Förbättring av företagsintecknad egendom under konkurs

Några följdfrågor i anslutning till det s. k. Minitube-målet

 

Av professor TORGNY HÅSTAD och hovrättsfiskal GÖRAN LAMBERTZ

 

1 BAKGRUND . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

2 VÄRDERINGEN AV INTECKNAD EGENDOM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

2.1 Utgångspunkter för värderingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

2.2 Kostnadsbegreppet och gränsen mellan K1 och K2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  261

2.3 Vilka kostnader skall beaktas vid värderingen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  265

2.4 Avräkningen enligt 81 § konkurslagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

2.5 Försäljningsvärdemetoden eller rörelseresultatmetoden? . . . . . . . . . . . . . . 278

2.6 Spärregel till skydd för inteckningshavarna? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  282

3 SKALL PROPORTIONERINGSMETODEN TILLÄMPAS I ANNAT ÄN TILLVERKNINGSFÖRETAG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284

3.1 Säljföretag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284

3.2 Tjänsteproducerande företag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  286

3.3 Restaurangföretag o. dyl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  287

4 FÖRÄDLINGEN AVSER PANTSATT ELLER UTMÄTT EGENDOM . . . . . .  289

4.1 Inledning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  289

4.2 Fordringar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  291

4.3 Fastighet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298

4.4 Lösöre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

4.5 Utmätning av företagsintecknad egendom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  305

5 SAMMANFATTNING . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  307

 

18—53-164 Svensk Juristtidning

 

1 Bakgrund
I denna artikel diskuteras några frågor som aktualiserats genom högsta domstolens avgörande i målet NJA 1982 s. 900, det s.k. Minitube-målet. Detta avgörande har fått stor betydelse för tillgångsfördelningen i vissa konkurser. Det har också påverkat konkurshandläggningen och nödvändiggjort en del nya rutiner. Tolkningen och konsekvenserna av rättsfallet har diskuterats flitigt.¹
    Det problem som rättsfallet behandlar är följande. Ett företag som bedriver tillverkningsverksamhet försätts i konkurs. Vissa borgenärer har säkerhet i form av företagsinteckning i verksamheten. Konkursförvaltaren fortsätter rörelsen under en tid. En del av den egendom som utgör underlag för företagsinteckning stiger då i värde som en följd av att råmaterial och halvfabrikat omvandlas till färdiga produkter.Vilka borgenärer skall få dra nytta av denna värdestegring? Skall den tillgodoräknas inteckningshavarna, eller skall underlaget för inteckningen bestämmas efter förhållandena vid konkursutbrottet, då ju värdestegringen ännu inte ägt rum? Om det senare är fallet — hur skall man värdera den egendom som ingår i inteckningsunderlaget, dvs. som fanns vid konkursutbrottet?
    Före Minitube-målet var konkursförvaltarnas praxis den, att företagsinteckningshavarna tilldelades hela försäljningsintäkten för företagsintecknad egendom. Inteckningshavarna fick alltså tillgodoräkna sig hela värdestegringen. Underinstanserna ansåg denna ordning vara riktig och underkände den talan som staten förde för att få praxis ändrad.
    HD valde emellertid en annan linje. Enligt HD:s beslut utgörs underlaget för inteckningshavarnas förmånsrätt av den företagsintecknade egendomen sådan denna var vid konkursutbrottet. När man bestämmer värdet på denna egendom skall man dock beakta vad som skett under konkursen. Värdet skall sålunda bestämmas med hjälp av en proportioneringsmetod, varvid beräkningen skall ske med utgångspunkt från de kostnader som nedlagts på egendomen före resp. efter konkursutbrottet. Därigenom kommer i regel en fördelning att ske av den värdestegring som ägt rum under konkursen. Fördelningsmetoden förklaras närmare i det följande.
    HD:s beslut innebär naturligtvis en försämrad ställning för inteckningshavarna och en förbättring för borgenärer utan särskild förmåns-

 

¹ Se bl. a. en PM från RSV 1983-04-08, Müllern i tidskriften Advokaten 1983 s. 42 ff, Edlund i Advokaten 1983 s. 48 f, Fall i Advokaten 1983 s. 124 ff och 1983 s. 313 ff, Håstad i Sakrätt avseende lös egendom, 2 uppl. 1984 s. 236 ff samt Elwing i Advokaten 1984 s. 465 ff. Angående den diskussion som fördes före HD:s avgörande se bl. a. Håstad i Studier i sakrätt, 1980 s. 143, Lambertz i TSA 1981 s. 221 ff samt Håstad i Sakrätt avseende lös egendom, 1 uppl. 1982 s. 227 f. 

rätt (de allmänna borgenärerna, boets allmänna del). I praktiken är det staten som gynnas. Staten har ju bästa allmänna förmånsrätt för skattefordringar och för regressfordringar p.g. a. utlägg enligt lönegarantisystemet. — Det bör betonas att förbättringen för staten äger rum via utdelningsförfarandet i konkursen. Någon ersättning till lönegarantifonden från konkursmassan före utdelningsförfarandet är det inte fråga om.
    Avgörandet har föranlett en del följdfrågor: Hur skall den av HD anvisade värderingen närmare bestämt gå till? Vilka kostnader skall beaktas vid den nämnda proportioneringen? Är det den samlade försäljningsintäkten som skall fördelas ("försäljningsvärdemetoden") eller är det värdestegringen ("rörelseresultatmetoden")? Vilka eventuella konsekvenser får rättsfallet för tolkningen av 81 § konkurslagen? Skall en fördelning enligt proportioneringsmetoden ske även i andra företag än sådana som bedriver tillverkning? Skall den tillämpas på pantsatt egendom? Vid utmätning?
    Vi diskuterar först de problem som har med värderingen att göra. Frågor rörande olika kostnader och hur de skall beaktas kommer in där. Sedan går vi över på frågor angående avgörandets eventuella betydelse på sidoliggande områden. Till sist gör vi en sammanfattning av våra slutsatser.
    Den 1 januari 1986 träder en ny lag om företagshypotek i kraft. Den gamla lagen om företagsinteckning upphävs. Säkerhetsformen kommer fortsättningsvis att kallas företagshypotek. Nya regler införs om vilken egendom som utgör underlag för säkerheten (2 kap. 1 §). De nya reglerna innebär endast i mycket begränsad utsträckning någon förändring i förutsättningarna för de problem som diskuteras i artikeln. I den mån förutsättningarna ändras nämner vi detta särskilt. Den diskussion som förs i artikeln har alltså aktualitet även efter den nya lagens ikraftträdande. I artikeln används termen företagsinteckning, men det kunde lika gärna stå företagshypotek.

 

2 Värderingen av intecknad egendom
2.1 Utgångspunkter for värderingen
Det har debatterats åtskilligt hur den av HD anvisade proportioneringen egentligen skall gå till. Många av de uppradade frågetecknen rätas dock ut, om man bara studerar HD:s beslut ordentligt och har vissa grundläggande utgångspunkter klara för sig. Låt oss därför titta något närmare på HD:s beslut.
    HD börjar med att ställa frågan vilken egendom det är som utgör underlag för företagsinteckning. Domstolen drar snabbt den slutsatsen att konkursögonblicket är avgörande och att det är den företags in-

 

tecknade egendom som då finns i boet som utgör underlag för inteckningshavarnas förmånsrätt.
    HD skiljer härefter på tre olika produktkategorier. För det första är det sådana produkter som inte varit föremål för någon bearbetning utan som sålts i det skick de befann sig vid konkursutbrottet. För det andra är det produkter som tillverkats av råmaterial och halvfabrikat som fanns vid konkursutbrottet. När det gäller denna produktkategori har det alltså skett en värdestegring på företagsintecknad egendom. För det tredje är det produkter som helt och hållet tillverkats av material som införskaffats under konkursen. Här har det inte förekommit någon bearbetning av egendom som är underlag för företagsinteckning.
    Domstolen konstaterar utan diskussion, att försäljningsvärdet på produkter tillhörande kategori 1 helt skall tillfalla företagsinteckningshavarna² och att intäkterna för produkter i kategori 3 skall gå till de allmänna borgenärerna. Intresset gäller produkter tillhörande kategori 2, dvs. där det skett en värdestegring på företagsintecknad egendom.
    Utgångspunkten är, som tidigare sagts, att det är värdet av den egendom som fanns vid konkursutbrottet som skall tillfalla företagsinteckningshavarna. Problemet är hur denna egendom skall värderas. HD väljer mellan två olika värderingsmetoder. Den ena hade anvisats av Walin i ett rättsutlåtande som avgavs före målets avgörande i HD.³ Den andra hade föreslagits av Lambertz i en artikel i Tidskrift för Sveriges Advokatsamfund (1981 s. 221 fl).⁴ Främst med hänsyn till att Walins metod kunde få vissa oönskade tröskeleffekter, väljer HD "en proportioneringsmetod". Huruvida detta innebär att HD anslutit sig till den formel som finns i not 4 skall diskuteras i avsnitt 2.5.
    Det är alltså viktigt att lägga märke till HD:s "tvåstegsresonemang". Först bestämmer man vilken egendom det är som utgör underlag för inteckning. Sedan avgör man hur denna skall värderas. Det värde som man därvid kommer fram till skall tillfalla inteckningshavarna.

 

² Härifrån skall avräkning ske för kostnader för egendomens vård och försäljning enligt 81 § konkurslagen. Å andra sidan kan inteckningshavarna vara berättigade till ersättning för värdeminskning och ränteförlust, om egendomen används i fortsatt produktion under konkursen. Se NJA 1982 s. 920 m och vidare nedan i avsnitt 2.3 och 2.4.

³ Walins metod gör skillnad mellan läget då den fortsatta rörelsen går med förlust och då den ger vinst. I det förra fallet skall inteckningshavarna få försäljningssumman minus kostnader nedlagda under konkursen genom en extensiv tolkning av 81 § konkurslagen. I det senare fallet skall inteckningsunderlaget åsättas ett "ingångsvärde" i konkursögonblicket varefter resten tillfaller boets allmänna del, se närmare s. 913 x i NJA 1982.

⁴ Enligt denna metod skall inteckningshavarna tilldelas ett belopp som erhålls ur formeln K1xFV/K1+K2, där K1 är kostnader nedlagda före konkursen, K2 kostnader under konkursen och FV försäljningsvärdet. 

Återstoden av försäljningsintäkterna tillfaller konkursboets allmänna del.⁵ (Från försäljningsintäkterna görs dock först vissa avdrag enligt 81 § konkurslagen, vartill vi snart återkommer.)
    Noteras bör således, att HD:s fördelningsnorm är bunden såtillvida att den bygger på att ett visst värde fastställs. I flera uttolkningar av avgörandet synes man ha bortsett från detta och utgått från att det är fråga om en friare fördelning, grundad på vad som kan uppfattas som "mest rättvist" el.dyl. Sådana tolkningar, till vilka vi skall återkomma, måste följaktligen avvisas om man önskar bygga vidare på HD:s beslut.
    Enligt HD skall alltså värderingen ske med utgångspunkt från de kostnader som nedlagts på den intecknade egendomen före resp. efter konkursutbrottet. Denna regel lämnar dock utrymme för tolkningsproblem. En fråga är vilka kostnader som skall anses ingå i produktionen i sådan mån att de bör tas med. En annan fråga är vad man egentligen i detta sammanhang menar med "kostnader". Och en tredje fråga är hur man skall dra gränsen mellan kostnader före konkursen (Kl) och kostnader under konkursen (K2). De två senare frågorna hör ihop. Vi börjar med dessa.

 

2.2 Kostnadsbegreppet och gränsen mellan Kl och K2
Vad har egentligen begreppet "kostnad" för innebörd i detta sammanhang? Menar man "utgift"? Eller är det kanske "periodiserad utgift" — den normala innebörden enligt företagsekonomisk terminologi — som bör avses? Hur skall man t. ex. se på material som finns i boet vid konkursbeslutet men då ännu ej betalats? Då föreligger ju ingen utgift. Och hur är det med sådant material som betalats i förskott men som vid konkursutbrottet ännu inte kommit gäldenären till handa? Skall kostnaden för sådant material över huvud taget beaktas? Skall den i så fall tas upp under K1 eller under K2?
    Det är uppenbart att begreppet "kostnad" här inte kan ges precis samma innebörd som "periodiserad utgift". Om företaget haft en större utgift för råmaterial före konkursen, är det sålunda ointressant hur kostnaden för detta material skulle fördelas över tiden i en vanlig företagsekonomisk kalkyl för produktionen. Det avgörande är i stället

 

⁵ En logisk följd av HD:s sätt att resonera är, att en ren värdestegring alltid tillfaller inteckningshavarna. Detta är en värdestegring som uppkommer utan någon bearbetning, t. ex. en kursuppgång på aktier. Här är egendomen densamma vid konkursutbrottet som vid försäljningen. Precis som vid bearbetning skall man vid värderingen ta hänsyn till förändringar under konkursen, och hela värdestegringen kommer då att ingå i inteckningsunderlaget. På samma sätt skall eventuell avkastning som faller av den intecknade egendomen under konkursen tillgodoräknas inteckningshavarna. Detta framgår för övrigt indirekt av 81 § konkurslagen. 

i detta sammanhang att inköpet gjorts före konkursen och att materialet då utgjorde underlag för företagsinteckning.
    Är då "kostnad" här helt enkelt detsamma som "utgift"? Nej, det kan det inte heller vara. Om konkursgäldenären fått material levererat till sig på kredit före konkursen, är ju detta material underlag för företagsinteckning även om det inte betalats. Det skulle få orimliga resultat om man skulle bortse från sådant material vid proportioneringen.
    Om Kl således bör innefatta material som levererats på kredit och inte betalats före konkursen, kan man fråga hur det är med beställt och eventuellt förskottsbetalat material som ej levererats.
    Huruvida en sådan tillgång utgör underlag för företagsinteckning framgår inte klart av gällande lag och inte heller av motiven. I 4 § företagsinteckningslagen sägs bara, att företagsinteckningen gäller i "näringsidkarens lösa egendom i den mån denna hör till den intecknade verksamheten och utgörs av ... (bl. a.) ... varor och andra lösören". I Nordströms kommentar till lagen om företagsinteckning framhålls att det inte spelar någon roll i vems besittning varorna befinner sig; sålunda ingår även varor deponerade hos en tredje man eller lämnade till en kommissionär eller uthyrda i företagsinteckningsunderlaget (2 uppl. 1971 s. 41 f, se även NJA II 1976 s. 137 och 143). Vidare innehåller lagen att fordran på grund av avyttring av varor och på grund av arbete är underlag för företagsinteckning.
    Det som gör en tveksam till om en rätt till leverans av förskottsbetalade varor utgör underlag för företagsinteckning är framför allt, att gäldenärens tillgång, som visserligen är lös egendom, normalt torde betecknas som en fordran (på utfående av varorna), medan endast andra, särskilt uppräknade, fordringar utgör inteckningsunderlag. Dessutom vore det ofta missvisande att säga att inteckningsgäldenärens tillgångar utgörs av varor, eftersom varorna kanske över huvud taget ännu inte finns hos leverantören eller ens i sinnevärlden. När gäldenären däremot har deponerat egendom hos en tredje man, för att ta ett av Nordströms exempel, har gäldenären enligt normal terminologi inte bara en fordran utan äganderätt till själva varorna. Gäldenären skulle nämligen åtnjuta separationsrätt till varorna vid depositariens konkurs. Detsamma gäller, om köp av lösöre registrerats enligt lösöreköplagen. Nu är det i och för sig inte givet att denna sakrättsliga distinktion avseende läget vid sekundogäldenärens konkurs behöver bli avgörande för tolkningen av företagsinteckningslagen i detta hänseende.^5A Vad gäller kundfordringar — som är inteckningsunderlag — åtnjuter ju gäldenären inte sakrättsligt skydd vid sekundogäldenärens

 

^5A Jfr Hessler, Allmän sakrätt, 1973 s. 424 f.

 

konkurs. Men det är ett rimligt antagande — som inte motsägs av exemplen i Nordströms kommentar — att lagstiftaren i företagsinteckningslagen har utgått från normal terminologi. Eftersom lagens förarbeten inte ger något säkert underlag för en ändamålstolkning av annat innehåll, antar vi att en fordran på leverans av varor inte är underlag för företagsinteckning utom när förfarandet enligt lösöreköplagen iakttagits.
    Enligt den nya lagen om företagshypotek blir läget omvänt, se 2 kap. 1 §. Här är nämligen utgångspunkten att all gäldenärens lösa egendom är företagsinteckningsunderlag. Undantag görs endast för vissa bestämda egendomsslag, bl. a. bankfordringar. Men fordringar i allmänhet ingår i inteckningsunderlaget.
    Om förskottsbetalat men ej levererat material således inte, enligt gällande lag, utgör underlag för företagsinteckning, är det uppenbart att kostnaden inte kan tas upp under K1. Däremot skall den ibland tas upp under K2, nämligen om materialet inarbetas i sådan egendom som utgjorde underlag för företagsinteckning. Säljs materialet under konkursen utan att sådan inarbetning skett, tillhör det "produktkategori 3" (se ovan avsnitt 2.1), varför hela försäljningsintäkten skall tillfalla de allmänna borgenärerna.⁶
    När den nya lagen om företagshypotek trätt i kraft kommer kostnaden för det nu diskuterade materialet att ingå i K1.
    Som tidigare sagts är det alltså inte nödvändigt att en resurs som tillförts inteckningsunderlaget före konkursen har betalats före konkursen för att kostnaden skall ingå i K1. Lika lite kan man kräva att en

 

⁶ Också sådana produkter som tillverkats uteslutande av material som köpts under konkursen tillhör produktkategori 3. Således skall hela försäljningsintäkten för dessa produkter tillfalla de allmänna borgenärerna. HD påpekade särskilt (s. 920 x), att detta gäller även om råvarorna anskaffats för medel som influtit vid försäljning av företagsintecknad egendom. Härefter uttalade HD: "Inteckningshavare kan därför inte tillerkännas någon del av försäljningssumman för ifrågavarande produktkategori." Detta har av somliga tolkats så, att medel som influtit till konkursboet vid försäljning av företagsintecknad egendom kan gå förlorade genom att vidare investeras i konkursen. Detta är givetvis inte meningen, och läser man HD:s uttalande i dess rätta sammanhang förstår man att detta är en missuppfattning. Självfallet skall borgenärer med företagsinteckning åtnjuta förmånsrätt i den likvid som flutit in vid försäljning av den egendom som utgjorde underlag för företagsinteckning. Att dessa medel sedan "lånas" för inköp av material kan inte innebära någon förändring i inteckningshavarnas rätt till de redan influtna medlen. Däremot skall inte inteckningshavarna ha någon förmånsrätt i den senare likviden, den som influtit vid försäljning av de senare tillverkade och sålda produkterna. Det är detta HD velat säga. Men det som "lånats" måste förstås "betalas tillbaka", så att det som en gång influtit för intecknad egendom finns intakt när fördelningen väl skall ske. Någon förlust skall inteckningshavarna således inte göra genom att pengarna används under konkursen. Jfr Fall i Advokaten 1983 s. 314 f. Iundantagsfall kan den fortsatta driften gå så dåligt att boet inte förmår ge inteckningshavarna den utdelning de hade fatt, ifall likviden för inteckningsunderlaget ej hade lånats för köp av nya råvaror utan i stället satts av för senare utdelning. Huruvida förskingringsansvar för förvaltaren då kan bli aktuellt, beror på om han kan anses ha fått den företagsintecknade egendomen "i besittning för (företagsinteckningshavarna) med skyldighet att utgiva egendomen eller redovisa för denna (till dem)", BrB 10 kap. 1 §. 

