Allemansrättsliga komplikationer
Av justitierådet BERTIL BENGTSSON
Allemansrätten intar som bekant en säregen ställning i rättsordningen, svårfattbar för utomnordiska jurister och inte så värst lätt att få klarhet om ens för oss själva. Lagstiftningen är ofullständig och spridd på flera lagar; lagstiftaren har, kanske på goda grunder, avstått från att ta något samlat grepp på dessa politiskt känsliga frågor. I jordabalken, där man kunde vänta en reglering av en så pass väsentlig fastighetsrättslig företeelse, saknas helt bestämmelser härom; såvitt jag kunnat finna förekommer varken ordet allemansrätt eller ens begreppet i balkens motiv, om man inte räknar lagberedningens förslag av 1909 dit.1 Sannolikt har problemen inte ansetts höra tillcivilrättens område. När ordet första gången dök upp i lagtext, vid 1974 års ändringar i naturvårdslagen, innebar det inte att lagstiftaren tog ställning till rättens innehåll.2 Bestämmelsen i lagens 1 §, att naturen är tillgänglig för alla enligt allemansrätten, ändrade inte på något sätt det tidigare rättsläget.
I stället har man hela tiden behållit den säregna, indirekta regleringrätten fått genom straffrättsliga bestämmelser — först i strafflagen, numera i brottsbalken. Regleringen har i stort sett bestått oförändrad under mer än ett århundrade, trots att friluftslivets utveckling gett dessa frågor en helt annan praktisk betydelse än tidigare. Nu har visserligen förmögenhetsbrottsutredningen föreslagit en jämkning i reglerna på området i samband med sin översyn av lagstiftningen om förmögenhetsbrott; bl. a. skulle allmänheten kunna röra sig straffritt — också rida och cykla — på skadekänslig mark, om denna inte består av tomt, plantering eller åkrar med växande gröda. Vidare skulle särskilt anges, vilka naturprodukter som fritt kan tas med stöd av allemansrätten — bär, svamp etc.3 Alltjämt är det dock bara fråga om att ange de straffrättsliga gränserna för allemansrättens befogenheter. Några närmare analyser av konsekvenserna för friluftslivets del har
f. ö. inte skett, och det är väl inte säkert att förslaget leder till några förändringar i sak i fråga om rättens innehåll. — Skyddet för denna oklara rätt har däremot ingående reglerats genom olika bestämmelser om enskilda markägares möjlighet att förfoga över sin mark till nackdel för allmänheten — framför allt i naturvårdslagen, bl. a. genom bestämmelser om strandskydd och stängselgenombrott (15—17 §§), men även i byggnadslagstiftningen.
På senaste tid har rättens innehåll aktualiserats även på andra sätt. Till en del har det gällt arten av de befogenheter som rätten för med sig: lagstiftningen om rätt till handredskapsfiske i vissa enskilda vatten har betecknats som en vidareutveckling av allemansrätten — ett lämpligt sätt att stärka förtroendet för ett förslag, som varit kontroversiellt och, särskilt i sin ursprungliga utformning, ganska tveksamt från juridisk synpunkt. Man försöker se lagstiftningen inte som någon överföring av en civil rättighet utan snarare som en begränsning i fastighetsägarens (eller fiskerättshavarens) befogenhet att bestämma över fisket — alltså en närmast offentligrättslig reglering. Reformen kostar då mindre för det allmänna.4 (Se 10 och 11 nedan.)
På skadeståndsrättens område, och som en följd härav inom ersättningsrätten i övrigt, har vidare frågan uppkommit om inte man som ett led i ett utvidgat ansvar för miljöskador bör låta viss ersättning utgå också för mistad allemansrätt, t. ex. vid intrång i färdselrätt och vid skada på populära fritidsområden — något som direkt föreslagits i ett norskt betänkande5 men man från svensk sida tills vidare ställt sig tveksam till.6 (Jfr 6 nedan.)
Man kan här tala om två skilda sätt att se på allemansrätten. Ibland understryks det offentliga intresset bakom medborgarnas rätt att uppehålla sig på och använda annans mark och vatten; man förnekar att denna rätt skulle representera ett egentligt förmögenhetsvärde eller innebära någon egentlig ekonomisk belastning för markägaren. I andra sammanhang betonas likheten med sådana särskilda rättigheter till fast egendom som servitut och nyttjanderätt, vilket kunde motivera ett visst skydd för allemansrätten bl. a. när den skadas genom markägarens eller andras verksamhet.
Skillnaden i synsätt kan i viss mån förklaras av att man tänkt på olika situationer. Allemansrätt på en fastighet eller ett vattenområde kan i vissa typfall få betydelse för en större allmänhet, som ofta saknar varje anknytning inte bara till fastighetens grannskap utan också till
trakten: man använder området för rekreation eller liknande utan att utnyttja det stadigvarande, och de enskilda personerna kanske inte alls återvänder till stället. Detta skiljer sig från situationen då allemansrätten framstår som en komplettering till bruket av en närliggande fastighet, exempelvis när grannar använder en badstrand på området intill, tar gång- och cykelväg över grannfastigheten eller tar vinterväg över isen på en sjö eller älv i närheten. En sådan möjlighet kan uppenbarligen emellanåt påverka värdet av grannens rätt till den egna fastigheten — en sommarstuga blir t. ex. betydligt mera attraktiv med en tillgänglig sandstrand i närheten. — Dessutom kan urskiljas ännu en sorts allemansrätt, något artskild från de andra fallen: rätten att röra sig på annans mark eller vattenområde eller ta produkter därifrån kan utgöra en grundval för enskilda personers näring (eller binäring). Bär- och svampplockning är ett exempel, ett annat är fiske — om nu detta anses vara en sorts allemansrättslig befogenhet, som enligt den nämnda lagstiftningen. Man kan också tänka sig utpräglade grannsituationer där detsamma gäller, som när hotellägaren är beroende av att kunna hänvisa sina gäster till ett attraktivt strövområde eller ett lämpligt bad i närheten.
Gränsen mellan de olika typerna av allemansrätt är naturligtvis flytande, och delvis kommer man in på allehanda befogenheter för allmänheten som inte traditionellt ansetts utgöra allemansrätt (fiske, biltrafik på is). Men det kan i varje fall ha sitt värde att hålla de olika typfallen i minnet.
