ALEKSANDER PECZENIK. Grundlagen der juristischen Argumentation. Forschungen aus Staat und Recht. 64. Wien—New York 1983. Springer Verlag. 266 s.
ALEKSANDER PECZENIK. The Basis of Legal Justification. Ak. avh. Lund 1983. 218 s.

 

    Ovannämnda båda böcker, författade av professorn i allmän rättslära i Lund, Aleksander Peczenik, utgör ett bidrag till den viktiga gren av den allmänna rättsläran som kan benämnas "den juridiska argumentationens teori". Den senare boken inryms till största delen i den förra, ehuru vissa omstuvningar, ändringar och modifikationer punktvis företagits däri. Det engelskspråkiga arbetet framlade förf. våren 1983 som doktorsavhandling i filosofi vid Lunds universitet. I denna anmälan behandlas de båda böckerna tillsammans såsom ett arbete.
    Det är i en anmälan av detta slag helt omöjligt att behandla alla de mångahanda ting som förf. — mer eller mindre ingående — berör i sitt arbete. Jag begränsar mig därför till de idéer som jag anser vara de centrala bland dessa.
    Den huvuduppgift förf. ställer sig är att utreda, vad som karakteriserar rättfärdigandet (die Rechtfertigung, the justification) — eller, med en mindre associationsrik term, motiverandet — av diverse företeelser i juridiken och dess metodlära. I detta hänseende gör förf. en distinktion, vid vilken han fäster stor vikt, nämligen den mellan (a) det i rättsliga kontexter tillräckliga rättfärdigandet (i det följande: R-rättfärdigandet), resp. (b) det djupgående rättfärdigandet av R-rättfärdigandet (i det följande: D-rättfärdigandet).
    För att ge läsaren av denna recension en koncentrerad men, hoppas jag, rättvisande bild av förf:s syn på dessa ting, kan det vara lämpligt att uppställa följande frågor och därefter undersöka, vilka svar förf. ger på dessa:
(1) Vari består skillnaden mellan R-rättfärdigande och D-rättfärdigande?
(2) Hur analyserar förf. R-rättfärdigandet?
(3) Hur analyserar förf. D-rättfärdigandet?
    Beträffande fråga (1) förefaller det mig som om distinktionen i fråga vilar på två olika komponenter: (i) R- resp. D-rättfärdigandets föremål — d.v.s. det som skall rättfärdigas — samt (ii) beskaffenheten hos de situationer vari R- resp. D-rättfärdigande typiskt sett förekommer. Med tanke härpå kan vi precisera fråga (1) i delfrågorna
(1a) Vad är R-rättfärdigandets föremål?
(1b) Vad är D-rättfärdigandets föremål?

 