resurs som har tillförts inteckningsunderlaget efter konkursen har betalats, för att kostnaden för resursen skall beaktas i K2. Som exempel kan nämnas kostnaden för arbetskraft, avlönad över lönegarantin. Oavsett om staten får någon utdelning på sin regressfordran i konkursen, skall en sådan kostnad ingå i K2; detta är ju huvudpoängen med Minitube-målet. I linje härmed ligger att en socialavgift för arbetskraft, som tillförts inteckningsunderlaget under konkursen, i princip skall beaktas i K2, till och med om kostnaden över huvud taget inte kan bevakas i konkursen (jfr NJA 1983 s. 350 angående preliminära arbetsgivaravgifter som belöper på tiden efter konkursutbrottet, se vidare avsnitt 2.3 in fine).
    Sammanfattningsvis har vi konstaterat, att begreppet "kostnad" i detta sammanhang inte är detsamma som "utgift". Inte heller är det detsamma som "periodiserad utgift". En kostnad bör i stället anses föreligga i den mån en resurs (råvaror, maskinkraft etc.) tillförts den egendom, vars försäljningssumma skall fördelas, helt oavsett om betalning har erlagts för resursen eller inte. Och för gränsdragningen mellan K1 och K2 synes det avgörande böra vara, om resursen tillförts före konkursutbrottet, och därvid bidragit till något som utgör underlag för företagsinteckning, eller om resursen tillförts eller infogats i företagsinteckningsunderlaget först under konkursen. Huruvida betalning skett eller ej är ointressant också för denna gränsdragning.
    Ett exempel kan illustrera det som nu sagts: Ett företag tillverkar en maskin, som är delvis färdig när företaget försätts i konkurs. Maskinen färdigställs under konkursen och säljs för 2 milj. kr. Vid konkursutbrottet har i maskinen infogats material till ett värde av 500 000 kr, och ytterligare delar för 200 000 kr finns i lager. Materialet är bara delvis betalt. Det kvarstår 300 000 kr i skulder till leverantörerna. Till anställda som arbetat med maskinen har betalats 300 000 kr i löner, och några dagar efter konkursbeslutet skulle ytterligare 90 000 kr ha betalats för den senaste månadens arbete. Vid konkursutbrottet hade 2/3 av månadens arbete utförts. Efter konkursutbrottet infogas dels material som finns i lager dels ytterligare delar som konkursboet köper in för 300 000 kr och som levereras till boet. De anställda arbetar den återstående tredjedelen av den påbörjade månaden med maskinen och dessutom två månader ytterligare. De uppbär de nämnda 90 000 kr över lönegarantin och ytterligare 180 000 kr för de två månaderna. (Från övriga kostnader som eventuellt borde beaktas vid värderingen— bl. a. sociala avgifter — bortses här. Likaså bortses från försäljningskostnader.)
    Detta ger följande siffror för tillverkningen av maskinen. Utbetalt före konkursen:
    400 000 (material) + 300 000 (löner) = 700 000 kr

 

Tillförda resurser före konkursen:
500 000 (material) + 200 000 (material) + 300 000 (arbete) + 2/3x90 000 (arbete) = 1 060 000kr
Utbetalt från konkursboet efter konkursen: 300 000 kr (material)

Utbetalt via lönegarantin efter konkursen: 270 000 kr

Kvarstående fordringar:
300 000 (material) + 270 000 (statens regressfordran) = 570 000 kr

Tillförda resurser efter konkursutbrottet: 300 000 (material) + 180 000 (arbete) + 1/3x90 000 (arbete)= 510 000 kr
Försäljningspris: 2 000 000 kr
Enligt det tidigare sagda bör K1 här beräknas till 1 060 000 kr och K2 till 510 000 kr. Det är alltså tillförda resurser som bör vara avgörande, inte vad som betalats. Inteckningshavarnas andel av försäljningsintäkten blir 1 060 000 × 2 000 000/1 060 + 510 000 = 1 350 000 kr.

 

    En konsekvens av detta "resurstänkande" torde vara att man vid proportioneringen inte bör ta med en sådan kostnad som inte inneburit något värdetillskott. Om vissa anställda, som normalt är sysselsatta i produktionen, inte kan sysselsättas produktivt under konkursen, bör lönekostnaden för dessa således inte beaktas. I princip bör detsamma gälla för tiden före konkursutbrottet. Detta kan ibland ställa förvaltaren inför svåra avvägningar. Har de anställda över huvud taget utfört arbete torde dock lönekostnaderna böra beaktas. Man kan således knappast i annat än undantagsfall kräva att förvaltaren bedömer om det verkligen utförts effektivt arbete.
    En annan konsekvens av "resurstänkandet" är att det, som tidigare sagts, saknar all relevans om lönerna till de anställda betalats ut över lönegarantin eller ej, liksom det saknar relevans om staten fått någon täckning för sin regressfordran.
    Alltså: Om en viss resurs tillförts den företagsintecknade egendomen före konkursen, är kostnaden för resursen — oavsett om eller när den betalats — en K1-kostnad. Har den tillförts produkten i fråga efter konkursutbrottet, är den en K2-kostnad. Vi skall återvända något till denna slutsats i det följande avsnittet och se vad den får för betydelse för de kostnader som behandlas där.
    Vi övergår alltså nu till att studera olika typer av kostnader och diskutera i vad mån dessa skall beaktas vid värderingen.

 

2.3 Vilka kostnader skall beaktas vid värderingen?
Det står klart att kostnader för löner och material skall beaktas vid proportioneringen i den mån de är att hänföra till produkten i fråga.

 

Men hur skall man behandla sådana kostnader som har mindre omedelbar anknytning till produkten? Hur skall man exempelvis göra med utvecklingskostnader, hyreskostnader, leasingavgifter, kostnader för egna maskiner och marknadsföringskostnader? I vad mån skall dessa anses utgöra "resurser som tillförts den företagsintecknade egendomen" på sätt som sagts i föregående avsnitt?
    HD uttalade i denna fråga (s. 919 f):

 

    Principiellt synes en rättvisande proportionering förutsätta att vid bestämmandet av nedlagda kostnader före och efter konkursutbrottet hänsyn tas till samtliga kostnader som enligt företagsekonomiska grunder är att hänföra till den produktion varom är fråga. Det synes emellertid nödvändigt att begränsa de praktiska svårigheter för konkursförvaltarna som en sådan proportionell fördelning kan medföra. En tänkbar förenkling är att man ... vid fördelningen endast tar hänsyn till löner och kostnader för råvaror. Huruvida en sådan metod blir tillräckligt rättvisande torde bero på vilken typ av produktion det är fråga om. Det måste vidare i allmänhet anses försvarligt att förvaltaren inte lägger ned arbete och kostnader på detaljerade fördelningsberäkningar, såvida sådana beräkningar inte kan förväntas bli av större betydelse för fördelningsresultatet. Över huvud taget måste det anses tillåtet att i stor utsträckning lösa fördelningsproblemen med användande av skönsmässiga uppskattningar och schabloner.

 

    Även om man av praktiska skäl helst skulle vilja bortse från allt annat än löner och kostnader för material, bör man något analysera även andra kostnader för att försöka bedöma i vad mån även dessa bör medräknas vid proportioneringen. Det måste under alla förhållanden vara av intresse att se hur den antydda schablonberäkningen slår i jämförelse med en någorlunda fullständig beräkning. Sedan får man försöka väga besvären och kostnaderna med en fullständig fördelning mot de vinster som ligger i ett mer rättvisande resultat. HD uppställer ju bara det kravet att beräkningsmetoden skall vara "tillräckligt rättvisande". Detta är naturligtvis ganska obestämt men innebär ändå att man inte generellt kan bortse från allt annat än löne- ochmaterialkostnader.⁷
    Vi börjar med att titta på kostnader för maskiner som används i tillverkningen. Antag att företaget hyr sina maskiner. Leasingkostnaden före konkursen (oavsett när betalning erlagts) är 100 000 kr, och maskinerna har under denna tid helt och hållet använts för framställning av en viss produkt. Övriga kostnader för denna produkt före konkursen är 100 000 kr. Efter konkursutbrottet fortsätter produktionen, och leasingkostnaden för maskinerna är då 50 000 kr. Övriga kostnader för produkten efter konkursen är 150 000 kr, och vi antar att den

 

⁷ Vi anser således att Müllern gör det alltför lätt för sig när han utan vidare diskussion räknar upp en rad kostnader (Advokaten 1983 s. 44 vx) som enligt honom över huvud taget inte skall beaktas. Müllerns uppfattning har i och för sig gott fog för sig (jfr nedan) men är knappast en korrekt tolkning av hur läget är efter HD:s beslut. Se härtill Fall i Advokaten 1983 s. 125 f. 

säljs för 350 000 kr. Om leasingavgifterna räknas med vid proportioneringen, får inteckningshavarna då 200 000 × 350 000/400 000 = 175 000 kr. Räknas avgifterna inte alls med, får inteckningshavarna 100 000 × 350 000/250 000 = 140 000 kr.
    Det får alltså i exemplet relativt stor betydelse om man tar med leasingavgifter eller inte. Hade dessa avgifter fördelat sig jämnt över produktionstiden hade det inte spelat någon roll, men i exemplet ligger den relativt sett större delen av dessa kostnader i början. I ett ännu mer extremt exempel kunde man tänka sig att alla maskinkostnader ligger i tiden före konkursen och inga därefter.
    I ett fall där det arbete som utförs av en hyrd maskin har stor betydelse för värdet på en produkt kan det alltså bli missvisande att bortse från kostnaden för maskinen. Ibland kan det ge orimliga resultat. Det kan således inte rekommenderas att man generellt bortser från leasingavgifter.
    Det nu sagda bör i princip gälla även beträffande maskiner som företaget självt äger, även om kostnaderna kan bli svårare att beräkna. Att hitta ett värde på faktisk förslitning är nog i regel omöjligt. Den rimliga utvägen måste väl vara att beräkna den värdemässiga avskrivningen för den tid under vilken produktionen pågått. Sedan får man fördela den framräknade kostnaden på tiden före resp. under konkursen.
    Maskiner som företaget självt äger hör naturligtvis ofta till företagsinteckningsunderlaget. Det kan synas egendomligt att företagsintecknad egendom skall kunna bidra till att höja K2, vilket kan bli fallet om maskinen används i produktionen under konkursen. Därigenom minskar ju nämligen inteckningshavarnas andel av försäljningsvärdet vid proportioneringen. Meningen med operationen är emellertid bara att fastställa värdet på den företagsintecknade egendomen vid konkursutbrottet, och det kan lätt inses att det för en sådan värdering måste sakna all betydelse om de resurser som använts i produktionen utgör underlag för företagsinteckning eller ej. Och man skall komma ihåg att även den maskin som använts skall åsättas det värde den hade vid konkursutbrottet. Beräknar man ett avskrivningsvärde på denna för den tid under vilken produktionen pågått under konkursen, bör inteckningshavarna kompenseras med ett belopp motsvarande denna avskrivning. Denna skall ju anses motsvara den värdeminskning på maskinen som skett efter konkursutbrottet. Värdeminskningen bör läggas till det slutliga försäljningsvärdet för maskinen, för att man skall få fram dennas värde vid konkursutbrottet. Inteckningshavarna

 

kan därigenom aldrig förlora på att maskinkostnaderna tas med i beräkningen vid värdering av den egendom som bearbetats.
    Att inteckningshavarna i princip bör kompenseras för värdeminskning på en maskin som används i produktionen under konkursen bekräftas av HD:s uttalande (s. 920 m), att innehavare av företagsinteckning bör tillgodoräknas "ersättning för sådan företagsintecknad egendom som använts i driften utan att direkt ingå i försålda produkter". Dock sades inget om hur ersättningen borde beräknas.
    Ofta torde värdeminskningsoperationer ge mycket små effekter på den samlade kalkylen, och då finns det ingen anledning för förvaltaren att belasta sina beräkningar med maskinkostnader över huvud taget.
    Förutom kompensation för värdeminskning bör inteckningshavarna få ersättning för den ränteförlust som uppkommer genom att maskinen inte kan säljas omedelbart. RSV har preliminärt uttalat sig för en sådan ordning. Se även Walins utlåtande i NJA 1982 s. 913 öx och Müllern i Advokaten 1983 s. 45.
    Också behandlingen av lokalkostnader kan få betydelse. Särskilt intressanta är dessa kostnader naturligtvis, om en lokal hyrts just för den aktuella produktionen och inte används för något annat ändamål. Då är det ju uppenbart att hyreskostnaden är att hänföra till produkten i fråga. Fördelar sig dessutom hyreskostnaden "skevt" över produktionstiden (jfr exemplet ovan med leasingavgifter), har det betydelse för resultatet av proportioneringen om man tar hänsyn till dessa kostnader eller inte. Då bör de följaktligen i princip beaktas. Däremot bör man enligt vår mening inte ta med sådana lokalkostnader som bara delvis har med själva produktionen att göra.
    Någon verklig hyreskostnad uppstår inte om den fortsatta driften äger rum i gäldenärens egna lokaler. Frågan blir då om man skall beräkna en fingerad hyreskostnad. HD uttalade ju att i princip alla kostnader som enligt företagsekonomiska grunder är hänförliga till den produktion varom är fråga skall beaktas (jfr även Walins utlåtande i NJA på s. 913 öx). I den mån man är beredd att beakta en kalkylmässig värdeminskning på maskiner vid proportioneringen, förefaller det riktigt att i vissa fall även beräkna en fingerad hyra vid användning av egna lokaler. Om den fingerade hyreskostnaden inte är skevt fördelad i K1 och K2 jämfört med övriga kostnader kan man dock bortse även från denna.
    Ibland kan det bli aktuellt att beakta utvecklingskostnader och marknadsföringskostnader. Antag t. ex. att inteckningsgäldenären slutit ett avtal med en mycket känd idrottsstjärna om att dennes ansikte skall pryda de tröjor som gäldenären tillverkar och att bild och uttalanden av idrottsmannen skall få användas i den reklamkampanj som plane-

 

ras. I det förstnämnda avseendet har gäldenären skaffat sig en immaterialrätt, som utgör underlag för företagsinteckningen om rättigheten kan utmätas. Eftersom denna del av avtalet dessutom har med produktionen att göra och rätten att trycka stjärnans ansikte på tröjan torde ha stor betydelse för tröjans värde, bör kostnaden för immaterialrättens förvärv beaktas som en kostnad vid proportioneringen. — När det gäller den andra delen av avtalet, utnyttjandet av stjärnan i reklam, avser kostnaden inte produktion av varan. Därmed faller kostnaden strängt taget (jfr HD:s domskäl s. 919 n) utanför vad som skall beaktas i K1 eller K2. Emellertid kan en före konkursen genomförd reklamkampanj högst väsentligt ha påverkat möjligheten att säljaen vara, så att själva varan får anses mer värd än den var före reklamkampanjen. I sådana fall bör reklamkostnader kunna beaktas vid proportioneringen.
    Även kostnader för förbrukningsmaterial kan ibland vara så betydande och hänförliga till en viss produkt, att det vore fel att generellt bortse från dem.
    Mervärdeskatt är ingen produktionskostnad och skall inte beaktas vid värderingen. Ingående skatt får ju dras av vid momsredovisningen. Över huvud taget bör alla i värderingen ingående poster tas upp exklusive moms. Detta gäller således även försäljningsvärdet. Utgående moms utgör ingen tillgång för konkursboet och har inget medvärdet på egendomen att göra.
    Vid den företagna genomgången av olika slags kostnader har vi på åtskilliga ställen konstaterat, att en viss kostnad i princip skall beaktas men att man bör kunna bortse från den om den inte har större betydelse. Detta är helt i enlighet med HD:s uttalanden. Vi har velat belysa vilka kostnader som över huvud taget kan beaktas och hur det i så fall skall gå till. Givetvis är en regel, som innebär att alla produktionskostnader i princip skall beaktas, men att man kan och bör bortse från de flesta av dem när dessa inte har tillräckligt stor betydelse, otillfredsställande i det praktiska rättslivet. Förvaltaren och berörda parter kan lätt komma i dispyt om när en viss kostnad har tillräckligt stor betydelse. Det kan vara svårt för förvaltaren vid konkursens inledning, när bokföringskontona skall bestämmas, att veta om beaktandet av alla kostnader ger ett påtagligt annat resultat än om endast löner och materialkostnader medräknas.
    De möjligheter till förenkling som bjuds genom den linje som HD valt är i själva verket till ganska begränsad hjälp. Förvaltaren torde alltid behöva kontrollera i vad mån olika kostnadstyper är av sådan betydelse att de bör beaktas i proportioneringen. Att han sedan eventuellt kan bortse från vissa av kostnaderna vid den slutliga beräkning-

 

en medför nog inga större förenklingar. Enligt vår mening vore det bäst om man ända från början kunde helt bortse från andra kostnader än sådana som avser material och arbete. Även om en företagsinteckningshavare eller boets allmänna del ibland kommer att förlora avsevärda belopp på att en stor utvecklingskostnad eller en snett fördelad leasingavgift inte beaktas, är detta ett rimligt pris att betala för att helt slippa diskussionen om huruvida en viss kostnad skall räknas med eller inte. En förenklingsregel av denna innebörd kan slås fast genom lagstiftning eller genom ett nytt prejudikat.
    Tills vidare gäller emellertid att alla företagsekonomiskt relevanta kostnader skall beaktas, om de får påtaglig betydelse. Även med en sådan öppen regel kan hanteringen bli uthärdlig, om domstolarna inte uppmuntrar till klander av utdelningsförslag. Till den ändan bör domstolarna enligt vår mening ändra lagda utdelningsförslag endast när dessa innehåller påtagliga avvikelser från den riktiga eller fullständiga fördelningen.
    I praktiken kommer ofta förvaltarna att i konkursens inledning komma överens med företagsinteckningshavaren och kronofogdemyndigheten om de principer efter vilka fördelningen skall göras i den aktuella konkursen. En sådan uppgörelse torde binda de avtalsslutande borgenärerna åtminstone såtillvida, att det blir meningslöst för dem att senare klandra förslaget till utdelning. Även om avtalet med hänsyn till dess effekter för tredje man inte skulle anses hindra att utdelningsförslaget kan ändras, även på talan av en av avtalsparterna, borde en motsvarande skadeståndsskyldighet uppstå på grund av avtalsbrottet.
    Det är givet att en uppgörelse om framtida fördelning, träffad exempelvis mellan förvaltaren, företagsinteckningshavaren och kronofogdemyndigheten, inte binder dem som inte deltagit i uppgörelsen. Exempelvis måste bolagets ställföreträdare mot krav från staten enligt 77 a § uppbördslagen kunna invända, att staten borde ha fått större utdelning i konkursen. Detsamma gäller den som gått i borgen för skulden till företagsinteckningshavaren, om han senare blir krävd av denne^7A. Om en sådan invändning kan framställas sedan utdelningsförslaget vunnit laga kraft, eller om vederbörande måste ha klandrat utdelningsförslaget, lämnas här öppet.
    I den fortsatta framställningen utgår vi från att förvaltaren tillsvidare kan bli tvungen att ibland beakta maskinkostnader, hyreskostnader, utvecklingskostnader etc. Vi vill därför beträffande några så-