Här skall inte i första hand behandlas frågan om allemansrättens räckvidd — vad vi får göra på annans fastighet och var på fastigheten vi får hålla till.7 Särskilt medan man på lagstiftarhåll överväger förmögenhetsbrottsutredningens förslag ter sig en diskussion om dessa frågor knappast angelägen. Däremot kan det finnas anledning att något närmare behandla vissa karakteristiska drag hos allemansrätten, vilka knappast beror av rättens innehåll i detalj. Inte minst får detta intresse, om lagstiftaren går vidare på den väg han slagit in på genom fiskelagstiftningen och för in helt nya befogenheter under allemansrätten. Frågan blir bl. a. om det finns skäl att betona rättens offentligrättsliga sidor eller tvärtom åtminstone i vissa avseenden likställa den med en särskild rätt till fastighet. Även om själva rubriceringen av rätten självfallet får intresse bara i den mån rättssystematiska och lagtekniska hänsyn tillmäts vikt, kan en sådan diskussion
underlätta analysen av särskilda problem rörande allemansrätten. Man vet då bättre vad det är för en rättighet som man vill skydda eller ändra till innehållet.
2. Paralleller mellan allemansrätt och särskilda rättigheter till fast egendom har framför allt dragits i norsk litteratur; rättsläget i Norge är i stora drag detsamma som hos oss, men frågorna har oftare kommit under domstolarnas bedömning, främst när det gäller ersättningsskyldighet. Som nämnts präglas det norska förslaget om ansvar för föroreningsskador av sådana tankegångar. I finländsk vattenrättslig litteratur har allemansrätten och några närstående företeelser behandlats ganska ingående ur vissa synvinklar.9 Hos oss är problematiken känd framför allt från vattenrätten, där frågan uppkommit bl. a. om en del rättigheter som står nära allemansrätten skall få ersättningsskydd (jfr 8 nedan). Någon motsvarande tendens är svår att finna i expropriations- och skadeståndsrätten, om också saken knappast ställts på sin spets i något prejudikat.
Ett stöd för en utveckling i denna riktning kan naturligtvis vara att allemansrätten, sedd från utnyttjarens synpunkt, i vissa fall är ganska lik en del former av servitut och nyttjanderätt — främst när den utnyttjas i grannförhållanden. Allemansrätten brukar betecknas som en begränsad och oskyldig bruksrätt, och sådana bruksrätter är det lätt att finna exempel på också inom civilrätten. Skillnaden är inte så stor mellan en avtalad rätt att använda annans badbrygga — en användning som troligen inte följer utan vidare av allemansrätten10 — och allmänhetens rätt att begagna annans strand för bad bredvid bryggan (under förutsättning att tomten inte sträcker sig dit). Man kan också jämföra den rätt envar har att mera tillfälligt ställa sin bil intill en väg på annans mark — låt vara att den inte hör till allemansrätten i strikt mening11 — med den rätt till mindre tillfällig parkering någon kan få genom avtal med markägaren. Besvärliga gränsfall kan uppkomma: hur skall man se t. ex. på ett avtal om rätt till badstrand som inte går längre än allemansrätten, riktigt uppfattad, får anses gå? — Att märka är visserligen att servitutsavtal numera kräver skriftlig form (14: 5 JB), men en granne kan före jordabalkens tillkomst ha fått muntligt tillstånd att som fastighetsägare använda området, och då
kan servitutet gälla;12 vidare är det tänkbart att servitut av denna typ uppkommit genom urminnes hävd (jfr 6 § JP och 15: 1 1734 års JB). — Och skulle inte något av dessa fall föreligga kan bruket i alla händelser vara grundat på en (benefik) nyttjanderättsupplåtelse; då gäller ju normalt inga formkrav för avtalet.13
Ännu närmare allemansrätten kan naturligtvis ligga en servituts eller nyttjanderätt som tillkommer ett offentligt rättssubjekt. En kommun får t. ex. genom avtal rätt att använda ett attraktivt friluftsområde på annans mark för att (i första hand) kommunens invånare skall få vistas där — ett avtal som har juridisk betydelse i varje fall om invasionen på fastigheten kan tänkas medföra mera allvarlig förslitning av marken. Ibland kan en rätt av denna typ tillkomma en förening, som låter allmänheten utnyttja rätten;14 inte heller då är det lätt att se skillnaden mot en allemansrätt.
Gränsdragningen kompliceras ytterligare av att det är ganska oklart vilka minimikrav som enligt svensk rätt får ställas på ett avtal om tillstånd att använda annans fastighet för att det skall nå upp till servituts- eller nyttjanderättsnivån. I dansk och norsk rätt talas härom s. k. prekär rätt (precarium), vars utövande enbart beror på ägarens samtycke och därför gäller bara tills vidare så länge denne tillåter det.15 Rättsfiguren, som hämtats från den romerska rätten, har knappast någon motsvarighet i modern svensk rätt; jag har inte funnit att termen ens används i litteraturen. Vad som ligger närmast är begreppet benefik nyttjanderätt, men här tycks åtminstone i tvivelsmål nyttjanderätten anses så pass stabil, att ägaren inte utan vidare kan återta ensambesittningen — alltså en liknande regel som vid lån av lös sak.16 Nyttjanderättshavaren skulle sålunda inte utan ett visst rådrum kunna åläggas att upphöra med bruket. Sannolikt gäller detsamma vid servitutsliknande upplåtelser av denna typ, exempelvis av en väg: markägaren är förhindrad inte bara att själv avstänga vägen17 utan också att fordra att dess användning omedelbart upphör. Men rättsläget är onekligen tveksamt på många punkter; frågorna lär sällan komma under domstols bedömning.
3. Även om allemansrätt och särskild rätt till fastighet på detta vis kan vara svåra att hålla isär, är det tydligt att allemansrätten närmare besett uppvisar andra drag som är något alldeles för sig och saknar motsvarighet inom den egentliga civilrätten.
Det gäller till en början rättens uppkomst. Att avtal här saknar betydelse är alldeles klart; här bortses då från möjligheten att fastighetsägaren genom avtal med kommunen eller en granne med intresse för saken förpliktar sig att i fortsättningen hålla markerna tillgängliga för främlingar exempelvis genom att underlåta större avverkning — något som ju egentligen inte avser rättens existens utan snarare dess skydd. Normalt kan inte heller allemansrätt uppkomma genom någon sorts förrättning. Myndigheterna kan över huvud taget inte skapa någon rätt av detta slag (utom i mycket speciella fall, som då genom ett beslut om naturreservat förordnas att allemansrätten skall utvidgas till vissa områden där allmänheten annars inte haft rätt att gå eller vistas). Det är lagstiftningen som, visserligen på ett svåröverskådligt och fragmentariskt sätt, anger rättens gränser.
