens sida, men då den uppkomna skadans omfattning inte står i rimlig proportion till det krävda garantibeloppet.35

 

Den anförda regeln kan tänkas slå olika vid olika typer av garantier.
    Vid anbudsgaranti kan det i vissa fall vara förhållandevis klart att missbruk föreligger, exempelvis om exportören lägger fram dokumentation som utvisar att beneficienten framfört krav på villkorsändring.
    Ett mindre klart fall i bevishänseende är att beneficienten påstår att anbudet återkallats. I detta läge kan det bli svårt för exportören att visa att han har stått fast vid sitt anbud. En fråga blir då om beneficienten skall bli bevisskyldig för sitt påstående. Denne torde i regel ha tillgång till skriftlig dokumentation på återkallelsen.
    Vid prestationsgarantier är det sannolikt att regeln får mindre betydelse eftersom läget inte sällan är mycket svårbedömt. Force majeureklausuler förekommer dock ofta och ett tänkbart fall där missbruksregeln skulle kunna få betydelse är att det råder notoriskt krig på den plats där prestation skall ske. Ett annat tänkbart fall av missbruk är att det finns ett besiktningsprotokoll som utvisar att leverantören fullgjort kontraktsenlig leverans, men krav ändå reses.

 

34 Krav av typen "pay or prolong" behöver inte vara ogrundade. Det kan naturligtvis röra sig om en beneficient som vill göra upp i godo utan att riskera att han går miste om bankgarantin för att dennas giltighetstid löper ut.

35 Jämför de motivuttalanden som gjorts angående gränsdragningsproblem vid rättsmissbruk, SOU 1974: 83 s. 155. 

206 Lena Dalman5.2.5 Bankens regressrätt
Vid garantier on first demand brukar banken tillförsäkra sig regress gentemot exportören, och detta brukar ske genom att exportören får påteckna en motförbindelse där denne förbinder sig att till banken betala vad denna har utgivit på garantin. Frågan är i vad mån banken riskerar sin regressrätt genom att företa olika dispositioner i samband med krav på on first demand-garantier.
    Om man ser till bankens garantiförbindelse så har banken självständigt förbundit sig att betala garantibeloppet till beneficienten. Huruvida betalning sker eller inte bör vara bankens ensak, eftersom endast banken är gäldenär i förbindelsen. Banken är egentligen oförhindrad att betala ut även om den inte är betalningsskyldig överhuvudtaget. Detta förhållande påverkar i och för sig inte exportörens rätt. Skälet till detta är att det som har betydelse för exportören inte bör vara själva utbetalningen, utan huruvida banken kan göra sin regressrätt gällande och belasta sin uppdragsgivare för utbetalningen.36
    Att banken i alla lägen har regressrätt mot exportören är inte säkert.37 Det hela är beroende av vilken ståndpunkt man intar i frågan om first demand-garantins fristående karaktär. Intar man ståndpunkten att banken alltid har en ovillkorlig skyldighet att betala garantibeloppet, ter det sig rätt rimligt att banken också i dessa lägen skall få tillbaka det belopp den har utgivit på garantin. Om man emellertid anser att abstraktionen i vissa fall skall brytas inställer sig frågan om inte denna rätt att innehålla garantibeloppet (eftersom betalningsskyldighet inte föreligger) också leder till att det blir en plikt gentemot exportören att inte betala.
    Genom att i dessa fall göra garantin accessorisk har man närmat sig den traditionella borgensförbindelsen, där borgensmannen måste iakttaga viss omsorg för att vara bibehållen vid sin regressrätt. En borgensman anses skyldig att göra huvudgäldenärens invändningar gällande.38 Tillämpat på first demand-garantier skulle banken alltså riskera sin regressrätt om den betalar ut vid uppenbart ogrundat krav. Med tanke på att läget kan vara svårt att bedöma bör banken dock vara bibehållen vid sin regressrätt för (trots invändningar) utbetalt belopp om den bedömt sin betalningsskyldighet på ett försvarligt sätt.39 I Handelsbankens tilläggsmotförbindelse finns dock följandeklausul:

 

36 Denna synpunkt har framkommit i utländsk rätt. Se ovan avsnitt 4.1 vid not 22.

37 Här skall bara relationen till det bakomliggande avtalet behandlas. Från de fall som enbart berör bankens egen betalningsutfästelse (rätt beneficient, att giltighetstiden inte löpt ut etc.) bortses i detta avsnitt.

38 Smith, Garantikrav og garantistvern, s. 191.

39 Smith, Garantioppgjør, s. 147.

 

First demand-garantier 207"Med anledning av att bankens förbindelse på mitt/vårt uppdrag utformats på sådant sätt, att banken är förpliktigad att tillmötesgå anspråk under förbindelsen vid första anfordran utan att banken äger ingå i prövning av anspråkets berättigande, förbinder jag/vi mig/oss härmed att vid krav från banken mot mig/oss under min/vår motförbindelse inte göra invändning om att banken ej rätteligen bort tillmötesgå förmånstagarens anspråk."