 

^7A Jfr NJA 1978 s. 85 och regeln om att borgensansvar minskar om borgenären efterger säkerhet, t. ex. en panträtt, se Lennander, Panthavares skyldigheter, 1977 s. 184 ff. 

dana speciella kostnadsslag utveckla hur gränsen skall dras mellan vad som hör till K1 och vad som hör till K2.
    I avsnitt 2.2 sammanfattade vi att det avgörande för gränsdragningen borde vara, om det värde eller den resurs som tillförts produkten bidragit till något som utgör underlag för företagsinteckning, dvs. om resursen tillförts före eller efter konkursutbrottet. Beträffande maskinkostnader, hyreskostnader och energikostnader betyder detta, att man får beräkna dels hur stor del av dessa som avser de produkter som skall värderas, dels i vad mån kostnaderna belöper på tiden före resp. efter konkursbeslutet. Om den avtalade hyran för en lokal är 5 000 kr/mån. och konkursen inträffar mitt i månaden, bör således 2 500 kr av denna månadshyra föras till Kl och 2 500 kr till K2. Detta gäller under förutsättning att det är fråga om en hyreskostnad som helt kan hänföras till sådana produkter som är under tillverkning och stiger i värde under konkursen. Avser hyreskostnaden bara till hälften sådana produkter, blir det 1 250 kr till K1 och samma belopp till K2. Beroende på storleken av övriga kostnader rör det sig kanske här om sådana småbelopp som saknar betydelse i sammanhanget. Särskilt gäller detta om kostnaden relativt sett är jämnt fördelad över produktionstiden. Som tidigare framhållits spelar det inte någon roll om hyran betalas i förskott eller efterskott eller inte alls blir betald genom att hyresfordringen blir nödlidande i konkursen.
    I princip detsamma gäller för marknadsföringskostnader och utvecklingskostnader som anses böra beaktas vid värderingen. Har marknadsföringen eller utvecklingsarbetet skett före konkursen är det en K1-kostnad, även om betalning inte erlagts. Det viktiga är att det är en resurs som tillförts produkten före konkursen. I det ovan givna exemplet med idrottsstjärnan skall således hela kostnaden för royaltyavtalet (som förutsätts kunna överlåtas) föras till K1, fastän royalty på de aktuella produkterna i allmänhet betalas efter försäljningen, dvs. efter konkursbeslutet (vare sig immaterialrättshavarens fordran utgör en konkursfordran eller en massafordran, jfr NJA 1966 s. 241). Om i stället en marknadsföring, som finnes kunna beaktas vid proportioneringen, betalas före konkursen men äger rum efter konkursutbrottet, bör kostnaden hänföras till K2. (Att någon utvecklingskostnad skulle uppstå efter konkursutbrottet är väl knappast troligt.) Oavsett om kostnaden uppstår före eller efter konkursutbrottet, tvingas förvaltaren bedöma i vad mån den totala kostnaden belöper på just de produkter som skall värderas.
    Kostnader för förbrukningsmaterial bör på samma sätt föras till K1 i den mån materialet använts i produktionen före konkursen och till K2 om det tillförts produkten under konkursen. Allt under förutsättning

 

att kostnaden över huvud taget är av sådan beskaffenhet att den bör beaktas vid proportioneringen.
    Till sist bör här nämnas att sociala avgifter i princip bör beaktas vid proportioneringen på precis samma sätt som löner. Avgifterna är en produktionskostnad liksom själva lönen. Detta gäller, som ovan sagts, även om den sociala avgiften inte ens är bevakningsgill i konkursen, se ovan avsnitt 2.2 efter not 6.⁸

 

2.4 Avräkningen enligt 81 § konkurslagen
I 81 § konkurslagen sägs följande.

 

    Finnes i boet egendom, vari särskild förmånsrätt äger rum, skall, så vitt det inverkar på de borgenärers rätt, som icke i den egendom hava sådan förmånsrätt, av egendomens avkastning och köpeskilling gäldas kostnaden för egendomens vård och försäljning ävensom det arvode som enligt 50 a § femte stycket samt 82 och 83 §§ skall utgå för egendomen.⁹

 

    Kostnader för den intecknade egendomens vård och försäljning skall alltså, liksom vissa arvoden, dras bort från försäljningsintäkten för intecknad egendom. Detta skall ske innan fördelningen görs enligt proportioneringsmetoden, eftersom egendom tillhörig produktkategori 2 säljs för både företagsinteckningshavarens och boets allmänna dels räkning. Ett sådant avdrag innebär att både inteckningshavarna och de allmänna borgenärerna belastas av kostnaderna i fråga och att de får bära en så stor andel av dessa som motsvarar deras andel i egendomen.
    Att HD i domskälen på s. 920 m anförde, att 81 § konkurslagen kan föranleda en reduktion av vad som tillkommer inteckningshavaren, bör inte tolkas så att 81 §-avdraget skall göras endast från vad som tillkommer inteckningshavaren.
    Vid tolkningen av 81 § konkurslagen finns åtskilliga oklara frågor. I det följande skall vi ta upp ett par sådana, vilka kan sägas närmare hänga samman med HD:s avgörande i Minitube-målet. Det första problemet gäller hur begreppet kostnader i 81 § skall tolkas. Innefattar

 

⁸ Müllern har menat att sociala kostnader inte skall beaktas. Han har motiverat detta med att kostnaderna är proportionella till lönerna, varför det blir meningslöst att ta med dem i beräkningen (Advokaten 1983 s. 44 vm). I "något udda fall", säger Müllern, kan man komma till ett annat resultat, nämligen "då exempelvis lönekostnader bara förekommer på endera sidan konkursen". Detta måste emellertid vara fel. Om sociala kostnader skulle förhålla sig proportionellt till samtliga kostnader, skulle det vara meningslöst att beakta dem. Det gör de emellertid antagligen sällan. Att de sociala kostnaderna förhåller sig proportionellt till lönekostnader räcker inte för att man skall kunna bortse från dem. Det är alltså mer än i "något udda fall" som man bör beakta de sociala kostnaderna. Jfr Fall i Advokaten 1983 s. 126 vö.

⁹ I konkurslagskommitténs förslag till ny konkurslag (SOU 1983: 24) finns motsvarande bestämmelse i 13 kap. 6 §. Se not 12 nedan angående innehållet i den föreslagna regeln och tankarna bakom denna. 

det alla kostnader enligt ett företagsekonomiskt betraktelsesätt, t. ex.löner betalda över lönegarantin, eller avser bestämmelsen bara verkliga utgifter som betalas ifrån massan? Det andra problemet gäller hur gränsen skall dras mellan å ena sidan kostnader för egendomens vård och försäljning och å andra sidan produktionskostnader. Hur skall man t. ex. behandla reparationskostnader, som höjer egendomens värde, och hur är det med marknadsföringskostnader?¹⁰
    Vi börjar med det första problemet och inleder med att studera vilka olika slag av kostnader som förekommer i en konkurs.
    Under konkursen uppkommande kostnader är av tre olika slag. Man brukar till en början skilja på konkurskostnader, som i huvudsak avser utlägg för administrerandet av konkursen samt förvaltarens arvode, och massagäld, som är de skulder konkursboet ådrar sig gentemot utomstående. Ordet "massagäld" implicerar att en skuld föreligger. Här är det dock inte skulden som är av intresse utan kostnaden. Därför används här i stället uttrycket massakostnader för alla de utgifter som boet har och som inte är konkurskostnader. Egentligen vore det kanske mer adekvat att tala om "massautgifter" och "konkursutgifter", men begreppet konkurskostnader är allmänt vedertaget, och för likformighetens skull talas då också om massakostnader.
    Vid sidan av konkurs- och massakostnader måste man i detta sammanhang beakta vissa kostnader som inte motsvaras av utgifter under konkursen. Viktigast är kostnader för arbete. Lönekostnader för uppsägningstid betalas praktiskt taget alltid över den statliga lönegaran-

 

¹⁰ En annan fråga är hur man skall dra gränsen mellan speciella och allmänna konkurskostnader. Det kan exempelvis vara svårt att avgöra hur förvaltarens arvode skall kategoriseras i de delar det avser arbete som kommit både intecknad/pantsatt egendom och annan egendom till godo. Detta problem har diskuterats av Elwing i Advokaten 1984 s. 465 ff. Elwing menar — och hänvisar därvid till Walins utlåtande till HD i Minitube-målet — att orden "vård och försäljning" i 81 § 1 st. konkurslagen bör ges en vidsträckt innebörd. Sålunda menar Elwing, att exempelvis bouppteckningskostnader borde bäras till en del av borgenärer med särskild förmånsrätt och inte — som enligt gällande praxis — falla helt på det allmänna boet. Welamson — som utförligt diskuterat gränsdragningsfrågorna i Konkursrätt, 1961, s. 629 ff och pekat på många svåra problem — har för sin del uttalat (s. 630), att kostnaden för upprättande av bouppteckning är en allmän konkurskostnad. Han har därvid hänvisat till bl. a. rättsfallet NJA 1918 s. 529. Elwing har påpekat, att Welamsons uttalande gjordes för länge sedan och att inriktningen på konkursförvaltningen sedan dess ändrats avsevärt. — Svea hovrätt har i ett avgörande den 29 januari 1985 (avd. 15, SÖ 3) tolkat 81 § snävare än Elwing. Förvaltararvode avseende fortsatt drift av rörelsen och avgivande av slututdelningsförslag samt inledande och avslutande åtgärder har ansetts helt vara att hänföra till allmänna konkurskostnader. Samma ståndpunkt har Göta hovrätt intagit beträffande kostnader för bouppteckning, förvaltarberättelse, kvartalsrapporter och halvårsberättelse (avd. 4, beslut 1984-12-07, SO 770). Se även konkursdomarens i Östersunds tingsrätt beslut 1985-01-15 i mål K 97/82. — För vår del har vi lite svårt att se att en förändrad inriktning på konkursförvaltningen, innebärande att verksamheten oftare än förr drivs vidare, egentligen påverkar frågan om bouppteckningskostnadernas fördelning. Uttrycket vårdkostnader synes böra reserveras för kostnader som syftar till att bevara eller förbättra egendomens fysiska status. När det gäller förvaltarens arvode förledning av fortsatt drift, se vidare nedan vid not 11. 

19—53-164 Svensk Juristtidning

 

tin, eftersom boet normalt saknar likvida medel för ändamålet. Staten får i konkursen bevaka en fordran på grund av utlägget, men i övrigt märker konkursboet inget av kostnaden i fråga. Likväl utförs ett arbete som i en normal företagsekonomisk kalkyl av konkursboets verksamhet skall motsvaras av en kostnadspost.
    En annan kostnad som inte motsvaras av någon utgift under konkursen är kostnaden för slitage av maskiner. Också den räntekostnad som består i att anläggningstillgångar inte säljs omedelbart, utan används i produktionen under konkursen, bör nämnas.
    För de senast nämnda kostnaderna kan i fortsättningen användas den samlade benämningen utgiftsfria kostnader.
    Vi har tidigare diskuterat ganska ingående i vad mån de nämnda kostnadsslagen skall beaktas vid den i Minitube-målet anbefallda proportioneringen. Utgångspunkten är där att det skall röra sig om kostnader för produktionen/förädlingen. Konkurskostnader faller därför i princip utanför, eftersom dessa inte har med själva produktionen att göra. Det kan dock vara möjligt att förvaltaren ibland sysslar med ren produktionsledning och att någon del av hans arvode därför börtas med.¹¹ Vissa massakostnader utgör uppenbarligen kostnader för produktionen och måste, som redan tidigare sagts, beaktas vid värderingen. Detta gäller exempelvis kostnader för nyinköpt material som arbetas samman med råmaterial eller halvfabrikat som fanns vid konkursutbrottet. Slutligen skall också utgiftsfria kostnader beaktas vid proportioneringen i den utsträckning de hänför sig till förädling av den företagsintecknade egendomen. Detta framgår klart av HD:s beslut, som bl. a. innebär att de allmänna borgenärerna skall kompenseras för det arbete som de anställda utfört på den företagsintecknade egendomen under konkursen.
    Vi övergår nu till att diskutera i vad mån de tre olika kostnadsslagen skall beaktas enligt 81 § konkurslagen.¹²

 

¹¹ I så fall kan samma kostnad inte dessförinnan dras av enligt 81 § konkurslagen. Jfr det av Elwing avgivna utlåtandet, som delvis refererats ovan i not 10. Om denna kostnad rätteligen skall hänföras till K2 eller 81 § konkurslagen får här lämnas öppet.

¹² Kostnader enligt 81 § 1 st. brukar i regel, utan närmare motivering, hänföras till konkurskostnader. Detta är också det uttryck som används i 81 § 2 st., som hänvisar till 1 st. Kostnader för vård och försäljning är dock inte konkurskostnader i vanlig mening. Detta har också konkurslagskommittén påpekat i sitt slutbetänkande, SOU 1983: 24. I sitt lagförslag, 13 kap. 1 §, tar kommittén in en legaldefinition av begreppet konkurskostnad. I den regel som skall motsvara dagens 81 § (13 kap. 6 §) sägs sedan (3 st.), att man med arvode skall jämställa boets kostnad för vård och försäljning av sådan egendom vari särskild förmånsrätt äger rum. Angående motiven till denna bestämmelse, se s. 353 f i betänkandet. Det sägs bl. a. att man inte avser någon saklig förändring i förhållande till 81 §. Den eventuella tillämpligheten på utgiftsfria kostnader berörs inte.— Jfr Elwing i Advokaten 1984 s. 466 vn. Elwing menar, att man troligen inte bör tolka uttrycket "konkurskostnad" i 81 § på samma sätt som när uttrycket används "i motsättning mot gäld, som boet eljest åsamkat sig". 

    Ser man blott på ordalydelsen av 81 §, märker man att det inte möter något hinder att låta inteckningshavarna betala alla kostnader som företagsekonomiskt bör hänföras till egendomens vård och försäljning. Lagen talar ju om "kostnader för egendomens vård och försäljning" utan begränsning. Lagen kan alltså tolkas så att även exempelvis löner betalda över lönegarantin skall dras av enligt 81 § konkurslagen i den mån de anställda varit sysselsatta med inteckningsunderlagets vård eller försäljning.
    Av lagens förarbeten¹³ framgår emellertid att lagstiftaren aldrig tänkt sig att 81 § skulle tillämpas på annat än verkliga utgifter för boet, d.v. s. inte i andra fall än då boet gjort en utbetalning vid sidan av utdelningsförfarandet. Bestämmelsen härstammar från 1830 års konkurslag (35 §) och Lagkommitténs förslag år 1826 till Allmän civillag (21 kap. 29 § i förslaget till handelsbalk). Den fanns med i 1862 års och 1867 års konkurslagar (67 §) och togs upp i gällande konkurslag utan närmare motivering. Ända från början synes det ha varit klart att regeln syftar enbart på utlägg. Se Lagkommitténs betänkande från 1826, s. 223, och NJA II 1921 s. 513 ff. Ingenstans diskuteras möjligheten att tillämpa regeln på lönekostnader för anställda som arbetar med den intecknade egendomen under den tid för vilken de är berättigade till uppsägningslön som en konkursfordran.
    Meningen med 81 § konkurslagen synes helt enkelt ha varit att ta ställning till hur verkliga utgifter skall fördelas mellan borgenärer med förmånsrätt i viss egendom och övriga borgenärer. Tanken har därvid varit att borgenärer som inte får någon utdelning från den egendom som är belastad med särskild förmånsrätt inte heller skall behöva betala för denna egendoms vård och försäljning. Å andra sidan är borgenärer med särskild förmånsrätt inte skyldiga att betala andra konkurskostnader än dem som hänför sig till "deras" egendom. Undantag gäller dock för företagsinteckningshavare, vilka måste acceptera att inteckningsunderlaget går till betalning av allmänna konkurskostnader, ifall boets övriga tillgångar inte förslår (81 § 2 st.). Företagsinteckningshavarna har i gengäld en viss rätt att öva inflytande på boets förvaltning.
    Före Minitube-målet har såvitt bekant ingen vare sig i konkursförvaltarpraxis eller i doktrinen aktualiserat möjligheten att via 81 § konkurslagen tvinga företagsinteckningshavare att vidkännas avräkning från försäljningsintäkten för något annat än verkliga utgifter (jfr Welamson, Konkursrätt s. 610 ff och Konkurs, 7 uppl. 1980 s. 171 f).

 

¹³ Angående denna genomgång, jfr Elwing i Advokaten 1984 s. 468 f.

 

    I sitt i Minitube-målet avgivna utlåtande förordade emellertid Walin — avseende situationen när den fortsatta driften visserligen inte går med vinst om alla kostnader beaktas men dock innebär en ökning av inteckningsunderlagets värde — att inteckningshavarna tilldelas försäljningsintäkten minus kostnader enligt 81 § konkurslagen för egendomens vård och försäljning extensivt tillämpad, så att därunder faller inte bara kostnader för att hindra värdeminskning utan även kostnader som medfört värdestegring. Bland de kostnader som härvidlag borde dras ifrån enligt 81 § nämnde Walin inte bara lönekostnader betalade med medel tillgängliga i boet, även om det som betalats var en konkursfordran, utan också lönekostnader betalade över lönegarantin. I båda dessa fall sades driften ha dragit lönekostnader (s. 911 nf i NJA 1982).
    Genom Minitube-beslutet har HD inte tagit ställning till hur 81 § konkurslagen skall tolkas. HD erinrade endast om paragrafens existens (s. 920 m). När HD i sitt beslut beaktade även utgiftsfria kostnader var det inom ramen för den tillämpliga proportioneringsregeln. Sedan HD hade slagit fast att företagsinteckningsunderlaget skulle frysas i konkursögonblicket, återstod det att värdera detta underlag. Det var bara till fullgörande av denna värdering som de utgiftsfria kostnaderna beaktades.
    Sedan HD prövat om staten (borgenärerna i allmänhet) skulle få en andel av den förkovran som ägt rum, tog HD upp statens andrahandsgrund. Denna innebar, att staten borde få ersättning, därför att rörelsen efter konkursutbrottet möjliggjorts genom att staten tillhandahållit lönegarantimedel. Med anledning därav anförde HD (s. 920 y):

 

    Enligt 10 § lagen om statlig lönegaranti vid konkurs inträder staten i fråga om utbetalat garantibelopp i arbetstagarens rätt mot konkursgäldenären. Staten kommer härigenom, på sätt i det föregående utvecklats, att i mån av befogenhet få delta i delningen mellan företagsinteckningshavare och övriga konkursborgenärer av den vinst som uppkommit genom att bolagets rörelse fortsatts av konkursboet. Möjlighet att därutöver kompensera staten för utbetalda garantibelopp saknas inom ramen för konkursförfarandet.