(1c) I vilka typsituationer förekommer R-rättfärdigande?
(1d) I vilka typsituationer förekommer D-rättfärdigande?
    Vissa formuleringar hos förf. antyder att R- resp. D-rättfärdigandet har samma föremål: "Die Rechtfertigung juristischer Argumentation, juristischer Konklusionen, gerichtlicher Entscheidungen u s w kann im Rechtskontext hinreichend oder tiefgehend sein" (Grundlagen, s 1); "Juristic conclusions, judicial decisions and the like can thus be either justified (a) within the framework of legal reasoning or (b) outside it. I will call the former the contextually sufficient legal justification. The latter can be ... the deep (fundamental) justification which provides support or criticism to the premises that the lawyer takes for granted..." (Basis, s. 1). Skillnaden mellan de båda slagen av rättfärdigande skulle, om så är fallet, tydligen helt ligga däri, att de typiskt sett förekommer i olika situationer. Men å andra sidan tycks förf. främst ha i tankarna just den distinktion som återgavs ovan, nämligen att D-rättfärdiganden utgör ett slags "meta-rättfärdiganden" av R-rättfärdiganden. Sålunda framhåller han, att arbetet snarare borde haft titeln "The Deep Justification of the Contextually Sufficient Legal Justification" (Basis, s. 1).
    Antag att en domare till stöd för domslutet d anför argumenten A. A utgör därvid ett R-rättfärdigande av d. Förf. tycks nu tänka sig två slag av D-rättfärdiganden, nämligen dels D-rättfärdigandet av d och dels D-rättfärdigandet av den juridiska argumentationsteknik som s.a. s. kommer till uttryck i A. Dessa båda rättfärdiganden skiljer sig åt med avseende på deras föremål, och de båda slagen av D-rättfärdigande torde i de flesta fall vara mycket olikartade. Jag har dock uppfattat förf. så, att hans intresse främst är riktat mot meta-rättfärdigandet. Med denna tolkning blir D-rättfärdigandenas föremål R-rättfärdiganden. På denna punkt präglas emellertid arbetet av en genomgående oklarhet.
    Vad är då R-rättfärdigandenas föremål? Ja, de är, säger förf., "juristic conclusions, judicial decisions and the like". Kanske kan man precisera detta så, att hit hör (bl. a.) (i) domslut, t. ex. "A dömes till ett års fängelse för försök till rån", (ii) kvalifikationssatser, t. ex. "Tillhandahållande av radiomusik på hotellrum är offentligt framförande i upphovsrättslagens mening" och (iii) generella rättsregler, t. ex. "Hotellägare som tillhandahåller radiomusik på sina rum är ersättningsskyldig härför gentemot innehavaren av upphovsrätten till musiken".
    I vilka typsituationer förekommer då de båda slagen av rättfärdigande? R-rättfärdiganden tycks bestå av sådana argument som (i) förekommer "within the framework of legal reasoning" och som (ii) utgör tillräckliga skäl för justificandum enligt kvalitetskriterierna för den etablerade juridiska argumentationstekniken. Det ligger därför nära till hands att uppfatta förf:s tanke så, att R-rättfärdiganden frodas i sådana verksamheter som anser sig underkastade denna teknik. R-rättfärdiganden förekommer därvid såväl inom som utom den egentliga rättskipningen, d.v. s. även inom t. ex. rättsdogmatiken.
    D-rättfärdiganden, däremot, utförs par préférence av rättsfilosofer, moralister och politiker (Grundlagen, s. 1, 56 och 81; "Nur ein Rechtsphilosoph, ein Moralist u s w muss sich auf die Frage gefasst machen, wieso akzeptiert werden kann, dass ein Jurist keine tiefergehende Rechtfertigung durchführt;" s. 81).
    Härtill skall, helt kort, två kommentarer fogas. (a.) Om R- resp. D-rättfärdigandet har samma föremål, behöver det senare inte nödvändigtvis vara

 

"djupare" än det förra. Ingenting säger, att en politikers, moralists eller filosofs argument för t. ex. uppställandet av en viss rättsregel typiskt sett skulle vara "djupare" än juristens — däremot är de väl ofta annorlunda. Om, å andra sidan, D-rättfärdigandet har ovannämnda metakaraktär, kan man kanske säga, att det är "djupare", nämligen i den meningen att detta s.a. s. tar vid, där R-rättfärdigandet slutar. (b.) Gränsen mellan R- resp. D-rättfärdigande måste, som väl förf. också är medveten om, vara högst flytande. I amerikansk judikatur, exempelvis, förekommer ju stundom resonemang av rent moralfilosofisk natur.
    Beträffande både R-rättfärdigandet och D-rättfärdigandet uppställer förf. en rad teser, av vilka några här kortfattat skall beröras. Låt oss börja med R-rättfärdigandet.
    En viktig roll i förf:s analys av R-rättfärdigandet spelar transformationsbegreppet. En transformation från något p till något q sker, säger förf., om och endast om följande villkor är uppfyllda (Basis, s. 3; villkoret c) tillagt i Basis)
"a) truth (or validity, etc.) of p is proffered as a sufficient reason for affirming q; and
b) p does not deductively entail q; and
c) an addition of a trivial and commonly known ("suppressed") premise does not make the passage from p to q a deductive one".
    Taget efter orden är villkoret c) inte helt lyckat. Som förf. själv framhåller (Grundlagen, s. 9, Basis, s. 5), kan varje icke-deduktivt argument
p/q
förvandlas till ett deduktivt sådant genom tillfogande av (den icke-analytiska) satsen p→q, (om p, så q), och argumentet