Ett sådant förhållande är inte okänt för svensk rätt i övrigt. Här kan nämnas, utom regler inom jakt- och fiskelagstiftningen (se t. ex. 15 § jaktlagen, 5—21 §§ fiskelagen), även rennäringslagen, som ju innehåller en samlad reglering av samernas rätt på annans mark. Men i alla dessa fall anses lagen vara grunden för denna rätt, om också det för samernas del snarare är fråga om en precisering av deras av ålder gällande befogenheter.18 I fråga om allemansrätten gäller att den i sin traditionella utformning inte vilar på lag. Bestämmelsen i 1 § naturvårdslagen konstaterar som sagt bara det tidigare rättsläget. Man har i stället sett saken så att en på förhand existerande rätt, vars grund närmast är sedvanan, begränsas genom regler i brottsbalken och annan lagstiftning. Allemansrätten gäller, där inte annat föreskrivs i lag — det är ett rakt motsatt synsätt mot exempelvis det förhärskande inom dansk rätt, där i brist på uttryckliga regler markägaren har full bestämmanderätt över sin mark.19
Det sagda synes innebära att allemansrätten — i motsats till särskilda rättigheter till fast egendom, men i viss likhet med äganderätten — kan sägas i någon utsträckning vara "elastisk":20 när en inskränkning upphävs, t. ex. genom en sådan avkriminalisering som förmögenhetsbrottsutredningen föreslår,21 lär rätten i motsvarande mån utvidgas. Detta bör emellertid gälla bara så långt utvidgningen är någorlunda
förenlig med sedvana på området. Den som tar sig större friheter går nog inte säker för andra sanktioner — skadeståndskrav mot enskilda skadegörare eller vitesförbud mot någon som brukar utnyttja marken på besvärande sätt. Även om förslaget skulle genomföras torde det alltså knappast utesluta t. ex. ersättningsanspråk mot ryttare som fördärvar gångstigar eller ängsmark. Att märka är vidare att elasticiteten bara kan antas omfatta den oskyldiga bruksrätt som består i den enskildes befogenhet att färdas eller vistas på annans mark. Rätten till bilkörning i terräng ansågs sålunda aldrig vara en allemansrätt ens före terrängkörningslagens tillkomst; 22 skulle lagen upphävas eller mjukas upp inträder ändå inte en fri terrängkörningsrätt. Och de särskilda regler i naturvårdslagen som skyddar allemansrätten inbegriper inte något skydd av möjligheten till trafik med motorfordon.23 (Om handredskapsfiske jfr 10 nedan.)
Genom att det väsentligen är lagstiftningen som avgör allemansrättens räckvidd kan denna rätt variera oberoende av de berörda parternas vilja. Och eftersom lagreglerna delvis är ganska obestämda är rätten dessutom i inte ringa utsträckning beroende av sedvanor och värderingar, vilka kan växla i skilda delar av landet. Vad dessa variationer egentligen innebär är ganska oklart; man kan undra bl. a. om ett mera intensivt utnyttjande av allemansrätten kommer störningar att te sig något mera acceptabla genom sin vanlighet (jfr 30 § miljöskyddslagen) eller tvärtom är ägnat att minska toleransen mot närgångna främlingar. Kanske får rentav problemet, liksom på miljöskyddets område, bedömas olika beroende på vilken rättsregel (om straff, skadestånd, vite, stängselgenombrott etc.) man har att tillämpa.24 Att allemansrätten inte har något enhetligt och från början givet innehåll är i alla händelser uppenbart.
4. Partsställningen i allemansrättsliga konflikter är också speciell (låt vara att delvis liknande komplikationer förekommer också bl. a. på rennäringslagens område).25 Markägaren har inte lätt att finna någon egentlig motpart i dessa sammanhang. Rätten utövas naturligtvis av enskilda, och dessa kan anmälas till åtal eller stämmas på skadestånd vid överträdelse av sina befogenheter. Den som ordnat ett kollektivt utnyttjande av rätten — skolan som arrangerat en utflykt, idrottsföreningen som ordnat en orienteringstävling — kan också krävas på skadestånd, om genom vållande på arrangörens sida marken skadas;
detsamma lär gälla en granne som på ena eller andra sättet föranlett en invasion till fastigheten (jfr nedan).26 Men är det ett statligt eller kommunalt planbeslut eller liknande som orsakat invasionen, saknas i regel möjlighet till skadeståndskrav (frånsett det ganska opraktiska fallet att skadeståndsgrundande fel förekommit vid myndighetsutövning i sådana sammanhang; jfr 3 kap. 2 § skadeståndslagen). — Detfinns vidare inte någon som enligt lag har rätt att företräda kollektivets intresse, om markägaren vill få allemansrättens innehåll fastslagen vid domstol. Vitesförbud kan visserligen riktas mot enskild som kan befaras utöva sina befogenheter till övermått (jfr NJA 1946 s. 468), fast det normalt bara blir aktuellt i fråga om grannar som regelbundet återkommer. Sådana domar blir dock bindande endast för denna motpart, och det är tveksamt hur pass stort bevisvärde de får i andra sammanhang — gränsen för den enskildes befogenhet lär inte dras helt på samma sätt i straff- som i civilrättsligt hänseende.27
Att få till stånd något förbud för allmänheten att företa vissa handlingar går däremot inte genom en civilrättslig talan mot staten eller kommunen, inte heller kan fastställelsetalan väckas mot det allmänna för att ägaren skall få fastslaget t. ex. att allemansrätten inte gäller på viss mark.28 Inskränks allemansrätten obehörigen av fastighetsägaren, kan den enskilde reagera genom att anmäla saken till länsstyrelsen (eller i vissa fall till byggnadsnämnden),29 inte genom att föra civil talan; myndigheten kan sedan ålägga markägaren att inte hindra allemansrättens utövning, enligt regler i 15—17 §§ naturvårdslagen om strandskydd, stängselgenombrott eller skyltförbud. Men myndigheterna prövar saken från allmän synpunkt, inte med hänsyn till den enskilde anmälarens intresse. Och skulle myndigheten inte vidta någon åtgärd, saknar anmälaren eller andra enskilda besvärsrätt, t. o. m. om de är grannar;30 det är naturvårdsverket som kan överklaga i allmänhetens intresse.
Det är alltså svårt att anlägga ett civilrättsligt betraktelsesätt på tvister av denna typ. De enskilda nyttjarnas intresse anses så långt vara av offentligt slag, på motsvarande sätt som miljö- och naturskyddsintressen. Att allemansrätten för vissa kategorier kan ha ett ekonomiskt värde spelar ingen roll i sammanhanget.
5. Reglerna om de befogenheter allemansrätten innebär i enskilda fall och om rättens bestånd är också särpräglade. Befogenheterna gäller som sagt oberoende av avtal; det avgörande är de faktiska förhållandena i det enskilda fallet — existensen av byggnader och andra anläggningar på fastigheten, markens skadekänslighet, fastighetens beskaffenhet i övrigt. Däremot bör det vara möjligt att genom överenskommelse mellan markägaren och enskilda personer inte bara utvidga utan också inskränka deras rättigheter på fastigheten i fråga: man kan t. ex. lova att inte använda grannens badstrand under viss tid eller att inte gå över hans område inom visst avstånd från huset. Att allemansrätten skulle ha tvingande natur har veterligen aldrig påståtts. En annan sak är att ett sådant avtal möjligen kan bli jämkat eller bedömt som obilligt på grund av oskälighet, liksom andra avvikelser från dispositiva rättsprinciper.