 

Denna motförbindelse stärker bankens ställning i regresshänseende, men det kan ifrågasättas vilken räckvidd den skulle få i ett missbruksfall, om banken förklarats vara icke-betalningsskyldig under garantin. I så fall har ju banken tillerkänts en rätt att ingå i prövning av kravets berättigande.
    Problemet med bankens regressrätt leder oss in på frågan i vilken utsträckning banken bör undersöka om invändningar finns. Eftersom det endast i undantagsfall torde förekomma att banken inte är betalningsskyldig under garantin, bör banken inte anses skyldig att överhuvudtaget efterforska om kravet är berättigat. Det åligger i stället bankens uppdragsgivare att ge upplysning om huruvida missbruk föreligger och prestera så mycket bevisning att det måste framstå som uppenbart att beneficientens ståndpunkt är oförsvarlig. Om banken alltså inte får något särskilt förhållande påpekat för sig skall den kunna betala ut beloppet med bibehållen regressrätt.
    I detta sammanhang aktualiseras också frågan i vad mån banken är skyldig att underrätta sin kund om att krav rests innan banken betalar ut. Detta är naturligtvis av största betydelse för exportören. Vid borgensförbindelser anses borgensmannen skyldig att hålla kontakt med gäldenären.40 Denna regel bör också gälla vid first demand-garantier. S-E-banken har dock i sina allmänna villkor tagit in en klausul som skall ge banken rätt att betala ut utan att underätta uppdragsgivaren. Enligt min mening ligger det i sakens natur att banken bör ha en plikt att underrätta uppdragsgivaren om att krav rests, om banken i vissa fall inte är betalningsskyldig under en first demand-garanti; detta gör också bankerna regelmässigt.41 Om banken inte når exportören bör banken anses ha uppfyllt sina skyldigheter när den har gjort ett godtagbart försök att få tag i sin uppdragsgivare.
    Om banken inte känner till missbruket och har gjort en utbetalning "i god tro" medför ovanstående resonemang att banken bör vara bibehållen sin regressrätt.
    Om å andra sidan bankens kund får reda på att ett chikanöst krav kommer att resas, bör denne snarast underrätta banken om detta. I

 

40 Smith, Garantikrav og Garantistvern, s. 191, Ussing, Kaution, 1928, s. 138 ff.

41 Jfr SOU 1974: 83 s. 145.

 

208 Lena Dalmanmissbruksfall torde banken vara oförhindrad att belasta exportören med de extrakostnader som kan vara förenade med betalningsvägran, såsom rättegångskostnader.42

 

5.3 Indirekta garantier
Hittills har framställningen i detta kapitel rört direkta garantier. Här skall några ord sägas om indirekta garantier.
    När den svenska banken vid en tvåbanksgaranti uppdrar åt en utländsk bank att ställa first demand-garanti, brukar den svenska banken få utfärda en "indemnity" till garantibankens förmån. Vid tvåbanksgarantier uppkommer frågan om en svensk uppdragsbank har möjlighet att värja sig mot garantibanks krav på betalning på motförbindelse när den svenska banken/den svenske exportören anser att beneficienten missbrukar garantin.
    Vid indirekt garanti kommer troligen bankgarantin att bedömas enligt garantibankens hemvistlag43, medan motförbindelsen kan komma att bedömas enligt svensk lag.44 Det är alltså inte uteslutet att de olika relationerna i fyrpartsförhållandet bedöms enligt olika rättsordningar, vilket komplicerar bilden. I fortsättningen av detta avsnitt förutsättes det att svensk rätt är tillämplig på motförbindelsen.
    Det kan förekomma fall som av oss betraktas som chikanösa, men där garantibanken ändå är skyldig att betala ut, beroende på antingen att den tillämpliga rättsordningen inte känner till begreppet rättsmissbruk, eller att just i det fallet den aktuella rättsordningen inte tillerkänner banken någon rätt att hålla inne betalningen. I sådana fall betalar garantibanken bara ut vad den är skyldig att betala och den bör då också vara berättigad att få tillbaka pengarna från den svenska uppdragsbanken. I sådana fall torde det inte finnas stora chanser att komma undan kravet.45 Ett sätt att skydda sig mot denna situation är naturligtvis att ta med en lagvalsklausul där någon "säker" rättsordning föreskrivs, men i praktiken är nog inte den vägen framkomlig, beroende på att beneficienten i regel har ett visst övertag vid förhandlingarna.
    Annorlunda blir situationen om garantibanken inte är skyldig att betala, eftersom det också enligt den tillämpliga rättsordningen rör sig om missbruk. Frågan är om det är möjligt för garantibanken att kräva

 

42 Jfr NJA 1972 s. 1. Vid borgen har borgensmannen rätt till ersättning för alla befogade utgifter och för processkostnader om gäldenären givit borgensmannen anledning att inte betala genom invändningar. Ussing a. a. s. 143 f.