 

Vad HD här anfört innebär att staten kan få ersättning för löner betalda från lönegarantin endast inom ramen för utdelningsförfarandet. Härigenom har emellertid inte prövats om löner betalda från lönegarantin eller ur medel tillgängliga i boet skall dras ifrån försäljningsintäkten enligt 81 § konkurslagen, varigenom utdelningen till borgenärerna i allmänhet indirekt skulle öka. Därvid kommer staten först i fråga på grund av sin förmånsrätt för skatter. Eftersom förarbetena synes ha utgått ifrån att endast verkliga utgifter skall beaktas under 81 § och praxis hos konkursförvaltarna följt samma linje, bör det dock föreligga

 

starka skäl för att utan lagändring föra in även utgiftsfria kostnader under 81 §.
    Till förmån för en sådan förändring talar, att det utförda arbetet varit till omedelbar nytta för inteckningsborgenärerna. — Efter en förändring kommer det också att bli utan betydelse om förvaltaren väljer att låta de anställda vårda egendomen eller i stället dirigerar dem att arbeta med egendom som inte är inteckningsunderlag (t. ex. produktkategori 3, se avsnitt 2.1), medan extra arbetskraft får vårda och sälja inteckningsunderlaget. — Vidare kommer den ibland svåra gränsdragningen mellan vad som är vård- eller försäljningskostnader och vad som är produktionskostnader (se strax nedan) att bli av mindre vikt, eftersom de utgiftsfria kostnaderna i båda fallen skulle komma att belasta inteckningsunderlaget, låt vara inte på exakt samma sätt.
    Mot de anförda skälen kan dock invändas att de anställda haft rätt att bevaka sina lönefordringar i konkursen vare sig de anlitats för vård och försäljning av inteckningsunderlaget eller varit sysslolösa; några nedlagda verkliga kostnader är det alltså ej fråga om. Svensk rätt känner för övrigt ingen allmän princip om ersättning för vinst gjord på annans bekostnad (se senast Karlgren, Obehörig vinst och värdeersättning, 1982 s. 12). — Förvaltaren torde sällan ha någon reell valrätt av betydelse att dirigera de anställda att arbeta antingen med inteckningsunderlaget eller med annan egendom. — Gränsen mellan vad som är kostnader för vård eller försäljning och kostnader för produktion måste ändå dras, eftersom kostnaderna i det första fallet skall beaktas inom ramen för 81 § konkurslagen men i det andra fallet inom ramen för proportioneringsregeln.
    Sammantaget finner vi att det knappast föreligger tillräckligt starka skäl för att ändra tillämpningen av 81 § konkurslagen, så att under denna skall ersättas även utgiftsfria kostnader.
    För tydlighets skull bör tilläggas att, om boet anställer extra arbetskraft eller anlitar redan anställda för arbete utöver deras arbetsskyldighet, boet ådrar sig en massakostnad som kan rymmas under 81 § konkurslagen.
    Vi övergår nu till att med några ord beröra hur gränsen skall dras mellan kostnader avseende fortsatt produktion, som skall beaktas i K2 enligt proportioneringsregeln, och kostnader som avser vård och försäljning och därför skall dras av enligt 81 § konkurslagen.
    Enligt HD:s beslut i Minitube-målet är proportioneringsregeln tilllämplig när det vid konkursbeslutet finns råvaror och halvfabrikat, som därefter förädlas före försäljning. Reparationer innebär visserligen också förädling, men en reparation utförs på ett helfabrikat och faller

 

därför utanför det omedelbara tillämpningsområdet för proportioneringsregeln. Däremot måste en reparation anses gå in under uttrycket "vård" i 81 §.¹⁴ Detta talar för att reparationskostnader bedöms enligt 81 §, även om det sker en värdestegring. Också ändamålsskäl talar för detta. Proportioneringsmetoden lämpar sig nämligen endast för att beräkna värdet på egendom som är under tillverkning vid konkursutbrottet. Antag exempelvis att företagets fem år gamla bil repareras under konkursen. Det är här så gott som omöjligt att hitta ett rimligt värde för K1. I stället är det naturligt att reparationskostnaderna helt enkelt dras bort, innan försäljningsintäkterna för bilen delas ut till inteckningshavarna.
    Det resonemang som nu förts angående reparationer kan i stort sett tillämpas också på kostnader för marknadsföring. Sådana kostnader kan medföra en värdestegring på den egendom som skall säljas, men de kan normalt inte sägas ingå som ett led i produktionen (jfr resonemanget ovan i avsnitt 2.3 angående vilka kostnader som skall beaktas vid värderingen). De bör därför i princip betraktas som försäljningskostnader enligt 81 § KL. I vissa speciella fall kan dock en marknadsföringskampanj vara så väsentlig för själva värdet av en produkt att marknadsföringskostnaden bör ses som ett moment i framställningen av produkten (jfr det ovan nämnda exemplet med idrottsmannen och tröjan, avsnitt 2.3).

 

2.5 Försäljningsvärdemetoden eller rörelseresultatmetoden?
Det har rått viss tvekan om hur HD:s beslut skall uppfattas när det gäller massakostnader. Från riksskatteverkets sida har framförts tanken att proportionering av kostnader skall ske först sedan massakostnader dragits bort från försäljningsintäkterna. Detta betyder i praktiken att samtliga massakostnader skall behandlas enligt 81 § 1 st. konkurslagen. Man har menat att en sådan metod — som benämnts "rörelseresultatmetoden" — bättre svarar mot de ändamålsöverväganden som ligger till grund för HD:s avgörande än en beräkning som utgår från hela försäljningsvärdet ("försäljningsvärdemetoden" med riksskatteverkets terminologi). Vid vissa seminarier och konferenser som anordnats, bl. a. en konferens med företrädare för landets tillsynsmyndigheter, har också "rörelseresultatmetoden" förts fram som den rimligaste och kanske riktigaste tolkningen av HD:s avgörande.
    Vid en undersökning som riksskatteverket gjort av praxis i konkurser har det framkommit, att försäljningsvärdemetoden använts i ca

 

¹⁴ Se Welamson i SvJT 1952 s. 429 f och i Konkursrätt, 1961 s. 652 samt SOU 1974: 6 s.155, SOU 1977: 29 s. 185 och prop. 1978/79: 105 s. 296. 

50 % av de studerade konkurserna. I 20 % har rörelseresultatmetoden använts. I övriga konkurser har fördelningen skett efter en ren schablonuppskattning.¹⁵
    Riksskatteverkets argumentering för rörelseresultatmetoden har i huvudsak gått ut på att en annan beräkning missgynnar de allmänna borgenärerna i de fall driften i konkursboet är olönsam. Man har visat detta med bl. a. följande exempel. Nedlagda kostnader före konkursutbrottet på företagsintecknad egendom (Kl) antas vara 600 000 kr. Lönekostnader och lönebikostnader avseende intecknad egendom under konkursen (kallas här K2^löner) antas vara 600 000 kr. Massakostnader under konkursen (K2^massa) antas vara 700 000 kr. I denna post inräknas kostnader för inköp av råvaror för produktionen. Däri inräknas också i RSV:s exempel kostnader för förbrukningsmaterial och för försäkringar, försäljningskostnader, viss del av konkursförvaltarens arvode samt en del andra poster, allt i den mån kostnaderna uppkommit efter konkursutbrottet. Försäljningsintäkterna för den förädlade intecknade egendomen antas vara 1 000 000 kr. "Försäljningsvärdemetoden" ger här inteckningshavarna ca 315 000 kr. Enligt riksskatteverket skall sedan återstoden av försäljningsintäkterna gå till att betala massaborgenärerna, varför den allmänna sidan inte får någon utdelning alls.¹⁶ Detta visar, har riksskatteverket menat, att "försäljningsvärdemetoden" ger orimliga konsekvenser, eftersom båda borgenärskategorierna satsat 600 000 kr i produktionen, allmänna delen då i form av löner till anställda. Den allmänna sidan borde, har man menat, ha hälften av "överskottet", vilket i detta fall blir 150 000 kr.¹⁷
    Riksskatteverkets hållning grundar sig delvis på en misstolkning av rättsfallet NJA 1982 s. 900. RSV har menat att HD inte tagit ställning för eller emot den ena av de två metoderna. Man har sökt stöd för detta i det förhållandet att HD bara uttalat (s. 919 y) att en (kurs. här) proportioneringsmetod bör komma till användning och alltså inte sagt något om vilken metod som skall tillämpas. Vidare har RSV pekat på HD:s uttalande (s. 919 m): "Med denna metod fördelas således eventuell vinst — och i förekommande fall förlust — proportionellt mellan inteckningshavare och konkursboet ...". Eftersom det talas om fördelning av vinsten bör HD enligt RSV ha menat att proportioneringen

 

¹⁵ För närvarande finns ett till Göta hovrätt överklagat mål där Eksjö tingsrätt tillämpat rörelseresultatmetoden (ST 270, 84-09-20).

¹⁶ Man utgår i beräkningen från att konkursboet tvingas handla på kredit och att en del av försäljningsintäkterna därför går åt till att betala skulderna.

¹⁷ Den tänkta formeln för rörelseresultatmetoden ärK1 × (FV-K2^massa)/K1+K2^löner vilket i RSV:s exempel ger 600 000 × (1 000 000—700 000)/600 000+600 000 = 150 000 kr. 

skall ske genom att en viss kvotdel av just denna vinst tillfaller inteckningshavarna. Man borde således inte ta en kvotdel av försäljningsvärdet, som är fallet i försäljningsvärdemetoden.
    Till en början bör påpekas att det nyssnämnda citatet om fördelning av vinsten är hämtad från HD:s beskrivning av Lambertz' metod, alltså försäljningsvärdemetoden! Uttalandet kan därför knappast ses som ett argument för rörelseresultatmetoden. Och när HD säger att en proportioneringsmetod bör komma till användning, gör man det omedelbart efter det att man deklarerat att man har att välja på två metoder — Walins och Lambertz'. Ingen av dessa båda förespråkade rörelseresultatmetoden. Inte heller detta uttalande kan således tolkas som RSV velat göra.
    Även i övrigt är det alldeles klart att HD avsett en beräkning enligt försäljningsvärdemetoden. Som tidigare sagts kom HD fram till sina slutsatser efter ett resonemang i två led. Först avgjorde man vilken egendom som skall anses företagsintecknad. Därefter avgjorde man hur värderingen av denna egendom skall ske. Det är den företagsintecknade egendomen sådan den såg ut vid konkursutbrottet som skall värderas. Detta framgår alldeles klart av beslutet. Det betyder uppenbarligen att man inte kan använda en metod som bortser från att kärnfrågan är hur man skall värdera viss egendom. Med försäljningsvärdemetoden värderar man den egendom som fanns vid konkursutbrottet genom att se den som en viss kvotdel av den egendom som finns vid försäljningen. Med rörelseresultatmetoden gör man på ett annat sätt. Man försöker där fördela resultatet på ett så lämpligt sätt som möjligt. Det är tänkbart att detta rättspolitiskt sett är en acceptabel lösning, men att hävda att HD faktiskt avsett att en sådan metod skall tillämpas måste vara felaktigt.
    Även på annat sätt framgår HD:s inställning klart. Som ovan sagts utgår den beräkningsmodell som förespråkats av RSV från att samtliga massakostnader behandlas enligt 81 § 1 st. konkurslagen. Det finns emellertid flera skäl för varför HD uppenbarligen inte avsett en så vidsträckt tolkning av detta lagrum. I skälen för beslutet går man sålunda först igenom proportioneringsmetoden och diskuterar de kostnader som skall beaktas. Därefter säger HD på s. 920 m följande. "Det må erinras om att en tillämpning av 81 § konkurslagen kan föranleda en reducering av den ersättning som tillkommer innehavaren av företagsinteckning." Om det avsetts att stora delar av kostnaderna under konkursen, bl. a. kostnader för råvaror, skulle behandlas på det sätt 81 § 1 st. konkurslagen föreskriver, hade HD naturligtvis inte lagt upp resonemanget på detta sätt. På s. 920 ö sägs vidare: "En tänkbar förenkling är att man ... vid fördelningen endast tar hänsyn

 

till löner och kostnader för råvaror." HD har alltså här klart och tydligt uttalat att man skall ta hänsyn till kostnader för råvaror vid proportioneringen. Med rörelseresultatmetoden gör man emellertid inte detta. Kostnader för råvaror ses där generellt som en massakostnad som räknas bort innan proportioneringen tar vid.
    Skall man följa HD:s avgörande är det alltså helt klart att man inte skall tillämpa den s.k. rörelseresultatmetoden.¹⁸ Också de lege ferenda måste man avråda från denna metod, då den inte kan förenas med den grundläggande — och alltigenom rimliga — utgångspunkten, att det är den företagsintecknade egendomen vid konkursutbrottet som tillkommer företagsinteckningshavarna och att det gäller att värdera just denna egendom.
    Till det sagda kommer att ändamålsskäl knappast kan sägas tala för en beräkning i enlighet med rörelseresultatmetoden. Visserligen får i en del fall — såsom i det ovan refererade exemplet — de allmänna borgenärerna inget ekonomiskt utbyte av det nedlagda arbetet. Det är emellertid knappast något konstigt med detta. Verksamheten i exemplet gick mycket dåligt. Den insats i produktionen som gjordes med massakostnader (700 000 kr) får ses som en insats med lånade medel. Dessa kunde återbetalas. Att den allmänna delen inte därjämte får någon ersättning för sin arbetsinsats är inget att säga om i ett så extremt förlustprojekt. Enligt "rörelseresultatmetoden" skulle allmänna delen av försäljningsintäkterna dels få pengar att "betala tillbaka skulderna", dels få hälften av återstoden. Ett sådant resultat framstår som synnerligen gynnsamt för den allmänna sidan. I detta sammanhang kan för övrigt noteras, att försäljningsvärdemetoden vid en jämförelse med rörelseresultatmetoden gynnar de allmänna borgenärerna, om verksamheten går med vinst.
    Som tidigare sagts (avsnitt 2.3) bör alla beräkningar göras exklusive mervärdeskatt. Även försäljningsvärdet skall således rensas från skatt. Detta är helt följdenligt. Beräkningen går ju ut på att fördela ett värde. Mervärdeskatten representerar inte i sig något värde utan utgör en skatt på ett värde.
    Till sist bör här nämnas ett problem som inte berörts tidigare och som hänger samman med att värderingen sker med utgångspunkt från försäljningsvärdet. Ibland genomför konkursförvaltaren en samlad försäljning av hela rörelsen, inklusive bearbetad företagsintecknad egendom. Detta komplicerar naturligtvis en värdering enligt proportione-

 

¹⁸ Också Elwing är av denna uppfattning. Han uttalar (Advokaten 1984 s. 467 hm): "Ehuru detta ej utsägs klart, har HD synbarligen funnit den metod, domstolen beskriver i sammanhanget, värd att anamma." Den beskrivna metoden är försäljningsvärdemetoden. Även Müllern har tolkat HD på detta sätt (Advokaten 1983 s. 43). 

ringsmetoden, eftersom man inte får något särskilt försäljningsvärde på den bearbetade egendomen. Här måste förvaltaren försöka beräkna vilken del av den totala försäljningssumman som kan anses belöpa på den aktuella företagsintecknade egendomen. Givetvis behöver inte detta innebära att man måste värdera varje objekt för sig, utan det räcker ofta med ett samlat värde på all den företagsintecknade egendom som varit föremål för bearbetning under konkursen. Ett särskilt problem är, huruvida borgenärerna i konkursen binds av att förvaltaren och köparen kommit överens om att köpeskillingen till viss del belöper på egendom som tillhör produktkategori 2. Detta är inte någon ny fråga, utan samma problem uppstår om förvaltaren och köparen vid en samlad försäljning av rörelsen anger att ett visst belopp belöper på företagsintecknad egendom, när någon fortsatt bearbetning ej skett (produktkategori 1), eller på gäldenärens fastighet.^18A
    Det kan tilläggas, att det nu berörda problemet om fastställande av försäljningssumman för produktkategori 2 uppkommer oavsett om man tillämpar försäljningsvärdemetoden eller rörelseresultatmetoden.

 

2.6 Spärregel till skydd för inteckningshavarna?
När man tillämpar proportioneringsmetoden för att bestämma vad företagsinteckningshavarna skall ha av den slutliga försäljningssumman från företagsinteckningsunderlaget, når man i allmänhet ett resultat som innebär att inteckningshavarna skall ha ett belopp som överstiger vad de skulle fått, om förvaltaren i stället sålt råvarorna och halvfabrikaten utan någon bearbetning. Den fortsatta driften har då legat i både inteckningshavarnas och de allmänna borgenärernas intresse, fastän den fortsatta driften kanske inte gett täckning för alla nedlagda kostnader och i den bemärkelsen gått med förlust. Undantagsvis kan det dock hända att proportioneringsregeln får till resultat att företagsinteckningshavarna får ett mindre belopp än vad de skulle fått om underlaget sålts utan vidare bearbetning. Antag t. ex. att råvaror köpts för 400 000 kr och bearbetats för 600 000 kr före konkursen. Vid en omedelbar försäljning av halvfabrikatet skulle 700 000 kr ha uppnåtts som försäljningssumma. Under konkursen fortsätter driften och halvfabrikatet förädlas. Kostnaderna för det ytterligare arbetet har varit 600 000 kr, men försäljningspriset på den färdiga produk-

 

^18A I princip måste den mellan förvaltaren och köparen överenskomna köpeskillingen vara avgörande. Är den för låg, kan skadeståndsskyldighet för förvaltaren aktualiseras. Huruvida förvaltaren då kan försvara sig med ett han därigenom uppnått ett högre pris på annan egendom kan diskuteras. Om två borgenärskategorier med särskild förmånsrätt ställs mot varandra, bör dock förvaltaren vara berättigad att handla så att högsta sammanlagda köpeskilling uppnås. 

ten blir endast 1 000 000 kr. Med tillämpning av proportioneringsregeln skall i så fall inteckningshavarna få 625 000 kr eller 75 000 kr mindre än om halvfabrikatet sålts. Skall proportioneringsregeln tilllämpas även i en sådan situation?
    I litteraturen har Lambertz (TSA 1981 s. 235 f), Müllern (Advokaten 1983 s. 42 ff) och Håstad (Sakrätt avseende lös egendom, 2 uppl. 1984 s. 238) uttalat sig till förmån för en spärregel till skydd för inteckningshavarna. Enligt en sådan regel skulle dessa, oavsett resultatet av den fortsatta driften, alltid tilldelas ett belopp motsvarande minst vad som kunnat erhållas vid en omedelbar försäljning. Vi vill här tillfoga ytterligare ett par synpunkter.
    Om vi återvänder till det givna exemplet, kan det konstateras att det varit riktigt att fortsätta driften och färdigställa halvfabrikatet, fastän rörelsen under konkursen varit så förlustbringande att de 600 000 kr som nedlagts ytterligare endast höjt värdet med 300 000 kr. Ifall verksamheten hade lagts ned, skulle nämligen de anställda i allmänhet ändå ha uppburit 600 000 kr på lönegarantin och staten kunnat bevaka detta belopp i konkursen. Genom att de anställdas arbete utnyttjats i fortsatt drift har tillgångarna i konkursen ökat med 300 000 kr. Man kan därför slå fast, att det är lönsamt att fortsätta driften så snart detta ger åtminstone något täckningsbidrag till de fasta kostnaderna.
    Förvaltaren bör därför kunna besluta om fortsatt drift i denna situation. För att förvaltaren skall kunna fatta ett sådant beslut krävs det emellertid att han inte blir skadeståndsskyldig mot företagsinteckningshavarna, därför att de genom den fortsatta driften får mindre utdelning än de skulle fått om driften lagts ned. Lösningen borde därför bli att det antingen finns en spärregel, som garanterar företagsinteckningshavarna att alltid få det belopp som inteckningsunderlaget skulle ha kunnat säljas för utan ytterligare bearbetning eller att inteckningshavarna får finna sig i att deras utdelning minskar genom fortsatt drift utan att förvaltaren kan göras ansvarig. Enligt 51 § konkurslagen skall frågan om fortsatt drift avgöras med hänsyn till borgenärernas gemensamma rätt och bästa. Det givna exemplet visar att ett sådant gemensamt intresse inte alltid föreligger. När det gäller att prioritera mellan inteckningshavarnas och de allmänna borgenärernas intressen, förefaller det oss riktigt att man här sätter inteckningshavarnas intressen främst, eftersom de har den bästa förmånsrätten i inteckningsunderlaget.
    Vi menar således att en spärregel bör finnas för de — troligen mycket fåtaliga — fall där inteckningshavarna annars skulle göra en

 

direkt förlust på den fortsatta driften.¹⁹ Enligt vår uppfattning kan en sådan regel mycket väl tillämpas utan särskild lagbestämmelse. Utgångspunkten är ju att man skall värdera den intecknade egendomen vid konkursutbrottet, och spärregeln synes passa väl med denna utgångspunkt.
    Den nu givna rekommendationen har inget direkt stöd i HD:s domskäl i NJA 1982 s. 900, men den strider inte heller däremot. HD uttalar i sitt referat av Lambertz' metod att domstolen bortser från vissa tillägg. Ett sådant tillägg är den av Lambertz rekommenderade minimiregeln. Anledningen till detta bortseende kan vara att minimiregeln ansågs olämplig, men uttalandet kan även förklaras med att den fortsatta driften i Minitube-fallet gav täckning för ytterligare nedlagda kostnader, varför HD inte fann anledning att gå in på frågan om en spärregel behövs. Lite senare säger HD, att med proportioneringsregeln vinsten resp. förlusten blir delad mellan inteckningshavarna och boets allmänna del. Detta kan ses som ett belägg för att någon spärregel inte skall finnas. Det bör emellertid observeras att en spärregel inte hindrar att förlust delas mellan inteckningshavarna och boets allmänna del; tvärtom kommer så att ske i de allra flesta konkurser vid tillämpning av proportioneringsregeln. Spärregeln sätts in endast när den fortsatta driften är så förlustbringande att proportioneringsregeln ger inteckningshavarna mindre än vad dessa skulle fått vid en omedelbar försäljning av råvarorna eller halvfabrikaten. Med tanke härpå kan inte heller detta andra uttalande av HD behöva tolkas som ett avståndstagande från en spärregel.