Det är dock föga troligt att en inskränkning i allemansrättigheter kan göras med verkan även för kommande ägare av en fastighet. Ett servitutsavtal, som innebär att den tjänande fastighetens ägare inteskall utnyttja allemansrätten på intilliggande fastighet, synes falla utanför definitionen i 14: 1 JB; det innebär möjligen en rätt att "råda över" den tjänande fastigheten, men avser inte användning av själva denna fastighet — rätten är över huvud taget inte knuten till fastigheten ifråga.31 Över huvud taget verkar det knappast rimligt att acceptera ett avtal som varaktigt skulle hindra innehavare av en viss fastighet att utöva en rätt som tillkommer alla andra.
Det står vidare klart att allemansrätten på en fastighet i princip är oberörd av rättsliga förfoganden över denna. Fastigheten kan överlåtas eller upplåtas under vilka villkor som helst, men allemansrätten består ändå liksom tidigare. God tro hos en ny ägare — om något sådant kan tänkas förekomma i fråga om allemansrätt — spelar givetvis ingen roll. Här skiljer sig rätten från närliggande bruksrätter, där det bl. a. får betydelse med förbehåll för rätten i fråga eller ond tro hos ny ägare (7: 11, 7: 14 1 st. JB). Exekutiv auktion på en fastighet lämnar allemansrätten oberörd, i motsats till andra ointecknade bruksrätter.
Det nu sagda verkar väl delvis ganska självklart. Mera anmärkningsvärt kan det synas att rätten är i princip oberoende av expropriation och liknande tvångsingrepp beträffande fastigheten, så länge de inte resulterar i några faktiska förändringar i fråga om denna. Det enda undantaget av större betydelse torde vara när naturreservat inrättas på fastigheten, genom expropriation eller enligt naturvårdslagens regler; då kan allemansrätten både inskränkas och utvidgas genom
särskilda föreskrifter (se 9 och 10 §§ naturvårdslagen).32 Inskränkningar kan också göras genom beslut om fågelskyddsområde enligt 14 § naturvårdslagen, om naturvårdsområde enligt 19 § samma lag, om vattenskyddsområde enligt 19 kap. 3 § vattenlagen och om militärt skyddsområde.33
Inte heller uppkommer frågor om konkurrens mellan olika bruksrätter: man kan som bekant inte annektera ett givande svampställe för egen räkning eller reservera familjens favoritbadställe för dess eget bruk, genom skyltar eller på annat vis. Utomstående får utöva allemansrätt — plocka svamp, bada — i hur besvärande närhet som helst, bara de inte direkt ofredar den andre. Hos oss gäller inte liksom enligt den norska friluftsloven någon allmän förpliktelse att visa hänsyn till andra personer i naturen.34
Varken obligationsrättsliga eller sakrättsliga konflikter av vanligt slag får alltså någon betydelse på detta område. Att en rättighet till en fastighet på detta vis beror enbart av de faktiska förhållandena på marken är något ganska originellt, även om man också här kan finna vissa liknande särdrag på rennäringslagens område.35 Rättighetsinnehavaren blir i speciell grad beroende av fastighetsägarens fysiska åtgärder. Visserligen har lagstiftaren på olika sätt sökt hindra markägaren att genom bebyggelse eller anläggningar påverka allemansrätten, framför allt genom regler om byggnadskontroll i byggnadslagstiftningen och om strandskydd i naturvårdslagen. Men det kvarstår ändå betydande möjligheter för ägaren att inskränka både allmänhetens rättigheter och dess faktiska rörelsefrihet, bl. a. genom anläggningar i jordbrukets, skogsbrukets och fiskets intressen (jfr 16 § 4 st. naturvårdslagen).
Samtidigt kan framhållas att just det angivna särdraget kan innebära speciella fördelar för rättighetshavaren. Rätten får ett bättre skydd mot ägaren än innehavaren av en särskild rätt, när det gäller rättsliga åtgärder och förfoganden. Även om vi i Sverige inte anser rättigheter grundade på markägarens medgivande fullt så prekära som man menar i våra grannländer (2 ovan), står det klart att benefika nyttjanderätter ofta kan sägas upp utan större omgång; servitut kan angripas genom fastighetsreglering, även när de grundas på avtal av något slag (14: 14 JB), och ägaren kan då få dem att upphöra när nyttan är ringa i förhållande till belastningen på den tjänande fastigheten (7: 5 FBL).35a
Men mot en betungande allemansrätt, t. ex. en ständigt återkommande invasion av motionärer från ett närbeläget motionscentrum eller av allmänhet från en tätort, hjälper varken talan i domstol eller lantmäteriförrättning. Metoden att få till stånd ett naturreservat, där allmänhetens rörelsefrihet inskränks genom föreskrifter enligt 10 § naturvårdslagen,36 är för komplicerad och omständlig för att ha något större praktiskt värde. Om invasionen utgör en naturlig följd av verksamheten på en grannfastighet — t. ex. när gäster från ett turisthotell sprider sig över kringliggande marker — är det tänkbart att man skulle kunna kräva skadestånd enligt miljöskyddslagens regler för denna störning. Talan får då riktas mot den som driver verksamheten.37
Det sagda har samband med ett annat speciellt drag hos förhållandet mellan markägare och allmänhet. Den belastning allemansrätten innebär står många gånger inte i någon proportion till den nytta rätten medför för den allmänhet som nyttjar området. Allemansrätten innebär ju i regel ett oskyldigt och kortvarigt bruk, av begränsat värde för den främmande — utom i vissa grannförhållanden kunde denne lika gärna använda någon annan mark. Detsamma kan sägas t. o. m. om värdet för allmänheten i stort av att kunna bruka en viss fastighet. Frånsett vissa fall där utpräglad brist råder på rekreationsområden, särskilt i närheten av storstäder och i jordbruksdistrikt, lär man ofta kunna konstatera att tillströmningen till ett område beror på tillfälliga och slumpmässiga faktorer, t. ex. närheten till en större väg, varifrån området ser lockande ut eller tillträde verkar särskilt bekvämt. Allmänheten skulle utan större besvär kunna sprida sig till andra mera undangömda fastigheter, där man har lika goda rekreationsmöjligheter och betydligt större utrymme till sitt förfogande. Skadan för den markägare som drabbas av en invasion kan bli många gånger större än värdet av just hans område från allmän synpunkt. Det gäller här inte bara den nödvändiga förslitning som en tillåten utövning av allemansrätten medför utan också de överträdelser av gällande regler — skadegörelse, nedskräpning etc. — som man erfarenhetsmässigt får räkna med i sådana fall. — Å andra sidan kan naturligtvis situationen emellanåt vara den omvända: vissa grannar har stor glädje och nytta av att använda just det aktuella området, medan ägaren bara har obetydlig olägenhet av användningen. — En sådan bristande proportionalitet mellan förmån och belastning är ju inte ovanlig på fastighetsrättens område, men då kan som sagt saken ofta rättas till, bl. a.genom servitutsförrättning eller annan fastighetsreglering (se ovan).