43 Se avsnitt 6.2.

44 Se avsnitt 6.2.

45 Se dock avsnittet om ordre public, 6.3.

 

First demand-garantier 209uppdragsbanken med stöd av "indemnityn" om den betalar trots missbruk.
    Svaret på denna fråga får man genom en tolkning av "indemnityn". Detta blir naturligtvis en bedömning från fall till fall. Utgångspunkten bör rimligtvis vara att garantibanken skall få ersättning bara om den iakttagit tillbörlig omsorg vid sin utbetalning, såvida inte annat framgår av motförbindelsen. Nu är det inte ovanligt att motförbindelserna utformas såsom mer eller mindre ovillkorliga förbindelser. Ett exempel:
Wir ( — — — ) verpflichten uns unwiderruflich, Ihnen ( — — — ) unverzüglich auf Ihre erste schriftliche Anforderung hin jeden Betrag zu erstatten den von dem Begünstigten unter Ihrer "guaranty" geltend gemacht wird.

 

    Formuleringen skall medföra att uppdragsbanken blir skyldig att på första anfordran betala det belopp som krävs av beneficienten, och att bankens rätt till invändningar skall vara inskränkt. Syftet med detta är naturligtvis att i möjligaste mån skydda garantibanken mot förluster i samband med krav på garantin. Motförbindelsen har dock en viss anknytning till själva bankgarantin. Det måste rimligtvis röra sig om betalning under garantin, och man skulle kunna hävda att förbindelsen inte kan sträcka sig längre än själva garantin. I vart fall torde det vara tveksamt om garantibanken har gjort sin ställning i regresshänseende så stark att den kan belasta uppdragsbanken för utbetalningar som den är medveten om att den inte är skyldig att göra.46
    Liksom vid direkt garanti åligger det exportören att få fram bevisning om missbruket och uppdragsbanken torde vara skyldig att vidarebefordra denna information till garantibanken.
    Det är alltså inte säkert att den svenska banken är betalningsskyldig på "indemnityn". Betalar den ut till garantibanken trots att den inte är betalningsskyldig uppstår samma problem som i avsnitt 5.2.5, nämligen frågan om banken kan belasta exportören för garantisumman.

 

46 Om detta skall kallas att garantibanken missbrukar "indemnityn" blir snarast en terminologisk fråga. I tysk rätt har man i vissa fall krävt missbruk från garantibankens sida för att uppdragsbanken skall kunna vägra att betala (se ovan avsnitt 4.1 vid noterna 18-21). Jfr prop. 1975/76: 81 s. 144. 

15—53-163 Svensk Juristtidning

 

210 Lena Dalman6 NÅGOT OM INTERNATIONELLT PRIVATRÄTTSLIGA PROBLEM
6.1 Svensk domsrätt
I dessa sammanhang aktualiseras frågor om hur långt svensk domsrätt sträcker sig.
    Parterna kan naturligtvis ha tagit in föreskrift om forum i garantin, men detta är inte särskilt vanligt. Oftast saknas såväl skiljeklausul som forumklausul.1
    Vid bestämmandet av omfattningen av svensk domsrätt brukar man tillämpa 10 kap. RB analogt.2 Den grundläggande forumregel när RB 10: 1 som stadgar att en person/juridisk person med hemvist/säte här i riket kan sökas här.3 Nu brukar sällan dessa villkor vara uppfyllda vad beträffar beneficient eller korrespondentbank, så bestämmelsen har inte något större intresse i de fall då talan skall väckas mot någon av dessa. Den svenska uppdrags-/garantibanken kan dock givetvis stämmas inför svensk domstol.
    En annan möjlighet är RB 10: 3 1 st. 1 p., förmögenhetsforum. Regeln innebär att en part kan sökas i Sverige i mål rörande betalningsskyldighet. Syftet med regeln är att möjliggöra exekution i utlänningens tillgångar, eftersom få utländska domar är verkställbara i Sverige.4 Med egendom anses all egendom som har förmögenhetsvärde.5 Beneficient/korrespondentbank skulle kunna sägas ha egendom i Sverige, nämligen fordringen på first demand-garantin (se också RB 10: 3 2 st.).
    Med hänsyn till regelns rättspolitiska motivering anses det emellertid tveksamt om en negativ fastställelsetalan rörande kärandens betalningsskyldighet kan föras med stöd av RB 10: 3.6 Det som skall fastställas är ju inte beneficientens betalningsskyldighet utan bankens icke-betalningsskyldighet.
    Ett annat problem är att den fordran som av käranden åberopas som domsrättsgrundande kommer att bestridas i den kommande processen — käranden vill få fastställt att betalningsskyldighet inte föreligger på garantin. Det kan inte vara rimligt att käranden får åberopa RB 10: 3 i detta fall.7