 

3 Skall proportioneringsmetoden tillämpas i annat än tillverkningsföretag?
3.1 Säljföretag
Vad som fastslagits av HD i Minitube-målet är, att en proportioneringsmetod skall tillämpas för att fördela värdestegring på företagsintecknad egendom som är föremål för fortsatt produktion under konkursen. Prejudikatet är alltså begränsat till tillverkningsföretag. Från riksskatteverkets sida har dock i en opublicerad PM 1983-04-08 (s. 6 f) förespråkats, att samma principer skall tillämpas även i försäljnings-

 

¹⁹ Müllern menar att spärregeln borde vara tillämplig även vid rena prisfall (Advokaten 1983 s. 45 vö). Om exempelvis ett parti olja sjunker i värde mellan konkursutbrottet och försäljningstidpunkten på grund av sänkt världsmarknadspris, skulle inteckningshavarna garanteras utdelning motsvarande det högre värdet. — Det är svårt att inse varför de allmänna borgenärerna skall stå risken för ett sådant prisfall. I konsekvensens namn borde väl då de allmänna borgenärerna få dra nytta av en ren prishöjning. Men menar Müllern detta? Troligen inte. Han är under alla förhållande mån om att inte inteckningshavarens rätt till avkastning på egendomen skall äventyras (s. 45 vx). Rena värdestegringar torde nog få behandlas på samma sätt som avkastning (se ovan not 5). 

företag (jfr Fall i Advokaten 1983 s. 314 vö). Man har hävdat, att de anställdas insats för försäljning av egendom under konkursen borde beaktas på precis samma sätt som den insats som utförs av dem som är sysselsatta i produktion. Också försäljningsarbete medför ett slags värdestegring har man menat. Müllern har för sin del avvisat alla tankar på en så vidsträckt tillämpning av rättsfallet (Advokaten 1983 s. 44).
    Vi har redan i avsnitt 2.4 varit inne på frågan hur man bör beakta kostnaderna för försäljningsarbete under konkursen. Vi har dragit slutsatsen, att man bör skilja på kostnader som ingår som ett led i produktion och kostnader som på annat sätt kommer den företagsintecknade egendomen till godo. Försäljningskostnader bör sålunda inte tas med vid en beräkning enligt proportioneringsmetoden, eftersom denna går ut på att bestämma egendomens värde vid konkursutbrottet och försäljningskostnaderna inte kan sägas ha någon relevans för detta värde. I stället bör dessa kostnader — som 81 § konkurslagen också uttryckligen anvisar — dras bort från köpeskillingen, varefter återstoden fördelas mellan borgenärerna enligt förmånsrättslagen. Eftersom det i rena säljföretag inte sker någon tillverkning, bör proportioneringsmetoden således inte bli aktuell i dessa företag.
    I avsnitt 2.4 har vi diskuterat om man vid tillämpning av 81 § konkurslagen bör beakta endast sådana kostnader som motsvaras av verkliga utgifter under konkursen vid sidan av utdelningsförfarandet eller om man skall ta hänsyn även till s. k. utgiftsfria kostnader, t. ex.lön för de anställdas arbete under uppsägningstid när lönefordringen är en konkursfordran. Vi antog där att utgiftsfria kostnader inte skall beaktas vid tillämpning av 81 § konkurslagen. Kostnaden för anställda som under sin uppsägningstid ägnar sig åt vård eller försäljning av intecknad egendom bör således inte dras av enligt 81 §.
    Annorlunda är det om konkursförvaltaren anställer utomstående arbetskraft eller låter de anställda arbeta vidare efter uppsägningstidens utgång eller inträder i anställningsförhållandet under uppsägningstiden (jfr NJA 1979 s. 253). För en sådan lönekostnad, som utgör en massakostnad, måste göras avdrag enligt 81 § i den mån de anställda utnyttjas för vård eller försäljning av inteckningsunderlaget.
    I rena säljföretag bör det alltså inte ske någon proportionering. Kanske frågar sig då någon hur man bör förfara i ett företag som bedriver både produktion och försäljning. Ja, detta är ju ingenting annat än det normala i ett tillverkningsföretag. Avgörande för om proportionering skall ske bör alltså vara i vad mån det efter konkursutbrottet nedlagts produktionskostnader på sådana råvaror eller halvfabrikat som fanns vid konkursens början.

 

3.2 Tjänsteproducerande foretag
Också i företag som sysslar med produktion av tjänster kan finnas företagsintecknad egendom som stiger i värde under konkursen. Någon värdestegring på produkter som är under tillverkning blir det ju inte fråga óm, och inte heller tjänsterna som sådana kan tänkas bli föremål för värdestegring under konkursen. Däremot kan det inträffa att fordringar på grund av utförda tjänster ökar i värde. Sådana fordringar ingår i inteckningsunderlaget. Men skall värdestegringen tillfalla inteckningshavarna, eller skall den fördelas efter mönster av rättsfallet NJA 1982 s. 900?
    När det gäller värdestegring på fordringar är rättsfallet NJA 1973 s. 635 av betydelse. Gäldenären, en åkeriägare, hade till ett bilföretag pantsatt sitt tillgodohavande hos en skogsägarförening. Tillgodohavandet avsåg befintliga och blivande fordringar på grund av transporter. Enligt HD:s dom var pantsättningen giltig även i den del den avsåg fordringar som intjänats efter pantsättningen. Dock inträdde verkan av pantsättningen mot övriga borgenärer först efter hand som tillgodohavandet intjänades. Domen torde bl. a. innebära, att panthavare inte kan göra gällande någon förmånsrätt i sådana fordringar som intjänats efter konkursutbrottet.²⁰
    Motsvarande regel måste gälla företagsinteckning, dvs. inteckningen gäller bara i sådana fordringar som intjänats före konkurs. Annars skulle inteckningshavarna få bättre rätt än panthavarna till fordringar som intjänats senare. Detta skulle stämma illa med förmånsrättslagens ordning. Det skulle också stämma illa med den "frysningsregel" som HD lagt fast i rättsfallet NJA 1982 s. 900.
    Vilka fordringar som omfattas av inteckningen är alltså klart. I ett löpande kontoförhållande, där borgenärens fordran växlar i storlek allteftersom arbete utförs och avbetalningar sker, måste det vara kontoställningen vid konkursutbrottet som är avgörande. Men härmed är inte hela frågan besvarad. Man kan nämligen tänka sig att den redan intjänade fordringen stiger i värde under konkursen. Antag t. ex. att ett entreprenadföretag före sin konkurs utfört ett anläggningsarbete till hälften och att arbetet fullföljs under konkursen. Den fordran som fanns vid konkursutbrottet har normalt ökat i värde genom arbetet under konkursen på så sätt att den "fått sitt fulla värde". Hade arbetet avbrutits hade den dittills uppkomna fordringen normalt fått ett begränsat värde på grund av motanspråk från uppdrags-

 

²⁰ Rättsfallet har kommenterats av Håstad i Studier i sakrätt, 1980 s. 134 ff, och i Sakrätt avseende lös egendom, 2 uppl. 1984 s. 224 ff. Se även Hessler i SvJT 1983 s. 186 och s. 198 samt Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom, 1984 s. 528 ff. 

givaren. Denne har bl. a. i detta läge regelmässigt en kvittningsgill motfordran på skadestånd för att kontraktet brutits.
    Bör man i ett fall som det nämnda värdera gäldenärens fordran mot sekundogäldenären/uppdragsgivaren med tillämpning av proportioneringsmetoden eller till det hypotetiska "slaktvärdet"?
    Entreprenadföretaget hade alltså vid sin konkurs utfört ett anläggningsarbete till hälften. Antag att detta företag före konkursen haft kostnader för entreprenaden uppgående till 100 000 kr och att kostnaderna under konkursen är lika stora. Fordran mot sekundogäldenären är 300 000 kr sedan arbetet slutförts. Hade arbetet avbrutits i och med konkursen hade entreprenören/gäldenären enligt vad vi kan anta haft en nettofordran på 50 000 kr. De strävanden som låg bakom HD:s beslut i Minitube-målet, bl. a. att undvika tröskeleffekter när ett arbete slutförs, talar för att företagsinteckningshavarna bör få tillgodoräkna sig halva den slutliga fordringen, alltså 150 000 kr. Detta är också det belopp man får om man tillämpar proportioneringsmetoden (100 000×300 000/200 000). Fordringens slaktvärde, 50 000 kr, måste vara ointressant i detta läge, då ju enligt NJA 1982 s. 900 den företagsintecknade egendomen skall värderas med hänsyn tagen till vad som skett under konkursen.
    Kanske framstår proportioneringsmetoden många gånger som onödigt komplicerad. Ofta torde man få en tillräckligt rättvisande värdering av fordringen bara genom att försöka avgöra hur stor del av entreprenaden som kan beräknas ha färdigställts före konkursen. Men detta är i själva verket också den grundläggande idén med proportioneringsmetoden.
    Vad som nu har anförts innebär att fordringen inte bör värderas med ledning av en betalningsplan som gäldenären och sekundogäldenären eventuellt har kommit överens om.²¹

 

3.3 Restaurangföretag o. dyl.
Vi har tidigare skilt på tillverkningsföretag, säljföretag och tjänsteproducerande företag. I verkligheten finns det naturligtvis många företag som producerar både varor och tjänster och där försäljning ingår som en nödvändig del av verksamheten. Hur fungerar proportioneringsmetoden i sådana "blandade" företag? I vad mån skall den över huvud taget användas? Låt oss ta restauranger som exempel och samtidigt något konkretisera det tidigare resonemanget om behandlingen av olika kostnader (avsnitt 2.2 och 2.3).

 

²¹ Jfr dock NJA 1937 s. 63.

 

    I ett restaurangföretag som går i konkurs finns normalt matvaror och drycker i lager. Frågan är hur dessa — som antas utgöra underlag för företagsinteckning — skall värderas, om förvaltaren driver restaurangen vidare för att försöka sälja den utan att behöva göra avbrott i öppethållandet.
    Antag att det vid konkursutbrottet finns matvaror till ett inköpsvärde av 50 000 kr och drycker till samma värde. Förvaltaren driver restaurangen under en månad innan den säljs. Driften inbringar 500 000 kr. Lönekostnader för serveringspersonal under konkursen är 100 000 kr, för kökspersonal 100 000 kr och för övrig personal 20 000kr. Hyreskostnaden är 20 000 kr (konkursfordran). Nya mat- och dryckesvaror köps under konkursen till ett värde av 150 000 kr, och övriga massakostnader för restaurangdriften är 30 000 kr. Vid nedläggning av driften finns en del matvaror och drycker kvar som kan säljas för 5 000 resp. 10 000 kr. Det går inte att avgöra — annat än undantagsvis — i vad mån kvarvarande varor hör till det lager som fanns vid konkursutbrottet.
    I ett fall som detta finns framför allt två praktiska problem. Ett av dessa är att avgöra vilka kostnader som skall tas med när man beräknar värdet på de företagsintecknade varorna. En komplikation är härvid, att ett restaurangföretags produkt i stor utsträckning består av service. Gästen betalar inte bara för maten utan också för anrättningen, uppassningen, miljön etc. I vad mån skall de kostnader som närmast avser denna service tas med i beräkningen? Det andra problemet är, att det är närmast omöjligt att avgöra vad som influtit just för de företagsintecknade varorna och i vad mån det är dessa som blivit kvar. Skall man använda lagervärderingsprincipen "först in först ut" (FIFU) eller förfara på något annat sätt?
    Uppenbarligen är det nödvändigt att man kan lösa värderingsproblemet på ett så praktiskt och lätthanterligt sätt som möjligt. En rimlig förenkling måste vara att man ser hela restaurangproduktionen som "en enda produkt" och alltså bortser från de enskilda matbitarna och vinflaskorna. I så fall kan man säga att "materialkostnaden" före konkursen är 100 000 kr (mat + dryck i lager), medan motsvarande kostnad under konkursen är 150 000 kr. Försäljningsvärdet är då 515 000 kr, vilket inkluderar vad som influtit för kvarvarande varor. Med denna förenkling har man på ett godtagbart sätt löst det andra problemet.
    När det så gäller det första problemet kan man tänka sig två olika angreppssätt. Man kan välja att enbart ta med rena produktionskostnader, alltså i princip bara kostnader för matlagning. Serveringskostnader m. m. ses då som försäljningskostnader, som skall avräknas

 

enligt 81 § konkurslagen i den mån de motsvaras av verkliga utgifter (se avsnitt 2.4). Ett annat alternativ är att även i detta hänseende se restaurangens mat, dryck och service som "en enda produkt" där i stort sett samtliga kostnader bör tas med i beräkningen. Det är svårt att säga att det ena alternativet är avgjort mer korrekt än det andra. Enligt vår mening ter det sig dock något verklighetsfrämmande att bara ta med matlagningskostnader som produktionskostnader i en restaurang. Vi anser därför att det andra alternativet, där alla kostnader tas med, bör föredras.
    Om man tar med alla de nämnda kostnaderna vid en proportionering får man följande resultat. Inteckningshavarna skall ha ca 99 000 kr av de 515 000 kr som flyter in. De allmänna borgenärerna skall ha de ca 236 000 kr som blir kvar sedan massakostnaderna på 180 000 kr (150000 + 30 000) betalats. Om man enbart tar med kostnader för varor och matlagning i beräkningen, uppgår företagsinteckningshavarnas andel till ca 158 000 kr, om man antar att de sammanlagda kostnaderna för matlagningen uppgått till 75 000 kr. Inteckningshavarna får då alltså nästan 60 000 kr mer. Detta resultat kan i sig anses tala för den beräkningsmetod där alla kostnader tas med. Denna leder ju till att inteckningshavarna får ut i stort sett vad varorna kostat men inte mer. Eftersom det bara rör sig om råvaror, framstår detta som ett rimligt resultat. Inget arbete har ju lagts ned på varorna före konkursen, och det kan därför inte sägas finnas något latent värde i varorna utöver inköpsvärdet.²²

 

4 Förädlingen avser pantsatt eller utmätt egendom
4.1 Inledning
I det föregående har vi med utgångspunkt i HD:s beslut i NJA 1982 s. 900 diskuterat vari förmånsrätten för företagsintecknad egendom gäller och hur inteckningsunderlaget skall värderas när gäldenären går i konkurs.
    Ett likartat problem kan emellertid uppstå även vid andra slags förmånsrätter, t. ex. panträtt i fordringar eller lösöre eller i fastighet. Också när förmånsrätt vinnes genom utmätning, uppstår frågan om utmätningsborgenären skall åtnjuta utdelning i den värdestegring på

 

²² Över huvud taget kan det i viss mån ifrågasättas om det är riktigt att ta med rena råvaror i en proportionering. Det kan argumenteras för att inteckningshavarna i stället borde ges utdelning motsvarande dessa varors inköpsvärde eller realisationsvärde. I så fall skulle man i proportioneringen bara ta med produkter som man vid konkursutbrottet lagt ned visst arbete på. Detta skulle emellertid stå i strid med HD:s avgörande. 

20—53-164 Svensk Juristtidning

 

objektet som kan inträffa under konkursen eller om denna värdestegring skall tillfalla konkursborgenärerna i allmänhet utan att dessa behöver tillgripa återvinning.
    Förädlingsproblemet dyker upp inte bara vid konkurs utan även efter utmätning. Vad gäller exempelvis om en pantsatt fordran tjänas in efter det att fordringen mätts ut? Skall panthavaren åtnjuta förmånsrätt i hela det belopp som sekundogäldenären slutligen betalar? Skall den förste utmätningsborgenären ha företräde framför senare utmätningsborgenärer till förbättringar som sker efter den senare utmätningen? Och skall den av HD anbefallda frysningsprincipen tillämpas till nackdel för en företagsinteckningshavare inte bara vid konkurs utan även vid utmätning?
    En anledning till att vi ställer dessa frågor är att HD i NJA 1973 s. 635 uttalade, att panträtt i en framtida fordran får sin verkan mot övriga borgenärer först successivt genom att fordringen tjänas in. Vi har också noterat att HD i Minitube-beslutet citerade ett uttalande av Nordström i dennes kommentar till lagen om företagsinteckning, som innebär, att avgörande för vilken egendom som är objekt för företagsinteckning i princip är förhållandena vid den tidpunkt då inteckningsrätten görs gällande, d.v.s. när utmätning sker eller konkurs inträffar (s. 918).
    De nu berörda problemen är inte praktiska i lika hög grad som problemet om förbättring av företagsintecknad egendom under konkurs. Således torde det vara sällsynt att utmätt lösöre förbättras före försäljningen. Men pantsatta fordringar blir ibland intjänade efter utmätning eller konkurs, och på en pantsatt fastighet kan det hända att en byggnad uppförs eller åtminstone byggs färdig sedan gäldenären gått i konkurs. Oavsett hur praktiskt betydelsefulla de nu aktualiserade problemen är, framstår det som principiellt intressant att den hittillsvarande framställningen kompletteras med några synpunkter på frågan, om frysningsprincipen och proportioneringsmetoden skall tillämpas även när förmånsrätten grundar sig på panträtt eller utmätning, liksom på frågan om specialexekution har samma inverkan som generalexekution. Framställningen blir dock på vissa punkter översiktlig, och vi tvingas lämna flera frågor obesvarade.
    Kapitlet disponeras så att vi först tar upp förmånsrätt på grund av panträtt i olika slags egendom. Parallellt diskuteras vilken förmånsrätt som vinnes genom utmätning av samma slags egendom. Det som undersöks är hur förmånsrätten står sig vid efterföljande utmätning eller konkurs. Sedan diskuteras företagsinteckningshavares förmånsrätt när vissa delar av inteckningsunderlaget utmätts.