Överträds gränserna för en servitutsrätt, har vidare fastighetsägaren möjligheter till skadestånd, men sådana utsikter saknar i praktiken den fastighetsägare som utsatts för invasion — om han inte, på sätt som nyss angavs, kan kräva en granne eller en arrangör.
Det sagda innebär också att en belastning av det angivna slaget är speciellt svår att konstatera för spekulanter på fastigheten. De problem som sammanhänger med omsättningsskyddet vid fastighetsöverlåtelser får en helt annan karaktär än annars.38 Det vanliga kravet, att en belastning på fastigheten skall vara synbar för att stå sig mot nya ägare, kan som sagt inte gälla här. En köpare får försöka undersöka förhållandena på fastigheten också med hänsyn till risken för invasion av allmänheten, annars kan förvärvet medföra obehagliga överraskningar för honom; men eftersom allmänhetens beteende kan vara svårberäkneligt, är han ofta till stor del beroende av upplysningar från tidigare ägare och andra personer i trakten. — Om en excessiv allemansrätt på en fastighet skall anses utgöra ett fel hos denna vid tillämpning av 4 kap. JB, kan diskuteras. I ett avgörande (NJA 1981 s. 894, "Ösbyrondellen") har redan risken för störning i miljön genom trafikimmissioner bedömts som faktiskt fel enligt 4 kap. 19 §, och det är kanske skäl att i princip se på samma sätt på störningar genom tillströmning av allmänheten — något som får betydelse när inte deras omfattning så lätt går att konstatera, som när ett hus köps vintertid, då allmänheten saknar intresse av området. Hur situationer av detta slag närmare skall bedömas, är emellertid tveksamt. Sannolikt får man, på sätt som nyss antyddes, värdera felet inte bara med hänsyn till allmänhetens tillåtna nyttjande utan också med tanke på risken för missbruk av tillträdesrätten.
Det mesta av vad som nu har sagts bör vara välkänt för dem som kommit i kontakt med allemansrättsliga frågor. Det skadar dock inte att hålla dessa avvikande drag hos allemansrätten i minnet, när man vill konstruera olika rättigheter som en allemansrätt.
6. Särskilda svårigheter i fråga om allemansrättens juridiska ställning uppkommer i fråga om rätten till ersättning, när rättigheter av detta slag inte går att utöva på samma sätt som tidigare på grund av fastighetsägarens eller utomståendes handlande. Saken har hittills bedömts på något växlande sätt, beroende på grunden för ersättningsskyldigheten.
Vad skadestånd angår, gäller enligt skadeståndslagen (SkL) att ersättning för ren förmögenhetsskada, d.v.s. ekonomisk skada utan samband med sak- eller personskada, ersätts endast om den vållats
genom brottslig gärning (2: 4, 3: 1 1 st. SkL) eller vid myndighetsutövning (3: 2 SkL). Betydelse får vidare den allmänna, inte lagfästa principen att s. k. tredjemansskada som huvudregel inte är ersättningsgill; det gäller alltså ekonomisk förlust som någon lider till följd av att någon annan träffas av person- eller sakskada. Denna traditionella grundsats har visserligen i någon mån mjukats upp genom det omdiskuterade rättsfallet NJA 1966 s. 210, där ersättning dömdes utför driftstopp som drabbade en fabrik till följd av skada på annan tillhörig elkabel — något som motiverades med den skadelidandes konkreta och närliggande intresse i den skadade egendomen. Det står dock klart att ett intresse av detta kvalificerade slag bara undantagsvis föreligger, när den skadelidande inte har någon sådan särskild rätt som nyttjanderätt eller servitut till den skadade egendomen.39 — När miljöskyddslagen (ML) är tillämplig, gäller inte den först omtalade inskränkningen — ren förmögenhetsskada likställs enligt 30 § i princip med sak- och personskada — men däremot grundsatsen att tredjemansskada normalt inte ersätts.40
Tillämpar man dessa allmänna grundsatser när allemansrätten påstås kränkt, blir naturligtvis utrymmet begränsat att utdöma skadestånd. Båda de nämnda inskränkande reglerna kan tänkas bli åberopade mot ett ersättningskrav, och dessutom inte sällan principen om adekvat kausalitet; förluster, vilka drabbar personer som inte ens är grannar, lär många gånger framstå som svårförutsebara och föga typiska följder av det skadegörande förfarandet. Och härtill kommer, att den ekonomiska förlusten många gånger kan förefalla tvivelaktig när allemansrätt finns kvar på andra fastigheter i närheten.
Om t. ex. ett strandområde skadas genom oljeutsläpp eller annan vattenförorening och någon mister möjligheten att använda området som badstrand på grund av allemansrätten, är det närmast regeln om tredjemansskada som kommer i fråga; den skadelidandes eventuella ekonomiska förlust beror på den sakskada som drabbat fastighetensägare, och det är osannolikt att den skadelidande skulle anses ha ett så kvalificerat intresse av strandens användning att skadestånd skulle
utgå. Ett undantag kunde möjligen vara när en granne länge och med fastighetsägarens goda minne nyttjat stranden i ekonomiskt syfte, exempelvis i det nämnda fallet där turisthotellet hänvisar sina gäster dit.41 Då ökar ju likheten med en särskild rätt till stranden. — Troligen får man se saken på samma vis, när skadan berott på fastighetsägarens egen miljöfarliga verksamhet i "omgivningen" enligt ML; här kan ju ansvar inträda enligt lagens 30 §.42
Har fastighetsägaren orsakat skada på allemansrätten genom egna, avsiktliga åtgärder med fastigheten, t. ex. avverkning eller grustäkt, är det inte så troligt att denna fysiska förändring skall ses som en sakskada i SkL:s mening.43 Och även om detta är fallet kan knappast vållande anses föreligga, så länge åtgärderna är tillåtna enligt lag. Att tillämpa principer om ansvar för chikanös rättsutövning — för övrigt ett mycket oklart rättsområde44 — synes inte möjligt i detta läge. Det kan emellertid tänkas att ägaren genom åtgärden överträtt en straffbestämmelse i exempelvis naturvårdslagen eller skogsvårdslagen, som just syftar till att tillvarata allmänhetens tillgång till rekreationsområden eller liknande.45 Då kanske gärningen kan anses som så direkt riktad mot dem som utövar allemansrätt länge och relativt intensivt på området att skadestånd inte är alldeles otänkbart; skadan skulle träffa ett av straffbestämmelsen "skyddat intresse", och markägaren kunde då bli ersättningsskyldig i vart fall enligt 2:4 SkL.46 — Om vi antar att fastighetsägaren direkt spärrar vägen för allmänheten, får uppkommen skada under alla förhållanden ses som en ren förmögenhetsskada. Har ägaren då brutit mot reglerna om strandskydd — straffsanktionerade i 37 § 1 och 2 naturvårdslagen — kan man möjligen tänka sig ett skadestånd åtminstone mot grannen, men däremot knappast om den enda påföljden kan bli stängselgenombrott enligt 17 § samma lag. Skulle slutligen orsaken till skadan vara fel eller försummelse vid myndighetsutövning — myndigheterna tillåter t. ex. avspärrningen på grund av en klart felaktig lagtolkning — är återigen skadestånd tänkbart vid ett långvarigt och intensivt bruk. Trolig kan däremot skadeståndsskyldighet knappast anses vara i någon av de berörda situationerna. Det är svårt att finna något stöd för att sådan skada ersätts vare sig i SkL:s motiv eller i rättspraxis.