 

1 Hjerner, Interimistiska åtgärder i samband med kontraktsgarantier, Meddelande nr 1/1975, Institutet för utländsk rätt, s. 2, Jönsson, Bankgarantier. Några internationellprivaträttsliga synpunkter, uppsats i tillämpade studier, Uppsala VT 1972, s. 16 f.

2Dennemark, Om svensk domstols behörighet i internationellt förmögenhetsrättsliga mål, 1961, s. 52 ff, Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 1980, s. 98—100.

3 Bogdan a. a. s. 100.

4 Bogdan a. a. s. 103 f, Dennemark a. a. s. 152.

5 Bogdan a.a. s. 103.

6 Dennemark a. a. s. 149—152, Bogdan a. a. s. 103.

7 Jfr Dennemark a. a. s. 167 f.

 

First demand-garantier 211    En annan möjlighet är att åberopa RB 10: 4, kontraktsforum. Den som inte äger hemvist inom riket kan stämmas här för förbindelser han ingått här i Sverige.8 Avtal som ingåtts per brev eller telefonsamtal mellan Sverige och utländsk ort kan emellertid inte anses ingångna i Sverige,9 varvid regelns räckvidd blir begränsad vid bankgarantier.
    Möjligheterna att stämma in en utländsk beneficient eller korrespondentbank i Sverige ter sig alltså som begränsade, såvida inte en prorogationsklausul finns i garantin/motförbindelsen.

 

6.2 Lagvalet
I garantier on first demand förekommer sällan lagvalsklausuler. Detta kan bero på det övertag beneficienten ofta har då garantin ställs. Skulle den svenske exportören kräva att svensk rätt blev tillämplig skulle kanske inte beneficienten godta garantin överhuvudtaget. Om man inte reglerar frågan kan det hända att en för exportören godtagbar rättsordning blir tillämpad i en eventuell process. Det kan dock konstateras att om parterna tagit in en lagvalsklausul, så skall denna i allmänhet lända till efterrättelse.10 I andra fall blir man hänvisad till allmänna lagvalsregler.
    Avtalsstatutet bör vara den rättsordning som uppvisar den starkaste och mest relevanta anknytningen till avtalet.11 För att fastställa denna rättsordning tillämpas den individualiserande metoden varvid olika anknytningsfakta beaktas.12 För vissa avtalstyper finns in dubioregler. Ensidiga förpliktelser anses sålunda böra bedömas enligt gäldenärens hemvistlag och borgensavtal enligt borgensmannens hemvistlag.13
    Om basavtalet rör ett köp med svensk säljare, kan svensk rätt bli tillämplig på köpeavtalet enligt 4 § lagen (1964: 528) om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker (IKL). En direkt garantiställd av svensk bank i samband med köpet torde då ha så stark anknytning till Sverige att svensk rätt blir tillämplig. Rör basavtalet något avtal där monteringsarbete på platsen ingår blir läget naturligtvis osäkrare. Vid indirekt garanti torde garantibankens hemvistlag gälla.14

 

8 Bogdan a. a. s. 104 f.

9 A. st.

10 Bogdan a. a. s. 211.

11 Bogdan a. a. s. 215.

12 A. st.

13 Bogdan a. a. s. 217.

14 Jönsson a. a. s. 12.

 

212 Lena Dalman    Motförbindelsen vid en indirekt garanti skulle möjligen kunna betraktas som en ensidig förpliktelse. I så fall skulle in dubio gäldenärens (den svenska uppdragsbankens) hemvistlag gälla.15

 

6.3 Ordre public
    Om svensk domstol skulle befatta sig med en tvist om en first demand-garanti skulle eventuellt ordre public-regler komma till användning. I tysk rätt har man åberopat ordre public.16
    Ordre public innebär att en bestämmelse i främmande lag inte fårtillämpas om tillämpningen skulle vara uppenbart oförenlig medgrunderna för rättsordningen här i riket.17 Det anses att endast grundläggande principer i det svenska rättssystemet bör åtnjuta ordre public-skydd.18
    Tillämpat på bankgarantier skulle alltså ett krav som är berättigat enligt någon annan rättsordning kunna underkännas på grund av att det strider mot ordre public att kräva garantisumman.
    Det får måhända betraktas som tveksamt om ordre public är en praktisk utväg, eftersom svenska domstolar och myndigheter är utomordentligt försiktiga såvitt gäller användning av ordre public.19