p
p→q/q
är naturligtvis en deduktion även om satsen p→q är trivial och "allmänt känd". Detta förhållande kan inte stipuleras bort medelst en definition. Men vad förf. vill säga är väl, att varken en deduktion, vars premissuppsättning innehåller en analytisk (logiskt nödvändig) sats, eller ett argument, som kan förvandlas till en deduktion enbart genom tillägg av en "underförstådd", trivial premiss, utgör några transformationer (jfr Basis, s. 70), medan så är fallet, om den underförstådda premissen är icke-trivial. (Och eftersom uppfattningen om vad som är trivialt eller ej kan växla, är förf:s definition av transformationsbegreppet s.a.s. en pontondefinition.) Inte heller anförandet av (icke-logiskt) nödvändiga skäl för något är enligt definitionen någon transformation.
    De exempel förf. ger på transformationer visar, att transformationerna utgör en mycket omfattande och högst amorf mängd av företeelser. Hit hör sålunda (a) icke-deduktiva argument, där något p anförs som ett tillräckligt skäl för något q, (b) deduktioner, som ej har analytiska eller triviala premisser, samt (c) vissa psyko-fysiska förlopp. Som exempel på (c) nämner förf. "transformationen av" våra perceptioner av form och färg till uppfattandet av föremål (Grundlagen, s. 5, n. 3). Man kan därvid fråga sig, dels i vilken mening en transformation av typ (c) är ett anförande av ett tillräckligt skäl förnågot (varför "anförande"?, varför "skäl"?, varför "tillräckligt"?), och dels vad dessa transformationer (och endast dessa) har för något intressant ge-

 

mensamt utöver att ingendera utgör en trivial deduktion (antingen är de inga deduktioner överhuvudtaget eller också är de icke-triviala deduktioner).
    Förf. uppställer nu (bl. a.) teserna
(TR1) Transformationer spelar en ovanligt stor roll i R-rättfärdigandet jämfört t. ex. med vetenskaplig argumentation, och detta gäller både praktisk juridik och rättsdogmatik (Grundlagen, s. 166, Basis, s. 69).
(TR2) En viktig orsak till detta förhållande är, att juridiska transformationer ofta är "jumps" från deskriptiva till normativa utsagor.
(TR3) Juridiken (R-rättfärdigandet) utgör en blandning av deskriptiva teorier om rättskällorna och normativa moralläror (Grundlagen, s. 166, Basis, s. 83).
    Som exempel på vanliga transformationer i juridiken, vilka förf. behandlar, kan nämnas "slutandet" från påståenden om faktiska förhållanden, normer och värdeutsagor till påståenden om att en rättighet föreligger, uppställandet av en individuell norm genom tolkning av en generell lagregel, uppställandet av en rättsregel genom analog användning av en lagregel, samt uppställandet av en rättsregel genom tolkning av ett prejudikat eller av lagförarbeten. Förf. har åtskilligt av intresse att säga om dessa ting. Dock skulle det ha varit värdefullt, om någon faktiskt utförd argumentation av något av ovanstående slag, t. ex. i ett prejudikat eller rättsdogmatiskt arbete, stavats ut mer i detalj, med angivande av, vilka steg i argumentationen som utgör dylika "jumps".
    Sammanfattningsvis: Jag har vid läsningen av förf:s (i sig utmärkta) framställning av olika komponenter i den juridiska argumentationstekniken frågat mig: Är inte ett transformationsbegrepp, som (på grund av att det definieras i negativa termer) är så omfattande, ett alltför intetsägande begrepp för att utgöra ett tjänligt analysredskap vid studiet av denna teknik? Skulle ej förf:s analys därav ha givit samma resultat transformationsbegreppet förutan?
    Några av förf:s teser om D-rättfärdigandet skall också omnämnas.
(TD1) R-rättfärdigandet kan D-rättfärdigas av dess rationalitet. Med "rationalitet" avser därvid förf. eftersträvandet av koherens och generalitet (Grundlagen, s. 187, Basis, s. 95).
(TD2) Eftersom R-rättfärdigandet är en sammansatt företeelse, bestående av både kognitiva och evaluativa element, är också D-rättfärdigandet därav av sammansatt natur. Den kognitiva sidan vetter mot vetenskapsteorin, den evaluativa mot moralfilosofin.
(TD3) Ytterst D-rättfärdigas R-rättfärdigandet av att det på ett koherent sätt kan infogas i kulturtraditionen och det sociala livet i stort. ("At the end of legal justification, one finds no truth, only coherence, but it is the coherence of one's social life as a whole", Basis s. 111).
    Jag har i denna anmälan valt att kritiskt diskutera vissa av förf:s centrala tankar snarare än att ge en mer omfattande innehållsredovisning av hans arbete. På detta sätt kan, menar jag, den allmänrättsliga diskussionen föras vidare. Min infallsvinkel får därför inte uppfattas så, att jag skulle betrakta förf:s arbete på ett negativt sätt. Tvärtom. Förf. har på ett förtjänstfullt sätt angripit klassiska allmänrättsliga problem av betydande svårighetsgrad under uppbådande av en imponerande beläsenhet på den allmänna rättslärans, filosofins och juridikens områden. Hans båda böcker utgör tillsammans ett värdefullt bidrag till vad jag inledningsvis kallat "den juridiska argumentationens teori".

Åke Frändberg