Vad angår fallet då någons näringsutövning på området skadas — bärplockning omöjliggörs i ett stort skogsområde genom besprutning el. liknande — verkar det inte heller alldeles uteslutet att utdöma ersättning för uppkommen förlust, om någon skada kan styrkas. Närmast är det också här fråga om ren förmögenhetsskada — naturalstren tillhör markägaren, tills de plockas47 — men vid tillämpning av ML kan man sätta i fråga, om inte skadan är ersättningsgill.48 Till stöd för detta kunde eventuellt också anföras att det faktiskt är fråga om fysisk förändring på egendom, som kan tas av envar. Här kan man vidare hänvisa till uppfattningen, att skada enligt samma lag och synbarligen även enligt oljeskadelagen anses kunna ersättas, när fiske på allmäntvatten fördärvats genom vattenförorening49 (jfr också 8 nedan om vattenrättslig praxis). — Situationen kan emellertid också uppfattas som ett fall av tredjemansskada, och då torde inte något skadeståndsansvar komma i fråga. Bärplockarens eller svampplockarens intresse lär knappast ha den behövliga anknytningen till viss skogsmark.
Rättsläget är alltså komplicerat och ytterligt osäkert. I Norge har man visserligen förordat lagstiftning om skadestånd för allemansrätt i vissa fall: vid skada som träffar näringsmässig utövning av allemansrätt, vid ingrepp i färdselrätt och när otillåtna föroreningar medför skador på fritidsintressen.50 Vad Sverige angår, har miljöskadeutredningen — utan att föreslå några regler om ersättning i sådana lägen — rekommenderat en generösare skadebedömning på vissa punkter.51 Det är emellertid möjligt att en domstol skulle anse allemansrätten över huvud taget vara en så osäker rätt att den inte kan få skadeståndsrättsligt skydd, bl. a. med tanke på vad som här har sagts om rättens särprägel i olika avseenden och svårigheten att uppskatta dess värde. I alla händelser synes skadeståndsskyldigheten bero av så subtila distinktioner att de svårligen kan uppskattas av andra änskade ståndsspecialister, om ens av dem. Oklarheten är knappast tillfredsställande — om också man får medge att detta nog inte hör till de mest brännande skadeståndsproblemen.
7. Vad expropriationsrätten angår, är läget klarare. Det är tydligt att man vid tillkomsten av nuvarande expropriationslag lika litet som tidigare tänkte sig någon ersättning för mistad allemansrätt.52 Härspelar sakägarbegreppet en särskild roll. Redan av praktiska skäl är det omöjligt att behandla alla som utövar allemansrätt på en fastighet som sakägare i processrättslig mening eller, om anspråk framställs, ge dem rätt till någon del av expropriationsersättningen. Bl. a. kan erinras om principen att granne ("adjacent") inte är sakägare utan får föra talan i särskild ordning mot expropriationsföretaget om han lider skada av detta.53 Som framgått är det tvivelaktigt, om grannen i något fall kan ha framgång med en sådan talan när han bara mist möjligheten att utöva allemansrätt på den närliggande fastigheten. Men, som sagt: rätten berörs inte av själva expropriationsbeslutet utan först av att expropriationsföretaget genomförs.
8. Mera generösa har domstolarna varit inom vattenrätten. En sådan rättspraxis torde enligt 1918 års vattenlag ha underlättats av att man där talade om ersättning åt alla som "begagnar" fastigheten, något som kunde tänkas inbegripa även andra än innehavare av vanliga bruksrätter.54
Ett uppmärksammat avgörande var här NJA 1958 s. 215 ("Fittjamålet"), där vissa ägare av fastigheter vid en allmän farled, som existerat under lång tid, tillerkändes ersättning enligt vattenlagen för skada och intrång på fastigheten genom byggnad i farleden; däremot utgick inte gottgörelse åt ägare av andra fastigheter, vilkas användningssätt inte påverkades av att ägaren inte kunde utnyttja farleden. I detta fall kan den ersättningsgilla skadan tyckas likna grannars förlust av allemansrätt. Möjligen kan paralleller med servitut, som grundas på (urminnes) hävd, ha inverkat. Att märka är emellertid att rätten till farled varit direkt grundad på uttryckliga lagregler i vattenlagen.55 — Ungefär samma synpunkter framträder i fråga om försvårad virkesutdrivning i NJA 1965 s. 182 (Gimåns reglering).56 I tidigare praxis från vattendomstolar och vattenöverdomstolen förekommer också exempel på att ersättning utdömts åt den som bara haft ett muntligt medgivande att ha båtplats eller tvättplats på en strandfastighet — alltså närmast en benefik nyttjanderätt
och till samma resultat har sådana domstolar kommit t.o.m. när det bara varit fråga om ett faktiskt nyttjande till stranden av detta slag. Det är alltså fråga om typiska grannförhållanden. Ersättning har i vart fall vid denna tid också utgått för skada på vintervägar över is.57
I detta sammanhang kan också nämnas NJA 1965 s. 359, som gällde ersättning för intrång bestående i förfulning och minskad trevnad för fastighetsägare med mark intill en reglerad sjö (Gardiken). HD ogillade talan bl. a. då bostäderna låg på betydande avstånd (600 — 700 m) från sjön och det gällde sådan inverkan som drabbade en hel trakt genom förfulning av landskapet och genom otrevnad bland alla som bodde i närheten eller hade anledning uppehålla sig på eller vid sjön; ett sådant intrång kunde inte anses gå utöver vad en fastighetsägare var pliktig att tåla utan särskild gottgörelse. Resonemanget påminner om orts- och allmänvanlighetsregeln i 30 § ML: vissa olägenheter får en fastighetsägare stå risken för själv. Med så mycket större skäl torde man anse motsvarande gälla den som bara kan åberopa allemansrätt.58 Att märka är emellertid att ersättningsanspråket inte avsåg någon egentlig ekonomisk förlust.