 

7 NÅGRA PROCESSRÄTTSLIGA ANMÄRKNINGAR
7.1 Inledning
I ett missbruksfall kan det vara angeläget för en part att få domstols dom på att någon betalningsskyldighet inte föreligger på garantin. Den komplicerade partsstrukturen vid bankgarantier gör att flera processvägar står öppna. Frågor man ställer sig är vem som egentligen bör stämma vem i dessa sammanhang, hur talan skall utformas och vilken räckvidd en dom får. Detta skall beröras i 7.2. I 7.3 skall behandlas en fråga, som varit föremål för prövning i utlandet, nämligen frågan om processuella säkerhetsåtgärder i samband med krav på garantier. Problemet är om man kan stoppa utbetalning genom åtgärder enligt 15 kap. RB.

 

7.2 Några tänkbara processmöjligheter
7.2.1 Exportören stämmer den svenska banken
Fördelen med att exportören stämmer den svenska banken är att processen kan föras i Sverige. Det är tänkbart att exportören skulle väcka talan med yrkande om förbud för banken att betala ut på sin

 

15 Bogdan a. a. s. 217.

16 LG Frankfurt 11.12 1979, se ovan avsnitt 4.1 vid not 17.

17 Bogdan a. a. s. 62, Eek, Lagkonfikter i tvistemål, 1972, s. 244.

18 Bogdan a. a. s. 66.

19 A. a. s. 65.

 

First demand-garantier 213förbindelse. Denna väg har framskymtat i utlandet, om än främst i samband med interimistiska åtgärder. Till att börja med kan härvid ifrågasättas om exportören överhuvudtaget har talerätt. Detta processhinder har emellertid i allmänhet inte någon större betydelse i dispositiva tvistemål, eftersom en fullgörelsetalan kan ogillas på den grund som annars skulle föranleda avvisning och det för fastställelsetalan är stadgat vissa förutsättningar.1
    För fullgörelsetalan erfordras inte att käranden styrker några särskilda omständigheter för att visa, att han har ett intresse i rättegången. Det är i regel tillräckligt att han uppger sig äga ett anspråk mot svaranden på en handling i vidsträckt mening, d. v. s. ett positivt handlande, ett underlåtande eller ett tålande.2 För att fullgörelsetalan skall få föras krävs att anspråket är förfallet. Vad gäller underlåtenhetsanspråk kan det bli problematiskt att avgöra när så är fallet, eftersom det vid underlåtenhet är fråga om en kontinuerlig förpliktelse. Det har hävdats att tillåtligheten av en talan om underlåtenhet skall bedömas enligt RB 13: 2.3 Mot detta har anförts att det av motiven snarast får anses framgå att det för fullgörelsetalan räcker att käranden uppger sig äga ett förfallet anspråk på underlåtenhet.4 Larsson anser RB 13: 1 tillämplig, men anser inte att anspråket är förfallet förrän svaranden vid åtminstone ett tillfälle brustit i passivitet och fara för upprepande föreligger.5 Denna beskrivning passar inte så bra på läget vid bankgarantier. Har en betalning gjorts på en garanti är skadan så att säga redan skedd, och något upprepande är aldrig aktuellt.
    En annan sak är om en bestridd fullgörelsetalan av denna typ kan bifallas. Det förefaller knappast vara möjligt att bifalla en talan som denna om förbud för någon att fullgöra en förpliktelse som denne åtagit sig mot en tredje man. Domens rättskraft är dessutom begränsad till parterna, vilket medför att beneficienten/garantibanken trots en bifallande dom skulle kunna kräva ut garantibeloppet av banken.
    Ett annat problem är i vad mån det är möjligt att föra en fastställelsetalan i den utformningen att banken inte är betalningsskyldig på sin förbindelse. Tillåtligheten av denna talan skall bedömas enligt RB13: 2. Denna paragraf förutsätter att ovisshet om visst rättsförhållande råder, och att denna ovisshet länder käranden till förfång. Förfångsrekvisitet innebär att ovissheten måste försvåra kärandens planering

 

1 Ekelöf Rättegång II, 6 uppl. 1980, s. 68, Lindblom, Processhinder, 1974, s. 193 ff.

2 NJA II 1943 s. 158 och Lindblom a. st.

3 Ekelöf, Rättegång II, s. 109.

4 Larsson i Festskrift till Ekelöf, 1972, s. 466.

5 A. a. s. 466 f.

 