 

4.2 Fordringar
Om en utestående fordran pantsätts, sedan den redan nått sitt fulla värde, är det klart att panthavaren vid utmätning av fordringen eller vid konkurs åtnjuter förmånsrätt i hela det belopp som blir betalt, vare sig fordringen drivs in eller säljs. Det nu sagda äger tillämpning exempelvis om någon pantsätter ett banktillgodohavande, som redan finns i pantsättningsögonblicket, eller om ett säljföretag pantsätter fordringar hos kunder på grund av redan levererade varor.
    Lika vanligt torde emellertid vara att någon pantsätter framtida fordringar.²⁵ För att pantsättningen över huvud taget skall vara giltig måste panten tillräckligt noga anges (specialiseras) i pantförskrivningen. Det går t. ex. inte att pantsätta "en fordran jag har hos X". Däremot kan man pantsätta "min fordran hos X enligt entreprenadkontraktet — — —" och sannolikt även "alla mina nuvarande och framtida kundfordringar" (jfr förekommande factoringavtal). För att panthavaren skall åtnjuta sakrättsligt skydd krävs att sekundogäldenären underrättas om pantsättningen enligt 31 § skuldebrevslagen.
    Därmed är emellertid inte avgjort vad som är underlag för panträtten, ifall pantsättaren går i konkurs eller den pantsatta fordringen blir utmätt innan fordringen tjänas in. Genom det tidigare nämnda rättsfallet NJA 1973 s. 635 har det slagits fast, att framtida fordringar kan pantsättas såtillvida att pantförskrivningen kan ske innan fordringen tjänas in, och likaså kan denuntiation ske en gång för alla före intjänandet. "Verkan av pantsättning med giltighet mot övriga borgenärer" inträder emellertid ej förrän efter hand som tillgodohavandet tjänas in. Efter detta konstaterande anförde HD, att belopp som i målet tjänat sin under de 60 dagarna närmast före ingivandet av konkursansökan kunde återvinnas enligt dåvarande 29 § konkurslagen. HD uttalade sig inte vidare om vad som skulle ha gällt, ifall konkursboet fortsatt rörelsen och tjänat in ytterligare belopp. Av domskälen och ställningstagandet i återvinningsdelen torde man dock kunna utläsa, att sådana belopp skulle ha tillkommit konkursborgenärerna i allmänhet utan att vara belastade med panträtten. Frysningsprincipen skall alltså tilllämpas beträffande panträtt i fordringar vid konkurs.
    När HD i rättsfallet uttalade att verkan mot "övriga borgenärer" inträder successivt allteftersom fordringen tjänas in, torde härmed ha avsetts inte bara konkursborgenärer utan även utmätningsborgenärer. När det gäller uppkomsten av sakrättsligt skydd görs normalt ingen skillnad mellan konkurs och utmätning i den meningen att det någon gång skulle krävas mindre för att uppnå skydd mot utmätningsborgenärer än mot konkursborgenärer.

 

²³ Se Håstad, Studier i sakrätt s. 121 f och s. 132 ff med hänvisningar.

 

    Hur panträtten förhåller sig till utmätningsborgenärens anspråk kan emellertid inte uttömmande beskrivas utan att man samtidigt bedömer vilken rätt utmätningsborgenären har till ännu icke intjänade belopp. Kan en framtida fordran över huvud taget utmätas, eller kan utmätning endast omfatta vad som dittills tjänats in (med reservation för panthavarens rätt)?
    Om det är så att en framtida fordran över huvud taget inte kan utmätas, betyder detta att det som tidigare sagts om panträttens ställning vid utmätning saknar betydelse. Någon kollision kan ju då inte uppkomma mellan panthavaren och utmätningsborgenären. Kan emellertid den framtida fordringen bli föremål för utmätning får panthavaren vika i enlighet med det tidigare sagda. Visserligen kan man hävda (se nedan) att utmätningen bör få fördröjd verkan, precis som panträtten, så att de framtida fordringarna skall anses utmätta först i och med att de tjänas in, dvs. samtidigt med att panträtten blir fullgången. Även med detta synsätt får emellertid panthavaren vika för utmätningsborgenären, då det torde krävas att fullgången panträtt föreligger före utmätning för att sakrättsligt skydd skall föreligga (jfr 9 § tredje stycket förmånsrättslagen samt likvidationsnämndens majoritet i NJA 1953 s. 465 på s. 470).
    Angående frågan om tillåtligheten av utmätning i framtida fordringar finns inget sagt i förarbetena till utsökningsbalken, inte heller i kommentaren till utsökningsbalken av Walin m. fl. eller i Gregows bok Utsökningsrätt. Vissa särskilda regler har meddelats om utmätning av framtida lön och royalty.
    Vad gäller framtida lön gällde tidigare att utmätning inte kunde ske före förfallodagen (se 67 § utsökningslagen); denna framtida tillgång kunde exekutionsvis endast tas i anspråk genom införsel. Reglerna ändrades emellertid 1968 i syfte att undvika värdeförstörande sakutmätning, varigenom även utmätning av framtida lön tilläts med vissa särskilda restriktioner vad gäller tiden och beneficium (se bl. a. SOU 1964: 57 s. 225 ff).
    Angående royalty stadgas i 5 kap. 9 § utsökningsbalken: "När rätt till litterärt eller konstnärligt verk eller annat sådant ej får utmätas, får ej heller rätt till vederlag för utnyttjande av rättigheten utmätas innan denna har utnyttjats så som förutsätts för att vederlag skall utgå och vederlaget kan beräknas." Här kan intjänandet sägas ske genom att rättigheten utnyttjas. Detta är alltså ett exempel på att en fordran som ännu inte intjänats — men som får sägas ha uppkommit tidigare —inte kan utmätas.
    I äldre litteratur har det diskuterats, huruvida det enligt utsökningslagen var tillåtet att utmäta en framtida fordran i form av

 

gäldenärens rätt enligt ett ömsesidigt kontrakt. Problemet är att medkontrahentens rätt kan anses kränkt, om gäldenären genom utmätningen inte längre har något nämnvärt intresse av att fullgöra sin del av avtalet. Dessutom har det sagts att en sådan utmätning kan ha vissa drag av otillåten personalexekution (gäldenären är trots utmätningen fortfarande tvungen att fullgöra sin prestation, om medkontrahenten inte släppt honom fri). Mot denna bakgrund skulle det tidigare gällande förbudet mot utmätning av fordringar på framtida lön inte behöva vara något undantag utan snarare ett uttryck för en allmän regel. Vidare bör det observeras att utmätning av gäldenärens rätt enligt ett ännu inte fullgjort avtal är osäker inte bara därigenom att gäldenärens fordran tills vidare är "tom". Även om utmätning (liksom överlåtelse) äger rum, torde medkontrahenten i viss utsträckning vara berättigad att fortsätta med att behandla utmätningsgäldenären som sin motpart.²⁴
    Från rättspraxis kan nämnas NJA 1953 s. 465. Här hade utmätning skett av gäldenärens rätt till ersättning för förluster som han gjort under andra världskriget i Tyskland på grund av krigshandlingar där. Staten hade ställt särskilda medel till förfogande för att hjälpa svenskar som varit bosatta i Tyskland under kriget. För att få ersättning måste man befinna sig i "ömmande omständigheter". När utmätningen skedde hade den s. k. likvidationsnämnden — som hade att pröva anspråk — ännu inte avgjort om gäldenären skulle få någon ersättning. HD uttalade (s. 474 y): "Med hänsyn till arten av dylik ersättning och villkoren för dess erhållande må utmätning ej, såsom i förevarande fall skett, företagas redan innan likvidationsnämnden beslutat om tillerkännandet av ersättningsbelopp."
    I målet var fordringen således synnerligen osäker, eftersom bidrag ännu inte hade beslutats av likvidationsnämnden. Man skulle kunna säga att fordringen ännu inte uppkommit. Rättsfallet är därför inget säkert belägg för att t. ex. en redan avtalad entreprenadfordran, som visserligen är betingad av framtida arbete, ej får utmätas, men målet utgör inte heller något stöd för att en sådan utmätning får ske.
    En generell förutsättning för att en rättighet skall få utmätas är att den kan överlåtas (se 5 kap. 5 § utsökningsbalken). För frågan om en icke intjänad fordrans utmätningsbarhet är det därför av intresse att konstatera, att det i praxis några gånger har prövats om en icke intjänad entreprenadfordran alls kunnat säkerhetsöverlåtas eller

 

²⁴ Se Trygger, Kommentar till utsökningslagen, 2 uppl. 1916, s. 194 och 212 ff och Hassler, Exekutionsrätt I, 2 uppl. 1935, s. 125 f (komp.). Se även Håstad, Studier i sakrätt, 1980, s. 121 f (jfr s. 132 f) och Rodhe, Handbok i sakrätt, 1985, s. 120 f, båda med hänvisningar. 

pantsättas med giltig verkan. I NJA 1973 s. 635 underkände HD konkursboets invändning om att detta inte skulle vara möjligt. Hovrätten däremot hade godtagit invändningen.²⁵
    Kravet på överlåtbarhet är emellertid bara ett minimikrav för att en tillgång skall få utmätas; det är inte givet att överlåtbarhet är ett tillräckligt kriterium. Både vid överlåtelse och utmätning berövas visserligen gäldenären/överlåtaren resultatet av sitt framtida arbete. Vid överlåtelse eller pantsättning får cedenten dock ett vederlag i samband med cessionen. Om fordringen överlåts till någon som genom kredit möjliggör att fordringen tjänas in, fyller transaktionen ett direkt produktivt syfte som även ligger i medkontrahentens intresse.^25A Samma ändamål gör sig i viss mån gällande om utmätningen begärs för en fordran som avser underleverans el. dyl. till det arbete som skapar den framtida fordringen.
    Ett generellt argument för att utmätning bör tillåtas av framtida fordringar är att utmätningsborgenärerna annars tvingas begära upprepade utmätningar allteftersom intjänande sker. Detta argument tar dock ingen hänsyn till intresset hos utmätningsgäldenärens motpart.
    Vi kan inte i denna artikel ytterligare fördjupa oss i problemet i vad mån utmätning över huvud taget kan företas av framtida fordringar. För det fortsatta resonemanget antar vi att det i och för sig är möjligt att utmäta t. ex. en entreprenadfordran, även om den ännu inte har tjänats in. Detta betyder naturligtvis inte att en utmätning av en fordran alltid måste anses innefatta även det som ännu inte har tjänats in. Härvidlag blir utmätningsbeslutets formulering avgörande.
    Om nu en framtida fordran mäts ut, betyder det att belopp som i framtiden tjänas in skall betalas till utmätningsborgenären (via kronofogdemyndigheten) och inte till gäldenären. Som tidigare sagts skall de inte heller betalas till en borgenär med panträtt i de framtida fordringarna; denna panträtt gäller inte i den del som tjänas in efter utmätningen. Därmed är emellertid inte avgjort vilken verkan utmätningen har mot gäldenärens övriga borgenärer, d. v. s. vid ny exekution.
    På grund av vad som antagits gälla om panthavarens ställning vore det följdriktigt om en utmätning inte gav någon förmånsrätt mot övriga borgenärer, vare sig det rör sig om efterföljande utmätningsborgenärer eller konkursborgenärer. En panträtt i de framtida beloppen har ju inte någon verkan mot pantsättarens borgenärer, och man

 

²⁵ Se även NJA 1942 s. 321 och 1966 s. 97.

^26A I NJA 1973 s. 635 avsåg panthavarens fordran en restskuld på lastbilar, vilka användes för att utföra de körningar som skapade den pantsatta fordringen. Detta förhållande anmärktes dock inte i domskälen. Jfr Braekhus i Nordisk Gjenklang(Festskrift til Arnholm), 1969, s. 331 ff på s. 355. 

brukar säga att utmätning ger ett slags panträtt i det som utmätts. Skulle man tvärtom anse att utmätningen ger förmånsrätt framför övriga borgenärer även i framtida belopp, borde factoringbolag och andra finansiärer inte nöja sig med panträtt i gäldenärens framtida fordringar utan i samförstånd med gäldenären erhålla utmätning av fordringarna. Det vore egendomligt om regelsystemet uppmuntrade till en sådan konstruktion.
    I utsökningsbalken finns emellertid en särskild regel (4: 30 1 st.), som stadgar att utmätning medför förmånsrätt i och med beslutet. Regeln har sin motsvarighet i 9 § fjärde stycket förmånsrättslagen, där det stadgas att utmätning ger företräde framför senare utmätning av samma egendom. Tillämpad enligt sin ordalydelse skulle regeln innebära att den förste utmätningsborgenären genom utmätningsbeslutet får företräde framför en borgenär med senare utmätning även till belopp som tjänas in efter det senare utmätningsbeslutet. Regeln modifieras endast såvitt avser fordringar på framtida lön. Följer man en hänvisning till 7 kap. 13 § utsökningsbalken ser man, att utmätning i detta fall ger förmånsrätt när belopp som skall innehållas förfallit till betalning. Regeln infördes 1968 i samband med att utmätning av lön första gången blev tillåten. I motiven (NJA II 1968 s. 579 f och 590) anfördes, att den då gällande regeln, att utmätning av fordran blev fullbordad och fick förmånsrätt genom underrättelse av sekundogäldenären, inte passade då utmätningen avsåg lön. Skälen var att löneutmätning regelmässigt avser lön som ej är intjänad. Det syntes inte lämpligt att den borgenär som först utverkat ett beslut om löneutmätning och fått detta delgivet med arbetsgivaren skulle få prioritet framför andra under en längre tid framåt. Särskilt anmärktes att en sådan regel i allt fall ej skulle kunna upprätthållas gentemot senare införsel. Vidare påpekades det att borgenärens rätt också var beroende av gäldenärens hälsa och andra faktorer. Alternativet att låta intjänandetidpunkten vara avgörande avvisades, då detta inte ansågs praktiskt genomförbart, eftersom det ofta är vanskligt att avgöra när lönen skall anses intjänad. Dessutom var förfallodagen avgörande vid införsel.
    Det kan diskuteras om 7 kap. 13 § utsökningsbalken skall tolkas ex analogia eller e contrario vid utmätning av andra slag av framtida fordringar. Sådana uppmärksammades inte alls vid lagändringarna 1968. Enligt vår uppfattning bör det anses följa av NJA 1973 s. 635 att utmätningsbeslutet, liksom denuntiationen vid panträtt, endast ger en halvdan verkan och att företräde framför andra utmätningsborgenärer och konkursborgenärer inträder först i och med att den framtida kontraktsfordringen tjänas in.

 

    Om vad som nyss sagts är riktigt, kommer den förste utmätningsborgenären att få förmånsrätt till belopp som tjänas in före nästa utmätning men endast lika rätt som den andre utmätningsborgenären till belopp som tjänas in därefter. Dessutom är det möjligt att belopp som tjänas in efter en utmätning men högst tre månader före fristdagen i konkurs kan återvinnas enligt 38 § konkurslagen.
    Vi kommer nu tillbaka till frågan om företrädesrätten mellan panthavare och utmätningsborgenär/konkursborgenärer och en huvudsakligen praktisk komplikation. Vi har antagit att utmätningsborgenären får företräde framför panthavaren när det gäller fordringar som tjänas in efter utmätningen. Att konkursborgenärerna har motsvarande företrädesrätt är klart. Det sagda låter sig relativt enkelt genomföras i praktiken, ifall en pantsatt fordran drivs in av kronofogdemyndigheten eller konkursförvaltaren. Vid fördelning av det indrivna beloppet skall man då utgå från att panthavaren endast hade förmånsrätt i vad som var intjänat vid utmätningen eller konkursen. Hur denna del skall värderas har vi redan behandlat i fråga om företagsinteckningar (se avsnitt 3.2 ovan). Resten går till utmätningsborgenären eller konkursborgenärerna i allmänhet.
    Antag emellertid att en pantsatt fordran, som delvis är intjänad när den utmäts eller gäldenären går i konkurs, inte förfaller till betalning förrän lång tid därefter. Kronofogdemyndigheten eller konkursförvaltaren vill då kanske inte vänta på förfallodagen utan önskar sälja fordringen. Härvidlag gäller enligt 9 kap. 4 § andra stycket och 9 kap. 9 § första stycket utsökningsbalken samt 8 kap. 1 § tredje stycket utsökningsbalken och 71 § konkurslagen att fordringen inte får säljas utan att panthavaren får fullt betalt. En regel om lägsta bud gäller alltså. Om någon har lånat gäldenären 800 000 kr mot säkerhet i en framtida entreprenadfordran på 1 000 000 kr men bara 500 000 kr är intjänade när utmätning eller konkurs äger rum,²⁶ synes regeln om att panthavaren skall ha fullt betalt för att försäljning skall få äga rum hindra att den utmätta fordringen säljs om inte någon bjuder 800 000 kr, vilket framstår som ytterst osannolikt. Köparen kan ju inte vara säker på att gäldenären fortsätter att arbeta in fordringen när vederlaget inte tillkommer gäldenären själv.
    Ett upprätthållande av regeln om lägsta bud vid försäljning av pantsatta fordringar skulle emellertid medföra att en panthavare, som

 

²⁶ Det kan naturligtvis ibland vara svårt att fastställa vad som är intjänat, och det pris som bjuds vid ett försäljningsförsök ger inget svar på den frågan, eftersom den exekutive köparen naturligtvis inte betalar mer än han behöver. Undantagsvis kan det tänkas att gäldenären och sekundogäldenären strax före utmätningen på ett för dem och gäldenärens successorer bindande sätt har förlikts om vad som har tjänats in. Då kan vårt fortsatta resonemang föras utan dessa beräkningsmässiga komplikationer. 

på grund av frysningsprincipen inte åtnjuter skydd för hela sin pantsäkrade fordran, skulle kunna hindra att försäljning sker i utmätningsborgenärens intresse, fastän panthavaren skulle få lika mycket betalt som om den pantsatta fordringen drivits in. Kan det vara rimligt att panthavaren skall ha denna obstruktionsmöjlighet? Detta framstår som särskilt egendomligt om det är alldeles klart — exempelvis genom att det skett en uppgörelse mellan gäldenären och sekundogäldenären — hur mycket som tillkommer panthavaren.²⁷
    Man kan säkert utgå ifrån att lagstiftaren inte tänkt på någon frysningsprincip när regeln om lägsta bud gavs. Något egentligt ställningstagande av lagstiftaren till problemet kan därför inte anses föreligga. Samtidigt är det klart att lagbestämmelsen enligt sin ordalydelse inte ger något utrymme för att genomdriva en försäljning som skulle innebära att panthavaren inte får fullt betalt. Skall regeln frångås blir det således fråga om ett reduktionsslut.
    Kronofogdemyndigheten måste senast vid fördelning av köpeskillingen från den exekutiva försäljningen ta ställning till hur stor del av fordringen som var intjänad när utmätning skedde, varför det inte borde vara omöjligt för myndigheten att beakta detta redan vid fastställande av det lägsta budet för försäljningen. Att det kan vara svårt att slå fast vad som var intjänat vid utmätningen är inget avgörande argument mot att frysningsregeln får modifiera även regeln om lägsta budet. En svårighet av samma slag vid fastställande av lägsta budet kan nämligen uppkomma när det gäller att avgöra hur stor den pantsäkrade fordringen är.
    Till förmån för att hela den pantsäkrade fordringen måste bli täckt för att den pantsatta fordringen skall få säljas talar dock, förutom lagens ord, intresset av att minimera risken för att den exekutiva försäljningen blir förklarad ogiltig. Härför talar också det förhållandet att indrivning av fordringen i regel kan ske förr eller senare. Då kan man komma åt värdetillskottet.
    Införandet av frysningsprincipen i fråga om pantsatta fordringar är alltså ett argument för att regeln om lägsta budet läses så att det räcker att köparen bjuder det belopp som panthavaren högst äger åtnjuta som utdelning. Samtidigt är det i och för sig möjligt att upprätthålla en regel att försäljning endast får ske om köparen bjuder

 

²⁷ Jfr att en panthavare, som lånat ut 500 000 kr mot säkerhet i en framtida fordran på 1 000 000 kr, inte lär kunna motsätta sig att fordringen säljs exekutivt för 500 000 kr, fastän panthavaren enligt avtalet med gäldenären har rätt att utnyttja fordringen till säkerhet för framtida krediter. Se NJA 1966 s. 379 (minoriteten i HD) och diskussionen rörande panträtt i fastighet för framtida fordringar, Westerlind, 6 kap. Jordabalken, s. 209 f med hänvisningar. 

vad panthavaren har att fordra, fastän panthavaren vid en efterföljande fördelning kanske inte äger åtnjuta utdelning för hela detta belopp. Hur man slutligen bör ta ställning till denna fråga får här lämnas öppet. I det följande avsnittet diskuterar vi motsvarande problem avseende fast egendom.