Den snäva bedömningen markeras ännu tydligare i NJA 1971 s. 8, där en person, som för sjöflygverksamhet arrenderade ett strandområde med intilliggande vatten och nu genom en brobyggnad hindrades att starta och landa på ett angränsande vattenområde, förvägrades ersättning av HD:s majoritet. Oavsett vad som varit det avgörande skälet för denna bedömning,59 är det tydligt att man inte varit beredd att ge ersättning för prekära rättigheter som inte grundas på lag och som har så lös anknytning till en fastighet.
År 1974 omarbetades som bekant vattenlagens ersättningsregler och fick väsentligen sitt nuvarande innehåll. Ersättning skall betalas bara när en fastighet eller del därav tas i anspråk eller skadas eller när särskild rätt går förlorad eller rubbas (jfr 9: 1, 9: 4 vattenlagen). I sitt förslag till ny lagstiftning ansåg vattenlagutredningen att här liksom annars en anpassning borde ske till expropriationslagens ersättningsregler, vilket skulle leda till en mera återhållsam rättstillämpning än tidigare.60 Departementschefen framhöll emellertid att skadan på en fastighet inte uteslutande berodde på om fastigheten direkt påverkades av de ändrade vattenförhållandena; också fastigheter ett stycke från ett vattendrag kunde vara beroende av att utnyttja vattendraget. Vidare erinrades om domstolarnas tidigare liberala praxis, vilken sades stämma med tendenser inom skadeståndsrätten. Frågan om kretsen av ersättningsberättigade borde enligt honom lösas i anslutning till gällande praxis.61 I fråga om försvårad båtfart och virkesutdrivning, vilka situationer ju aktualiserats i HD:s praxis, anfördes att ersättning borde utgå som när intrång uppstår i servitut; rätten kunde anses som "en med fastighetsinnehavet förenad förmån
vilken besvärar det vattenområde på vilket ingrepp sker".62 Anknytningen till viss fastighet skulle synbarligen vara viktig.
Några avgöranden efter 1974 som skulle ha intresse i sammanhanget är inte kända. Det kan nämnas att man alltjämt lär anse ersättning enligt vattenlagen kunna utgå för skada tillfogad den som driver fiske på allmänt vatten.63 Enligt motiven till 1983 års vattenlag anses visserligen denna kategori i princip inte som sakägare,64 men det är möjligt man här tagit sikte på det processuella sakägargreppet, vilket i varje fall vid ML:s tillkomst inte ansetts avgörande när det gällde den ersättningsberättigade kretsen enligt den lagen.65 Det kan nämnas att i norsk vattenrätt det förekommer ett äldre rättsfall där ersättning dömts ut för en grannes mistade färdselrätt (NRt 1915 s. 913); i övrigt har rätt till ersättning ansetts föreligga framför allt när intrång i allemansrätt eller liknande medfört ökad kostnad för offentliga rättssubjekt som skall tillvarata allmänhetens intressen (NRt 1928 s. 993, NRt 1953 s. 1166). Förutsättning för ersättning på grund av vattenregleringar har ansetts vara att bruket som utövas är så koncentrerat och särpräglat att det utåt framträder väsentligen som utövning av en rättighet (NRt 1969 s. 1220). Det torde framför allt ha varit bruk i grannförhållanden som avsetts.66 — Beträffande fiske på allmänt vatten finns en lagmansrettsdom som medger ersättning.67 — Även de vattenrättsliga ersättningsprinciperna kan väntas bli påverkade av en sådan lagstiftning om rätt till skadestånd för föroreningsskador som föreslås av den norska utredningen. Man kan anta att inställningen allmänt sett blir generösare vid skada på allemansrätt.
Av det sagda framgår att rättsläget också för vattenrättens del är svårt att konstatera, inte minst efter 1974 och 1983 års lagstiftning. Det får emellertid antas att domstolarna här är något generösare än på expropriationsrättens område. Sannolikt gäller detta dock bara fall med skadeståndsrättslig färgning, där skadan inte uppkommer genom att ett område inlöses utan består i en inverkan av ett vattenföretag på andra fastigheter. I inlösenfallen, liksom vid expropriation, vållar sakägarbegreppet svårigheter, men detta har mindre betydelse vid andra skador.68 Liksom inom skadeståndsrätten torde emellertid möjligheten att få tredjemansskada ersatt vara mycket begränsad.69 Tyd-
ligen har ersättningsrätteri ansetts i princip knuten till ett fastighetsinnehav, möjligen med undantag för visst fiske på allmänt vatten. Detta torde väl inte helt utesluta att också idag ett mera intensivt bruk i grannförhållanden skulle kunna ersättas även när det grundas på allemansrätt och sålunda inte rättsligen beror av fastighetsinnehavet. Men frågan är om domstolarna utan egentligt stöd i lag eller lagmotiv vågar slå in på en sådan väg.
9. Det är inte så svårt att, med hänvisning också till utvecklingen i Norge, finna vissa allmänna skäl för att ersätta förlust av allemansrätt i större utsträckning än nu. I vissa avseenden har ju rätten faktiskt en starkare ställning än liknande särskilda rättigheter (jfr 5 ovan). Som framgått kan ganska betydande förluster tänkas uppkomma särskilt för den som är beroende av allemansrätt för sin näring; det gäller oavsett om orsaken är miljöfarlig verksamhet, expropriation eller vattenreglering el. likn. Det kan tyckas angeläget att ge sådant skadelidande ett bättre skydd, samtidigt som här — liksom i de flesta miljöskadefall — risken går lättare att fördela om den läggs på den skadegörande verksamheten.70 Från preventionssynpunkt kan det också verka önskvärt att kostnaden för samhället genom förstöring av rekreationsmöjligheter läggs på den som har bästa möjligheter att förebygga sådana effekter. Detta gäller även vid expropriation och vattenregleringar: det skulle medföra en riktigare bedömning av företagets ekonomiska konsekvenser för samhället vid en tillståndsprövning, om skadeverkningarna för allmänheten, för närboende och för dem som driver näring på det berörda området togs upp som en minuspost för företaget.71
Å andra sidan far medges att de tekniska komplikationerna att i sådana sammanhang likställa allemansrätt med särskild rätt blir betydande, något som bör ha framgått av den föregående översikten. Inte minst gäller detta svårigheten att uppskatta vad en så osäker rätt som allemansrätten egentligen har för ekonomiskt värde.72 — Vill man utvidga ersättningsrätten bör detta i varje fall inte gälla expropriations- och inlösenfallen. Det verkar dock inte nödvändigt att tillämpa alldeles samma ersättningsprinciper här som i fall av skadeståndstyp — en invändning som spelat en viss roll för miljöskadeutredningens ståndpunkt73 men numera inte förefaller mig helt övertygande.