214 Lena Dalmanav sin ekonomiska verksamhet eller på annat sätt skapa en besvärande otrygghet för denne.6 Förfånget skall visa sig i en begränsning av friheten eller möjligheten för käranden att företa förfoganden som är beroende av det omstridda rättsförhållandet.7 Med hänsyn till kärandens intresse av att i dom få ovissheten undanröjd kan det vara befogat för käranden att få föra fastställelsetalan.8 För att få föra fastställelsetalan måste man annorlunda uttryckt ha ett visst rättsligt intresse av att i dom få saken prövad,9 och detta rättsliga intresse av att i dom få ovissheten undanröjd måste ha en viss högre grad av styrka.10
    Som tidigare framhållits påverkas i och för sig inte exportörens rätt av att banken betalar. Detta skulle enligt min mening kunna tala emot att exportören skall få föra en talan av detta slag.11
    En annan processväg är att exportören väcker en negativ fastställelsetalan med innebörd att han inte är skyldig att ersätta banken pågrund av motförbindelsen. För att bedöma huruvida exportören bör få föra en sådan talan finns det måhända skäl att göra skillnad mellan olika stadier i garantiärendet.
    Om banken redan har betalat ut garantibeloppet torde rekvisiten för en fastställelsetalan vara uppfyllda, eftersom banken å sin sida vid denna tidpunkt kan väcka fullgörelsetalan mot exportören (såvida inte kreditär medgiven).
    Om talan väckes innan krav på garantin överhuvudtaget har rests kan det ifrågasättas om någon ovisshet egentligen föreligger, eftersom banken då inte är betalningsskyldig och följaktligen inte heller kan kräva på motförbindelsen. Det ligger emellertid i bankgarantins natur att den är oviss; ingen vet på förhand om krav kommer att resas. Detta förhållande kan dock enligt min mening inte ensamt motivera att en fastställelsetalan skall få föras; banken kan då riskera att bli besvärad med flera processer.
    Man kan också tänka sig att talan väckes när krav rests men ännu inga pengar betalats ut, eller vid en tidpunkt då man på goda grunder kan anta att krav kommer att resas mot banken. Ovisshet föreligger då om huruvida banken får regressrätt vid en eventuell utbetalning, men det kan ifrågasättas om detta skall kunna motivera att en fastställelsetalan får föras.

 

6 Ekelöf, Rättegång II, s. 105.

7 NJA II 1943 s. 162.

8 SOU 1938: 44 s. 182 och NJA II 1943 s. 161 f.

9 SOU 1938: 44 s. 182 och NJA II 1943 s. 161 f.

10 Kallenberg, Svensk Civilprocessrätt I, s. 948.

11 Jfr Kallenberg a. a. s. 952.

 

First demand-garantier 215    Skälen till att särskilda förutsättningar stadgats i RB 13: 2 är delvis processekonomiska. Det skall inte vara möjligt att besvära motparten och att belasta samhället med onödiga processer. Ändamålet med en fastställelsetalan är att parterna skall ha nytta av domens rättskraft.12 Om domen inte kan komma till användning i detta hänseende saknas följaktligen skäl att pröva talan. Med anledning av detta finns motiv att utreda hur mycket som är vunnet genom en dom.
    Det som blir fastställt är att banken inte i förhållande till exportören har regressrätt, då betalningsskyldighet inte föreligger på bankens förbindelse. Beträffande domens rättskraft kan sägas att denna normalt är begränsad till parterna.13 Tredje man träffas av rättskraften endast i den mån han är bunden av parternas civilrättsliga dispositioner.14 Med tanke på detta har domen ingen rättskraft mot beneficienten/garantibanken. Hur bankens betalningsskyldighet bedömts i processen mellan exportören och banken är inte bindande för beneficienten/garantibanken, som alltså kan kräva den svenska banken på garantibeloppet, i sista hand på rättslig väg.

 

Antag att exportörens talan bifalles och att banken med stöd av denna dom bestrider betalning när den blir krävd. Beneficienten/garantibanken stämmer banken med krav på betalning. Den första domen kommer då endast att ha viss bevisverkan i den nya processen med följd att banken kanske inte förklaras betalningsskyldig gentemot beneficienten/garantibanken.
    Det kan också tänkas att denna nya talan bifalles. Situationen har därmed inträffat att banken har förklarats betalningsskyldig gentemot beneficienten/garantibanken men icke betalningsberättigad gentemot exportören. I ett sådant läge finns det skäl som talar för att banken bör kunna åberopa den sista domen som ett nytt bevis och få resning till stånd i den första processen enligtRB 58: 1.15 Detta lagrum förutsätter att det nya beviset sannolikt skulle ha lett till en annan utgång om det förebragts i den tidigare rättegången. Domens bevisvärde kan naturligtvis variera, vilket påverkar möjligheterna till resning. Har banken medgivit talan mot beneficienten/garantibanken kan exempelvis bevisvärdet bli litet.
    Med tanke på det värde en dom mellan exportör och bank kan ha vid förhandlingar med beneficienten kan det vara tänkbart att den svenska banken medger en talan av exportören. Banken har då inte åberopat omständigheter eller bevis som kunnat åberopas. Frågan är om banken i detta läge har möjlighet att få resning. Alla rättsfakta som åberopats eller kunnat åberopas har prekluderats genom den första domen16 och ursäktsrekvisitet i RB 58: 1 2 st. ges en sträng tillämpning i dispositiva tvistemål.17