 

4.3 Fastighet
Om ett byggföretag går i konkurs händer det naturligtvis ibland att företaget har ett halvfärdigt bygge, som sedan fullföljs av konkursboet. Om nu byggföretaget även ägt marken och upplåtit panträtt i fastigheten, uppstår frågan huruvida panthavaren har förmånsrätt i hela den köpeskilling som fastigheten inbringar eller om någon avräkning skall ske till konkursboets allmänna del därför att fastighetens värde förhöjts genom kostnader nedlagda efter konkursbeslutet. Frågan blir av praktisk betydelse när t. ex. en bank oförsiktigt låtit gäldenärsföretaget göra alltför tidiga eller alltför stora lyft på ett byggnadskreditiv.
    Låt oss ta ett konkret exempel. Antag att en fastighet, inklusive en delvis uppförd byggnad, skulle kunna säljas för 300 000 kr vid konkursutbrottet och att gäldenärens kostnader för fastigheten då uppgått till 400 000 kr. En bank har mot säkerhet i panträtt medgett lyft på 500 000 kr på gäldenärens byggnadskreditiv. Pantbreven är på sammanlagt 500 000 kr. Efter ytterligare arbete under konkursen kan fastigheten säljas i färdigt skick för 600 000 kr. Lönekostnaderna för arbetet under konkursen uppgår till 200 000 kr och betalas över lönegarantin. Vi antar för enkelhetens skull att detta är de enda kostnaderna för fastigheten under konkursen och att banken således inte behöver gå in med ytterligare medel för att finansiera bygget. Om nu banken far förmånsrätt i hela köpeskillingen skall den erhålla full täckning för sin fordran, 500 000 kr, trots att fastighetens värde vid konkursutbrottet avsevärt understeg fordringen. Återstående 100 000 kr går till fördelning mellan övriga borgenärer. (Vi bortser från räntor, förrättningskostnader och förvaltningskostnader.)
    I stället för att banken får förmånsrätt i hela värdestegringen kan man tänka sig att man bör resonera som i företagsinteckningsfallet och att värdestegringen fördelas mellan de olika borgenärskategorierna med hjälp av en proportioneringsmetod. Tillämpar man den metod som HD får anses ha anvisat i rättsfallet NJA 1982 s. 900, får banken i exemplet bara förmånsrätt i 400 000 kr (400 000 × 600 000/400 000 + 200 000). Det kan hävdas att detta skulle leda till att försäljning över huvud taget inte kan ske. Vi återkommer till detta problem.
    Vad finns det som talar för att frysningsprincipen och proportione-

 

ringsmetoden bör tillämpas även när det gäller fastigheter? Det väsentliga skälet är att det kan synas oberättigat att en panthavare, som vid gäldenärens konkurs endast har reell säkerhet för en liten del av sin fordran, genom konkursboets arbete på byggnaden skulle få sin säkerhet väsentligt mer värd utan att behöva kompensera konkursboet för detta. Reglerna bör helst inte heller vara sådana, att konkursförvaltaren kan godtyckligt gynna fastighetspanthavarna genom att fortsätta arbetet på fastigheten, när en förbättring av företagsinteckningsunderlaget inte kommer inteckningshavarna till godo annat än på så sätt att den egendom som fanns vid konkursutbrottet så att säga får sitt fulla värde. I NJA 1982 s. 900 uttalade HD dessutom att den frysning av företagsinteckningsunderlaget som ägde rum vid konkursutbrottet utgick från en allmängiltig princip. HD hänvisade nämligen till "den allmänna uppfattning på vilken konkurslagen bygger i denna del, nämligen att underlaget för en särskild förmånsrätt bedöms efter förhållandena vid konkursutbrottet" (s. 918 y). Som vi tidigare framhållit torde denna frysningsprincip även tillämpas beträffande panträtt i fordringar.
    När det gäller fastigheter innehåller emellertid rättsordningen en ingående reglering för hur försäljning under konkurs skall gå till (70 § 1 st. konkurslagen och 12 kap. utsökningsbalken). Müllern har menat att dessa regler hindrar en tillämpning av frysningsprincipen och därmed av proportioneringsmetoden (Advokaten 1983 s. 42 f). Fall har i princip varit beredd att instämma i detta (Advokaten 1983 s.124 f och s. 313).
    Försäljning av fastighet under konkurs kan ske antingen vid exekutiv auktion eller under hand. Låt oss först se på det fallet att försäljning sker på exekutiv auktion. Enligt 12 kap. 29 § första stycket första punkten utsökningsbalken (jämfört med 70 § första stycket konkurslagen) gäller, att ett skyddsbelopp skall anges i den s. k. sakägarförteckningen. Detta belopp motsvarar det sammanlagda beloppet av dels fordringar med bättre rätt än exekutionsfordringen dels förrättningskostnaderna. Enligt 12 kap. 32 § skall vid försäljningen skyddsbeloppet täckas av köpeskillingen för fastigheten för att försäljning skall få ske. Detta är alltså det s. k. "lägsta budet". (I vissa fall kan skyddsbeloppet delvis täckas av köpeskillingen för tillbehör som sålts särskilt, av avkastning som fastigheten genererat eller av andra tillgängliga medel. Härifrån bortses dock nu.) Vid fastställande av lägsta budet skall också beaktas den tidigare diskuterade bestämmelsen i 81 § första stycket konkurslagen. Enligt denna lagregel skall av köpeskillingen betalas kostnader för fastighetens vård och försäljning samt vissa arvoden. Sådana kostnader utgår med bästa rätt ur fastigheten (Gre-

 

gow, Utsökningsrätt s. 201) och måste alltså adderas till skyddsbeloppet vid fastställande av lägsta budet. Dessa kostnader, som enligt 12 kap. 25 § andra stycket utsökningsbalken skall tas upp i sakägarförteckningen, kan således i princip medföra att fastigheten blir osåld. Konkursförvaltaren har dock möjlighet att helt eller delvis efterge kravet på ersättning för kostnaderna, om han vill åstadkomma att fastigheten blir såld.
    Till reglerna om skyddsbeloppet ansluter den s. k. övertagandeprincipen, som innebär att fordringar som faller inom skyddsbeloppet i princip inte skall rubbas av försäljningen. De inteckningar som svarar mot dessa fordringar ligger kvar i fastigheten även efter försäljningen. Fastighetspanthavarna inom skyddsbeloppet skall alltså få tillgodoräkna sig den köpeskilling som bjuds, om det behövs för att täcka deras fordringar. Övertagandeprincipen kommer indirekt till uttryck i 6 kap. 12 § jordabalken, vartill 12 kap. 45 § andra stycket utsökningsbalken korresponderar.
    Av intresse är också regeln i 6 kap. 3 § jordabalken. Där sägs, att borgenär vars fordran är förenad med panträtt i fastigheten skall ha ersättning ur köpeskillingen upp till pantbrevets belopp. Om pantbrevsbeloppet inte förslår kan vissa tillägg utgå. Det finns ingenstans sagt att borgenären ibland skulle kunna få mindre än pantbrevets belopp, fastän hans fordran ryms inom detta. Utrycket "köpeskillingen" lämnar inte samma utrymme för tolkning som uttrycket "inteckningsunderlaget", vari företagsinteckningshavarnas förmånsrätt gäller (5 § förmånsrättslagen och 4 § företagsinteckningslagen). En tillämpning av frysningsprincipen i fastighetsfallet vore nog ett reduktionsslut från regeln i 6 kap. 3 § jordabalken.
    Förarbetena till utsökningsbalken behandlar inte frågan om hur en värdestegring under konkursen skall hanteras. Inte heller i motiven till jordabalken finns något sagt. Utgångspunkten för lagstiftaren har uppenbarligen varit att fastighetspanthavarens förmånsrätt gäller i hela köpeskillingen för fastigheten. Det finns således inte något sagt om att köpeskillingen vid något tillfälle skulle kunna delas upp så att panträtten bara gäller i en del av den.
    De nu presenterade reglerna om lägsta bud, övertagandeprincipen och panthavarnas förmånsrätt i köpeskillingen vid auktionen talar starkt för att underlaget för fastighetspant inte skall frysas när fastigheten mäts ut eller när gäldenären går i konkurs. Reglerna förutsätter att hela den pantsäkrade fordringen tas upp inom skyddsbeloppet. Den enda begränsningen är att beloppet skall täckas av pantbrevets belopp. Någon begränsning som bygger på värdet av fastigheten kan inte finnas. Detta kan lätt inses. Ibland är det ju så att fastigheten inte kan säljas

 

(utsökningsbalken 12: 32 och 12: 40), eftersom skyddsbeloppet ligger över försäljningsvärdet. Skulle panthavarnas fordringar tas upp i skyddsbeloppet endast i den mån de täcktes av fastighetens värde, skulle regeln om lägsta budet vara en fiktion. Skyddsbeloppet skulle ju aldrig kunna överstiga fastighetens värde.
    Det sagda innebär alltså att försäljning inte kan ske, om inte panthavarna får fullt betalt för sina fordringar eller avstår från sin rätt helt eller delvis. Detta betyder i sin tur att det aldrig kan bli aktuellt att tillämpa frysningsprincipen, om man inte är beredd att bortse från reglerna om skyddsbelopp och lägsta bud. Ett så ingripande reduktionsslut kan inte rekommenderas.
    Det ovan sagda har avsett försäljning vid exekutiv auktion men är i huvudsak tillämpligt också vid underhandsförsäljning (utsökningsbalken 12: 57-61). Övertagandeprincipen gäller även då. Underhandsförsäljning i konkurs kan därmed inte ske, om inte panthavarna får fullt betalt för sina fordringar eller avstår från sin rätt. Liksom vid exekutiv auktion måste panthavarna anses ha förmånsrätt för hela sin fordran så länge denna täcks av pantbrevens belopp. Frysningsprincipen skall således inte tillämpas.
    Både vid exekutiv försäljning av en pantsatt fordran och vid exekutiv försäljning av fastighet finns alltså som vi sett en regel om att köparen måste bjuda ett belopp som täcker panthavarens fordran för att försäljning skall få ske. Men bara när det gäller fordringar var vi öppna för att diskutera ett reduktionsslut från lagen av innebörd att fordringen skulle kunna säljas om panthavaren bara får det belopp som svarar mot den fordran som var intjänad vid exekutionens inledning. Varför görs denna skillnad?
    Ett viktigt skäl till detta är att HD i fråga om panträtt i fordringar slagit fast att panthavaren vid fördelning av köpeskilling efter exekutiv försäljning inte skall ha ett större belopp än som var intjänat vid exekutionens inledning, medan någon motsvarande regel inte givits beträffande fastighet. I stället sägs för fast egendom att panthavarna skall ha ersättning ur köpeskillingen upp till pantbrevets belopp (jordabalken 6: 3). — Att frysningsregeln över huvud taget blir praktiskt tillämplig beträffande fordringar — trots att det finns en regel om lägsta bud vid exekutiv försäljning till skydd för panthavarna — hänger samman med det förhållandet att en fordran kan drivas in istället för att säljas. Något motsvarande sätt att realisera fastighet finns ju inte. — En annan synpunkt som också talar för att fastighetspanthavare inte skall drabbas av att deras säkerhet fryses till vad som fanns vid utmätningen eller konkursutbrottet är, att säkerhet i fastighet i särskilt hög grad anses böra möjliggöra långsiktig kreditgivning.

 

    Även om en förädling av en fastighet automatiskt kommer panthavarna till godo genom att förädlingen så att säga byggs in i säkerhetsunderlaget, undgår i praktiken inte alltid fastighetspanthavarna att ersätta t. ex. gäldenärens konkursbo för den fortsatta produktionen. Förvaltaren måste ibland inse att de allmänna borgenärerna kanske inte får någon del av förädlingen, och förvaltaren bör då ta upp en diskussion med panthavarna om ersättning, innan han fortsätter bygget på fastigheten. Om de panthavare som har sämst prioritet då bedömer att fastigheten i det skick den befinner sig vid konkursutbrottet inte kommer att förslå till att ge dem täckning för deras fordringar, medan ett fortsatt arbete skulle höja fastighetens värde mer än vad de behöver betala, blir de naturligtvis villiga att förhandla med konkursförvaltaren.
    Vår slutsats om verkan av panträtt i fastighet överensstämmer med det betraktelsesätt som gäller för utmätningsborgenärens förmånsrätt vid utmätning av fast egendom. Objektet för utmätningen är registerfastigheten. Det anses att man inte alltid vid utmätningen kan fastställa vad som i realiteten är underlag för förmånsrätten. Således anses utmätningsobjektets värde kunna ökas genom att ny egendom blir tillbehör till fastigheten.²⁸
    Det bör även noteras att en ökning av fastighetens värde under konkurs till följd av reparationer i vissa fall kommer att tillfalla fastighetspanthavarna utan att de behöver utge någon kompensation för detta. Enligt 81 § konkurslagen skall ju, som vi tidigare sagt, kostnader för fastighetens vård i princip tas ut ur köpeskillingen för fastigheten. Men blir inte panthavarnas fordringar täckta för fastigheten, kan den inte säljas utan panthavarnas medgivande. Vårdkostnaderna kan då inte betalas ur fastigheten utan måste täckas av andra medel i konkursboet. Fastigheten går osåld tillbaka till konkursgäldenären. Om den senare säljs, vare sig det sker därför att alla panthavarnas fordringar blir täckta eller därför att någon panthavare med god prioritet begär försäljning, är det inte längre aktuellt att utge någon ersättning till konkursboet för vårdkostnaderna, även om dessa åstadkommit en höjning av köpeskillingen.
    Konsekvensen av det som sagts om fastighet är att förädlingen byggs in i pantunderlaget och att de allmänna borgenärerna inte kan tillgodoses inom ramen för det exekutiva förfarandet så länge köpeskillingen inte överstiger lägsta budet. En möjlighet för konkursboet att få ersättning är, som tidigare nämnts, att förhandla härom med panthavarna innan bygget fortsätts. Har detta inte skett är konkurs-

 

²⁸ Se Gregow, Utsökningsrätt s. 184.

 

boets enda möjlighet att rikta någon form av direkt talan mot fastighetspanthavarna om ersättning för nedlagda kostnader eller obehörig vinst. Det är dock troligen svårt att få bifall till en sådan talan.²⁹ Gäldenären kan naturligtvis inte föra en sådan ersättningstalan, eftersom värdestegringen kommit honom till godo genom att hans skuld minskat.

 

4.4 Lösöre
Eftersom panträtt i lösöre endast kan gälla, om panthavaren har lösöret i sin besittning eller detta finns hos tredje man, blir det ytterst ovanligt att pantsatt lösöre förädlas av pantsättaren. Ännu ovanligare lär det vara att sådan förädling äger rum, sedan det pantsatta lösöret mätts ut för annan borgenärs fordran än panthavarens eller sedan pantsättaren gått i konkurs. Vi kan därför praktiskt sett underlåta att diskutera vilken rätt panthavaren skulle ha i det förädlade lösöret i förhållande till utmätnings- och konkursborgenärer.
    Däremot kan det möjligen tänkas att ett konkursbo förädlar något som gäldenären överlåtit före konkursen. Det kan t. ex. hända att någon beställt tillverkning av en maskin och att försäljningen registrerats enligt lösöreköplagen, sedan tillverkningen gått så långt att objektet kan identifieras på ett tillfredsställande sätt. I så fall har köparen separationsrätt till godset. Förbättringen av maskinen efter konkursen kommer enligt regler om accession att tillfalla köparen. Värdet av det arbete som boet lagt ned kommer att tillgodoräknas boet, när detta kräver köparen på betalning enligt det ursprungliga avtalet med gäldenären. Boet har här helt enkelt utnyttjat den rätt som boet i allmänhet har att inträda i gäldenärens avtal och kan alltså stödja sig på avtalsrättslig grund när ersättningskravet framförs.³⁰
    Vad som nu sagts framstår som ganska oproblematiskt ifall beställaren inte betalat något i förskott. En sak för sig är att det då inte finns någon större anledning att registrera köpet enligt lösöreköplagen. Men låt oss i stället anta att köparen betalat hela köpeskillingen i förskott. I så fall har beställaren separationsrätt till godset men inget massakrav på att boet skall fullfölja tillverkningen. Detta bäddar för

 

²⁹ Angående nedlagda kostnader se Hellner, Om obehörig vinst, 1950 s. 366 ff, Håstad, Tjänster utan uppdrag, 1973 s. 82 ff och Rodhes utlåtande i NJA 1982 s. 900 på s. 904 f. Angående obehörig vinst se Hellner, a. a. s. 397 f, Bergström i SvJT 1951 s. 247 ff, Karlgren, Obehörig vinst och värdeersättning, 1982 passim samt Håstad, a. a. s. 36 och i SvJT 1984 s. 216 ff.