 

12 Ekelöf, Rättegång II s. 101.

13 Ekelöf Rättegång III, 4:e uppl. 1980 s. 109-112.

14 A. a. s. 112.

15 Jfr Welamson, Om anslutningsvad och reformatio in pejus, 1953, s. 150.

16 Ekelöf, Rättegång III, s. 78 ff.

17 Welamson, Rättegång VI, 2 uppl. 1978, s. 208 och 220. Denna situation skulle också kunna tänkas uppkomma om banken medger en sådan fullgörelsetalan som diskuteras i avsnitt 7.2.1. 

216 Lena DalmanDet ovan anförda visar att exportören således inte kan vara säker på att inte bli krävd även om han fått dom på att han inte är betalningsskyldig gentemot banken. Dessutom kan det bli fråga om två rättegångar om samma sak mellan banken och exportören. Detta skulle kunna tala mot att en fastställelsetalan får föras. Å andra sidan har bankens betalningsskyldighet stor betydelse för exportörens möjligheter att planera sin ekonomiska verksamhet, vilket skulle kunna motivera en talan av detta slag.18

 

7.2.2 Exportören stämmer beneficienten
En annan väg är att exportören stämmer beneficienten. Att denne kan stämma i Sverige är som framgått av tidigare resonemang inte särskilt troligt.19 Om det mot förmodan skulle gå kan sägas följande.
    En talan skulle kunna ges den utformningen att beneficienten förbjuds att ta garantin i anspråk. Det är emellertid tveksamt om en sådan (bestridd) talan kan bifallas, då ett krav på garantin riktar sig mot en tredje person och en utbetalning på garantin inte i sig påverkar exportörens rätt. Å andra sidan skulle beneficienten och exportören sinsemellan kunna avtala att beneficienten inte längre får ta garantin i anspråk, och detta avtal skulle kunna vitessanktioneras. Detta kan tala för att en talan skulle kunna bifallas. En dylik civilrättslig överenskommelse skulle kanske också direkt befria banken från dess betalningsskyldighet enligt reglerna om tredjemansavtal.
    En annan möjlighet är en fastställelsetalan med innehåll att exportören fullgjort sina kontraktsenliga skyldigheter och att beneficienten inte kan göra påföljder gällande enligt basavtalet. Denna dom bör ha bevisvärde vid bedömning av om beneficienten missbrukar garantin.

 

7.2.3 Banken stämmer beneficienten/garantibanken
Den svenska banken kan givetvis stämma beneficienten/garantibanken och få klarhet i sin betalningsskyldighet under garantin/indemnityn. Processen kan med största sannolikhet inte föras i Sverige, vilket troligtvis gör det mindre lockande för banken att väcka talan överhuvudtaget.

 

7.3 Möjligheter att erhålla processuell säkerhetsåtgärd för att hindra banken att betala
När ett krav reses på en garanti om first demand hamnar banken i dröjsmål med betalningen om den inte betalar inom en kort tid. I

 

18 Jfr Kallenberg a. a. s. 953 f.

19 Se avsnitt 6.1. Dessutom kan skiljeklausul förekomma i basavtalet/garantin.

 

First demand-garantier 217utlandet har bankerna i allmänhet varit villiga att betala ut garantisumman och förklarat sig bara hålla inne beloppet om domstolsutslag finns där banken förbjuds att betala. I Tyskland har i ett par fall "einstweilige Verfügung" meddelats där banken förbjudits att betala. I England har inte "injunction" meddelats på senare tid. I Sverige har diskuterats i vad mån man kan tillgripa åtgärder enligt 15 kap. RB. Den bestämmelse som närmast kommer ifråga är RB 15: 3. Meningen med åtgärden är att käranden i en process skall säkerställa realiserandet av ett anspråk som går ut på något annat än betalning i pengar.20 Rätten får förordna om lämplig åtgärd för att säkerställa sökandens rätt, exempelvis vitesförbud, och ansökan kan göras innan talan har väckts eller skiljeförfarande inletts.21 Eftersom meningen med den processuella säkerhetsåtgärden är att säkerställa verkställigheten av en kommande dom,22 måste käranden föra en fullgörelsetalan.23
    Sökanden måste vidare visa sannolika skäl för sitt anspråk. Som ovan angivits är det inte troligt att en bestridd fullgörelsetalan kan bifallas. Det kan alltså bli svårt att i dessa fall visa sannolika skäl. Vidare måste det finnas sabotagerisk.24 Det skall skäligen befaras att banken med vissa åtgärder hindrar eller försvårar utövandet av sökandens rätt eller väsentligt förringar dess värde. Detta är inte särskilt troligt. Dessutom kan exportören alltid bestrida regresskravet.25
    Skulle banken redan ha belastat exportörens konto är det nog heller ingen större risk att banken genom att "avvika, skaffa undan egendom eller förfara på annat sätt"26 skulle undandra sig att återbetala beloppet vid bristande regressrätt, så att kvarstad enligt RB 15: 1 skulle meddelas. Utsikterna till interimistiska åtgärder torde alltså inte vara stora.
Med tanke på det anförda verkar den tyska praxis som föregick målet vid OLG Stuttgart något besynnerlig. Några tyska domstolar har antagit att exportören skulle ha ett underlåtenhetsanspråk mot banken27 och att detta inte längre skulle vara uppfyllbart om betalning gjordes.28 Detta resonemang kan ifrågasättas med tanke på exportörens möjligheter att bestrida regresskravet. I rättsfallen OLG Stuttgart och OLG Frankfurt29 var domstolarna inne på den linje som jag skisserat och någon "einstweilige Verfügung" medde-

 

20 Ekelöf, Rättegång III, s. 14.

21 A. a. s. 9 f.

22 A. a. s. 11 och 14.

23 A. a. s. 14. Se dock NJA 1965 s. 356.

24 Ekelöf, Rättegång III, s. 14.

25 Jfr Hjerner, Interimistiska åtgärder i samband med kontraktsgarantier, Meddelande nr 1/1975 Institutet för utländsk rätt, s. 6.

26 RB 15: 1.

27 LG Frankfurt 11.12. 1979 ovan avsnitt 4.1 vid not 17.

28 LG Dortmund 9.7 1980 ovan avsnitt 4.1 vid not 18.

29 Se ovan avsnitt 4.1 vid noterna 22 — 25.

 

218 Lena Dalmanlades inte. Liknande synpunkter anfördes också i Harbottle-målet, där exportören inte heller hade någon framgång.30

 

8 AVSLUTANDE SYNPUNKTER
Framställningen har visat att en rad problem aktualiseras i samband med kontraktsgarantier och att idéer till lösningar får hämtas från andra, närliggande områden. I och för sig skulle paralleller kunna dras med andra institut än borgen och remburs, såsom kommission, anvisning etc. Ett närmare studium avslöjar dock att dessa figurer knappast är till någon hjälp för lösningen av problemen. Man riskerar i stället att hamna i begreppsjurisprudens.
    Grunden för ett rättsligt ingripande vid missbruk står att finna i 36 § AvtL. Med stöd av generalklausulen torde det vara möjligt för en domstol att åsidosätta first demand-klausulen i en garanti. Med tanke på de följder detta kan ha för bankens regressrätt torde det alltså inte vara riskfritt för en bank att betala garantisumman vid ett uppenbart ogrundat krav. Ar banken rädd om sitt internationella renommé får den alltså ta risken att inte kunna kräva exportören på beloppet. Vid indirekta garantier är det svårare att komma till rätta med problemen, eftersom svensk rätt sannolikt inte är tillämplig på garantin.
    Den processrättsliga utredningen ger vid handen att det knappast är någon idé för exportören att väcka talan mot banken, bortsett från den aspekten att en svensk dom kan ha ett värde vid förhandlingar med beneficienten. Interimistiska åtgärder verkar heller inte möjliga att få. Det för exportören och banken bästa alternativet är måhända att banken vid uppenbart ogrundat krav håller inne garantisumman och låter beneficienten ta initiativet till en rättegång. I de allra flesta fall löser sig frågorna förhandlingsvägen, och i de fall då talan verkligen väcks har man besparat sig onödiga processer på "hemmaplan" mellan exportör och bank.

 

30 Se ovan avsnitt 4.2 vid not 41.

 

First demand-garantier 219FÖRKORTNINGAR

AC. Law Reports Appeal Cases

All E.R. All England Law Reports

BB Der Betriebs-Berater

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGH Bundesgerichtshof

BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

LG Landgericht

Lloyds Rep. Lloyd's List Law Reports (1951-1967) Lloyd's Reports (1968-)

NJW Neue Juristische Wochenschrift

N.Y.S. 2d New York Supplement Reporter, Second Series

OLG Oberlandesgericht

RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

RIW/AWD Recht der Internationalen Wirtschaft/Aussenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters

WFR Washington Financial Reports

W.L.R Weekly Law Reports

WM Wertpapier-Mitteilungen

ZPO Zivilprozessordnung