³⁰ Ett speciellt problem är om beställaren undantagsvis skulle kunna mista sin separationsrätt på grund av regler om specifikation. Detta torde dock sällan bli aktuellt, när tillverkningen före konkursen avancerat så långt att köpet kunnat registreras enligt lösöreköplagen. Jfr Håstad, Studier i sakrätt, 1980 s. 9 ff och Rodhes utlåtande i NJA 1982 s. 900 på s. 904 f. 

en uppgörelse mellan beställaren och förvaltaren om fortsatt tillverkning mot ersättning till boet. Men antag att förvaltaren förädlar produkten utan att först ha förvissat sig om ersättning. När beställaren utövar sin separationsrätt kräver förvaltaren betalning, men reglerna om nedlagda kostnader på annans egendom ger inte förvaltaren något stöd, eftersom kostnaderna inte varit nödvändiga och förvaltaren vetat om att arbetet skett på annans egendom. Inte heller ger reglerna om obehörig vinst såsom de utvecklats i svensk praxis någon grund för ersättning (se not 29 ovan). Förvaltarens sista utväg är att med åberopande av en allmän frysningsprincip hävda, att beställarens separationsrätt endast omfattar egendomen som den varvid konkursutbrottet och att egendomen skall värderas enligt proportioneringsmetoden; beställaren skulle därmed bli ersättningsskyldig till boet. Enligt vår mening måste man emellertid ställa sig tvivlande till att frysningsprincipen och proportioneringsmetoden kan tillämpas i ett sådant fall, där beställaren har separationsrätt till godset.³¹
    Låt oss härefter ändra förutsättningarna så att gäldenären före konkursen antas ha säkerhetsöverlåtit viss egendom under tillverkning till en kreditgivare — med tillämpning av lösöreköplagen — samt att förvaltaren efter konkursbeslutet förädlar denna egendom. I så fall är det nog inte alldeles klart om kreditgivaren har separationsrätt till maskinen med skyldighet att redovisa överhypotek enligt 37 § avtalslagen eller om kreditgivaren bara har förmånsrätt enligt pantregler.³² Antag att det senare gäller. I så fall får enligt 9 kap. 4 § andra stycket och 9 kap. 9 § första stycket utsökningsbalken samt 8 kap. 1 § tredje stycket utsökningsbalken och 71 § konkurslagen försäljning av egendomen inte ske, om inte säkerhetsköparen får full betalning för sin bakomliggande fordran. Liksom beträffande fastigheter torde regeln sätta stopp för en tillämpning av proportioneringsregeln vid såväl utmätning som konkurs. Den tveksamhet som vi kände vid behandlingen av panträtt i fordringar, vilken sammanhängde med att realisationen där normalt sker genom indrivning, är inte aktuell här.
    En kvarstående fråga är, huruvida en utmätningsborgenär bör åtnjuta förmånsrätt i förädling av utmätt egendom som skett efter det att lösöret utmätts på nytt eller gäldenären gått i konkurs. Antagligen bör utmätningsborgenären här inte ha en svagare position än vad en panthavare nyss antagits åtnjuta. Med detta antagande kan 4 kap. 30 § första stycket utsökningsbalken och 9 § fjärde stycket förmånsrättslagen (se ovan s. 295) tillämpas enligt sin ordalydelse.

 

³¹ Eftersom det är separationsrätt kan inte heller "automatisk" återvinning enligt 37 § konkurslagen äga rum avseende förkovran under de tre sista månaderna före fristdagen. Denna lagregel gäller endast säkerhetsrätt.

³² Jfr senast lagrådet i prop. 1983/84: 128 s. 114 med hänvisningar.

 

4.5 Utmätning av företagsintecknad egendom
Vi skall nu återvända till företagsintecknad egendom. Enligt Minitube-beslutet skall företagsinteckningsunderlaget frysas vid konkurs. Inteckningshavarna åtnjuter förmånsrätt endast i det underlag som fanns vid konkursbeslutet, men detta underlag skall värderas med beaktande av vad som sker under konkursen. Frågan är nu om samma regel skall anses gälla, om någon borgenär erhåller utmätning i delar av inteckningsunderlaget, varefter dessa delar förädlas genom fortsatt produktion innan det utmätta säljs.
    Låt oss utgå från ett konkret exempel. Antag att en halvfärdig maskin utmäts och att den, innan den säljs, färdigställs av gäldenären. Försäljningsvärdet vid utmätningen är 30 000 kr, den slutliga köpeskillingen 100 000. Produktionen före utmätningen antas ha kostat 40 000 kr, efter utmätningen 30 000 kr. Inteckningshavaren har en fordran på 80 000 kr, medan utmätningsborgenärens fordran är på 60 000 kr. Skall inteckningshavaren få förmånsrätt i hela värdestegringen? I så fall får han fullt betalt ur egendomen. Vid en tänkt tillämpning av proportioneringsmetoden skulle han bara få ca 57 000 kr, medan återstoden av köpeskillingen skulle tillfalla utmätningsborgenären. — Samma fråga kan ställas — och samma siffror kan användas i ett exempel — om det utmätta inte är en halvfärdig maskin utan en entreprenadfordran, som endast delvis tjänats in.
    Studerar man utsökningsbalkens regler finner man, att inteckningshavarens ställning delvis är en annan vid utmätning än vid konkurs. Sålunda är det inte alltid som inteckningshavaren över huvud taget har någon rätt till betalning ur utmätt intecknad egendom. I 8 kap. 13 § utsökningsbalken stadgas:

 

    Borgenär, vars fordran är förenad med företagsinteckning ... har rätt att få betalning ur egendomen, om han anmäler sin fordran hos kronofogdemyndigheten innan egendomen säljs eller, om försäljning sker under hand eller utmätt fordran drivs in, senast när fördelning skall äga rum.
    Sökanden har dock företräde i den mån betalning till borgenär som avses i första stycket är obehövlig för att trygga borgenären och dem som har sämre förmånsrätt i egendomen enligt 5 § förmånsrättslagen. Vid prövningen skall hänsyn tagas även till säkerhet som borgenären på annan grund har i gäldenären tillhörig egendom.

 

    Inteckningshavaren måste alltså själv bevaka sin rätt för att inte förlora sin förmånsrätt i den utmätta egendomen. Och även om han bevakar denna sin rätt kan det hända att den utmätta egendomen helt frångår honom. Så är fallet — enligt andra stycket — om hans fordran ändå är tillräckligt säkrad.
    Av paragrafen framgår, att kronofogdemyndigheten ibland kan bli tvungen att göra en fördelning av köpeskillingen och att denna kan medföra att inteckningshavaren får endast delvis betalt för sin fordran

21—53-164 Svensk Juristtidning

 

ur egendomen. Ibland kan det ju nämligen vara så, att den säkerhet han har i annan egendom delvis skyddar hans fordran men inte helt. Den fördelning som i så fall skall göras har dock inget samband med den fördelning av värdestegring som diskuteras här och som skulle göras efter helt andra grunder. Att man inte tänkt sig någon fördelning av detta slag synes — åtminstone vid första påseende — framgå ganska klart av regeln. Utgångspunkten är ju att inteckningshavaren skall ha full täckning, antingen i den utmätta egendomen eller i annan egendom. Varken i lagtexten eller motiven finns någon antydan om att det skulle kunna bli aktuellt att fördela köpeskillingen på grund av värdestegring.
    Ändå kan det inte anses, att paragrafen definitivt sätter stopp för en fördelning av värdestegringen. Man kan ju tänka sig — i analogi med det efter lagens tillkomst avgjorda Minitube-målet — att regeln skall läsas så, att borgenären har rätt att få betalning endast ur den egendom som fanns vid utmätningsögonblicket och att alltså underlaget för inteckningen skall ''frysas" i detta ögonblick. Det som därefter tillförs skulle då tillfalla utmätningsborgenären.³³ Det skulle då — precis som vid konkurs — bli fråga om att värdera den egendom som fanns vid "frysningsögonblicket''. Denna värdering skulle kunna ske med hjälp av den i rättsfallet anvisade proportioneringsmetoden.
    Skall man då tillämpa frysningsprincipen vid utmätning av företagsintecknad egendom eller inte? HD hade ingen anledning att säga något om detta, men domstolen hänvisade (s. 918) till Nordströms kommentar till företagsinteckningslagen (Lagen om företagsinteckning, 2 uppl. 1971, s. 34). Där uttalas, att avgörande för bedömningen av vilken egendom som utgör objekt för företagsinteckning i princip är förhållandena vid den tidpunkt då inteckningsrätten görs gällande, dvs när utmätning sker eller konkurs inträffar (kurs. här).
    Uttalandet synes innebära att man bör tillämpa frysningsprincipen inte bara vid konkurs utan också vid utmätning.
    Nordströms av HD citerade uttalande är emellertid inte alldeles klart. Av 8 kap. 13 § utsökningsbalken (se ovan) följer att inteckningsrätten inte behöver göras gällande redan när utmätning sker. Inteckningshavaren kan senast när fördelning skall äga rum anmäla sin fordran hos kronofogdemyndigheten. Nordströms och HD:s tanke torde dock ha varit densamma som kommit till uttryck i NJA 1973 s. 635 (se ovan), nämligen att inteckningshavaren åtnjuter förmånsrätt i det som fanns vid exekutionens inledning.

 

³³ Att det knappast kan tillfalla gäldenären själv torde framgå av vad som sagts i avsnitt 4.2. 

    Särskilt om utmätning sker av en icke intjänad fordran — vilket vi antar vara möjligt, se avsnitt 4.2 — synes starka skäl tala för att företagsinteckningshavaren inte bör åtnjuta förmånsrätt i belopp som gäldenären tjänar in efter utmätningen men före indrivningen eller försäljningen av fordringen. Som vi tidigare anfört torde ju en panträtt i fordringen inte ge förmånsrätt i vad som intjänats efter utmätningen, och det vore då märkligt om företagsinteckningshavaren efter utmätningen skulle få bättre rätt än panthavaren.
    Det kan utan vidare konstateras, att det inte skulle möta några nämnvärda rättstekniska svårigheter att låta företagsinteckningsunderlaget frysas även när utmätning sker. Frysningen skulle då naturligtvis endast avse den del av inteckningsunderlaget som berörs av exekutionen. Någon regel om lägsta bud vid försäljning av vad som mätts ut finns inte. Självfallet skulle inte en frysning gynna gäldenären, utan förädlingen av egendomen kommer att tillfalla utmätningsborgenären.
    Emellertid finns några synpunkter som talar för att samma princip inte behöver gälla vid utmätning som vid konkurs. Som ett skäl för frysning av inteckningsunderlaget till vad som finns vid konkursutbrottet åberopade HD i Minitube-målet, att ny företagsinteckning inte kan meddelas under konkurs enligt 18 § företagsinteckningslagen. Detta argument är uppenbarligen inte tillämpligt vid utmätning. Vidare ingår inteckningsunderlaget i gäldenärens lösa egendom och hör till den intecknade verksamheten även sedan utmätning har skett så länge egendomen inte är såld (och traderad). Härigenom faller den under lagens beskrivning av vad som utgör underlag för företagsinteckning.
    Även här måste vi således konstatera att oklarhet föreligger. Vi är dock närmast benägna att anse att frysningsprincipen skall tillämpas. Åtminstone bör detta gälla i fråga om utmätta fordringar, så att företagsinteckningen inte genom utmätningen ges bättre rätt än en panträtt i samma fordran.

 

5 Sammanfattning
För att avgöra vilket belopp som skall tillfalla borgenärer med säkerhet i företagsinteckning skall man, enligt HD, bestämma värdet på den företagsintecknade egendomen vid konkursutbrottet. Beräkningen skall ske med utgångspunkt från de kostnader som nedlagts på egendomen. Som vi uppfattar avgörandet skall värdet anses utgöraden del av försäljningsvärdet (FV) som motsvarar andelen kostnader före konkursen av samtliga kostnader för produkten (K1×FV/K1+K2).

 

    Men vad är en kostnad i detta sammanhang? Vi har funnit, att en kostnad bör anses föreligga i den mån en resurs (råvaror, maskinkraft etc.) tillförts egendomen, helt oavsett om och när resursen betalats. Avgörande för vad som hör till K1 resp. K2 är om resursen tillförts produkten före eller efter konkursutbrottet. Om, hur och när betalning skett för resursen är ointressant också för denna gränsdragning.
    Vid proportioneringen skall bara produktionskostnader tas med i beräkningen. I princip skall alla kostnader som företagsekonomiskt är att hänföra till den aktuella produktionen beaktas. Här kan förekomma en del gränsfall. En fråga som kan uppstå är om en viss kostnad skall hänföras till "produktion" eller inte. Man kan tveka beträffande exempelvis vissa marknadsföringskostnader och utvecklingskostnader. En annan fråga kan vara om — och i vad mån — en viss produktionskostnad skall anses hänförlig till just den egendom som skall värderas. Denna fråga kan bli aktuell vad gäller t. ex. hyreskostnader, maskinkostnader och energikostnader.
    För att något förenkla tillämpningen av proportioneringsregeln har HD uttalat att man kan nöja sig med att beakta löne- och materialkostnader, om detta leder till ett någorlunda rättvisande resultat jämfört med en fullständig beräkning. En sådan förenkling bör därmed främst äga rum när övriga kostnader antingen är av mindre vikt absolut sett eller då de fördelas i Kl resp. K2 i ungefär samma proportion som löner och material. Vi har konstaterat att en förenklingsregel med den av HD gjorda reservationen (krav på att resultatet skall vara "tillräckligt rättvisande") inte alltid leder till någon större förenkling, eftersom en jämförelse med en fullständig beräkning i princip alltid måste göras. Enligt vår mening bör det därför övervägas att ta ytterligare ett steg så att hänsyn aldrig skall tas till annat än löne- och materialkostnader. En sådan förenkling synes inte kräva lagstiftning utan bör kunna genomföras i praxis.
    Innan en fördelning sker av försäljningssumman skall denna enligt 81 § konkurslagen minskas med kostnader för egendomens vård och försäljning samt vissa arvoden. Hur drar man gränsen mellan kostnader som skall beaktas enligt denna regel och kostnader som skall tas med i den beräkning av värdet som sker med proportioneringsmetoden? Det avgörande bör även här vara om det är fråga om produktionskostnader eller ej. Reparationskostnader bör hänföras till 81 § liksom — i regel — marknadsföringskostnader.
    Vi har delat upp kostnaderna under konkursen i konkurskostnader, massakostnader och utgiftsfria kostnader. Till den sista kategorin hör lönekostnader som skall betalas över lönegarantin liksom andra kostnader vilka inte medför något betalningsansvar för konkursboet som

 

sådant. Också utgiftsfria kostnader skall beaktas när man beräknar värdet av företagsintecknad egendom vid konkursutbrottet. Men skall de beaktas även enligt 81 § konkurslagen för det fall lönerna avser vård eller försäljning? Vi har antagit att dessa kostnader inte skall dras av enligt 81 § utan att denna regel endast omfattar sådana kostnader som motsvaras av utlägg från konkursboet vid sidan av utdelningsförfarandet.
    Det har diskuterats om värdet av den företagsintecknade egendomen vid konkursutbrottet skall beräknas enligt en bruttometod (''försäljningsvärdemetoden") eller en nettometod ("rörelseresultatmetoden"). Frågan är om massakostnader — t. ex. kostnader för råvaror — skall tas med i proportioneringen eller dras bort från försäljningsintäkten dessförinnan. Vi har visat att HD måste ha avsett att försäljningsvärdemetoden skall tillämpas, och vi har uttalat oss till förmån för denna metod även de lege ferenda.
    Vi anser att en spärregel bör tillämpas som gör att inteckningshavarna aldrig kan förlora på att rörelsen drivs vidare under konkursen.
    Vi har vidare diskuterat om proportioneringsmetoden skall tillämpas också i rena försäljningsföretag och konstaterat att det av HD:s beslut följer att detta inte bör ske. Detta sammanhänger med att försäljningskostnader skall behandlas enligt 81 § konkurslagen och inte som en produktionskostnad.
    I tjänsteproducerande företag kan fordringar på grund av utfört arbete stiga i värde genom att ytterligare arbete utförs. Till den del fordringen avser vad som intjänats efter konkursutbrottet skall inte företagsinteckningshavarna ha någon förmånsrätt (jfr NJA 1973 s. 635 beträffande panträtt i framtida fordringar). Man kan dock behöva värdera den fordran som finns vid konkursutbrottet, och vid beräkningen av denna bör man gå till väga ungefär på det sätt som proportioneringsmetoden anger.
    Om det är ett restaurangföretag som gått i konkurs bör man, enligt vår uppfattning, kunna se restaurangproduktionen som "en enda produkt". Man behöver då inte värdera varje sak för sig. I ett företag av denna typ, där service är en väsentlig del av produktionen, bör man i princip ta med alla kostnader som har med restaurangverksamheten att göra vid värderingen enligt proportioneringsmetoden. Också i andra "blandade företag" (produktion + service + försäljning) kan det bli aktuellt att resonera på detta sätt.
    Slutligen har vi diskuterat om den i Minitube-målet fastlagda frysningsprincipen och proportioneringsmetoden skall tillämpas när förädling i konkurs avser pantsatt eller utmätt egendom och om metoden även skall tillämpas när förädlingen äger rum efter utmätning. Vi har funnit

 

att det inte finns någon generell princip härvidlag utan att delvis olika synpunkter gör sig gällande.
    Vad gäller fordringar följer det av NJA 1973 s. 635 att panträtt ger panthavaren företräde till värdetillskottet framför gäldenären men att panthavaren inte får någon förmånsrätt i konkursen avseende belopp som då ännu inte tjänats in. Förmodligen bör detsamma gälla vid utmätning av pantsatt fordran. Panthavaren får alltså vika för utmätningsborgenären. Huruvida denna fördelningsregel bör påverka tilllämpningen av den bestämmelse som säger att pantsatt egendom endast får säljas om panthavaren får fullt betalt för sin fordran har vi lämnat öppet.
    Vid panträtt i fastighet följer av reglerna om exekutiv försäljning att fastigheten inte kan säljas på begäran av konkursförvaltaren om inte alla pantsäkrade fordringar täcks av köpeskillingen. Någon frysning av panträtten kan därmed inte bli aktuell. En konkursförvaltare bör därför träffa en uppgörelse med panthavarna om ersättning, innan ett halvfärdigt bygge fullbordas under konkursen.
    Att pantsatt lösöre förädlas under konkursen torde vara ovanligt. Snarare kan man tänka sig att lösöre som säkerhetsöverlåtits enligt lösöreköplagen förädlas under en konkurs. Även här torde regler om ett lägsta bud medföra att det inte kan bli aktuellt att tillämpa någon frysningsprincip.
    HD:s skäl i Minitube-målet antyder att frysningsprincipen skall tillämpas även när företagsinteckningsunderlag förädlas efter utmätning. Vi har funnit att en sådan förädlingsregel inte är lika starkt motiverad som vid konkurs men att den förmodligen ändå bör gälla, i vart fall beträffande utestående fordringar.
    Den osäkerhet som i många avseenden gäller om frysningsprincipens tillämplighet, och den olikhet som synes förekomma i lösningarna, motiverar enligt vår mening en mer djupgående undersökning av problemen.
    Från den 1 januari 1986 gäller en ny lag om företagshypotek i stället för den nu gällande lagen om företagsinteckning. Detta innebär inga väsentliga förändringar i förutsättningarna för det resonemang som förts i denna artikel. En förändring som kan vara värd att nämna är, att förskottsbetalat material som ej levererats före konkursen (dvs. fordran på leverans) kommer att ingå i företagsinteckningsunderlaget. Därmed skall kostnaden för detta material tas upp i K1 i den mån materialet blir föremål för bearbetning under konkursen.