Det största bekymret är emellertid inte sådana skador som kan hänföras till enskilda skadelidande utan sådana som drabbar miljön i stort, inbegripet allmänhetens rekreationsmöjligheter. För att komma till rätta med detta problem fordras andra lösningar än här har diskuterats — antingen att, som enligt det norska förslaget, någon företrädare för det allmänna intresset kan kräva ersättning för skador på miljön eller att man inför ett fond- eller försäkringssystem, finansierat av bidrag från skadegörande verksamheter. Det ligger utom ramen för denna uppsats att diskutera alla de komplikationer som är förenade med lösningar av dessa slag; frågorna har behandlats i både det norska betänkandet och i ett par svenska utredningar.74
10. Särskilt genom den förut omtalade lagstiftningen om handredskapsfiske har aktualiserats ännu ett problem, som har samband med allemansrättens särdrag: om en rättighet för allmänheten av denna typ skall belasta en fastighet, måste fastighetsägaren då få ersättning för sin förlust på motsvarande sätt som om en särskild rätt, t. ex. ett servitut, tvångsvis lagts på fastigheten?
Bakgrunden till de meningsskiljaktigheter som förekommit på denna punkt är den välkända, svårtolkade regeln i 2 kap. 18 § regeringsformen, som föreskriver rätt till "ersättning för förlusten enligt grunder som bestämmes i lag" när egendom tas i anspråk genom "expropriation och annat sådant förfogande". Motiven till grundlagsregeln är ganska intetsägande men visar i varje fall klart att bestämmelsen gäller tvångsöverföring av äganderätt och särskild rätt till fastighet — inbegripet fallet när servitut bildas på fastigheten — medan avsikten varit att inskränkning av fastighetsägarens rådighet (användningsreglering) till förmån för det allmänna skall falla utanför bestämmelsens område.75 Av motiven framgår också att ersättningen inte behöver avse hela förlusten; vad bestämmelsen egentligen garanterar är ganska oklart.76 — Det har påståtts att rättsläget skulle ha förändrats genom Europadomstolens omskrivna avgörande i Sporrong — Lönnrothsmålet, där Europakonventionens regel om egendomsskydd ansetts tillämplig på en mycket långtgående form av rådighetsinskränkning; även om det är allmänt erkänt att konventionen kan ha viss
inverkan på tolkningen av den svenska grundlagen, är det emellertid i hög grad osäkert vad domstolens avgörande i detta fall kan betyda.77
I alla händelser är grundlagens gräns mellan tvångsöverföring och rådighetsinskränkning inte helt lätt att dra. Utmärkande för tvångsöverföring av en rättighet kan sägas vara att skada på rättighetshavarens sida motsvaras av en direkt vinning på motsidan (fast vinningen inte behöver vara lika stor som skadan). När markägaren förbjuds att vidta åtgärder med sin mark i allemansrättens intresse, har detta traditionellt setts som en rådighetsinskränkning, som inte behöver grunda rätt till ersättning för ägaren.78 Om däremot allmänhetens befogenheter på en fastighet utökas utöver vad som följer av allemansrätten, t. ex. enligt föreskrifter om ett naturreservat, utgår däremot ersättning vid mera betydande intrång.79 Detta behöver dock inte innebära att man ser situationen som ett ianspråkstagande enligt 2: 18 RF; det står klart att i en rad fall lagstiftaren ansett sig böra ge ersättning också vid rådighetsinskränkning utan att grundlagen tvungit till något sådant.80 En egentlig vinning är här svår att finna.
Den aktuella lagstiftningen om handredskapsfiske avser att verkställa ett riksdagsbeslut, fattat av rekreationspolitiska skäl.81 Enligt 20 a § fiskelagen skall allmänheten nu ges samma rätt till handredskapsfiske som fiskerättshavaren på enskilt vatten på ostkusten och i de stora sjöarna; motsvarande gäller redan på västkusten, däremot inte i andra inlandsvatten.
I den departementspromemoria som låg till grund för förslaget framhölls att 2:18 inte var tillämplig i detta fall. Fiskerättshavaren skulle behålla tidigare ensamrätt till fiske med andra redskap och fick alltjämt själv fiska med handredskap, om också han fick tåla sådant fiske även av andra, och han ansågs därför inte fråntagen någon rätt. Ersättning skulle enligt promemorian
utgå bara när pågående användning av enskilt vatten för fiske avsevärt försvårades, en känd formulering bl. a. från naturvårdslagens ersättningsregler (se 26 §).82 — I detta fall skulle den dock ge påtagligt otillräcklig kompensation i många situationer, och den utsattes också för åtskillig remisskritik.83
Departementschefen betonade att lagstiftningen medförde bara ett obetydligt intrång; den borde ses som en vidareutveckling av allemansrätten. Vad angår 2: 18, innebar expropriation enligt hans mening att äganderätt eller annan rätt till en fastighet fördes över till någon som kunde utöva rättigheten på motsvarande sätt som den tidigare innehavaren, och en sådan överföring var det inte fråga om i detta sammanhang. Han lutade för egen del närmast åt att 2: 18 inte var tillämplig men ansåg ändå att innehavare av enskild fiskerätt som gjort en förlust skulle ges rätt till ersättning för denna enligt grunder, som närmare angavs i lagförslaget.84 Vad som skulle kompenseras var emellertid bara inkomstbortfall, inte annan skada.85 Fast departementsförslaget var generösare än promemorian, gav det sålunda inte full kompensation.
Lagrådet godtog att man lagstiftningsvägen skapade en rättighet av "i sak allemansrättslig" natur; härvid framhölls dock att såvitt gällde rätt att tillgodogöra sig naturprodukter på annans mark allemansrättsliga analogier borde anses berättigade endast i fråga om produkter som inte representerade något förmögenhetsvärde, eller på sin höjd ett försumbart sådant, för markägaren. Vad ersättningsrätten angick fann lagrådet det aktuella fallet ligga inom en "gråzon" mellan de klara fall som grundlagsstadgandet åsyftade och fall som bestämt var att hänföra till rådighetsinskränkningar. Inom denna gråzon var det mest tillfredsställande att utforma lagstiftningen så att den fyllde kraven i 2: 18. Lagrådet kunde alltså acceptera departementschefens ståndpunkt att denna bestämmelse inte var tillämplig men ansåg beaktansvärda skäl föreligga för att utforma lagstiftningen enligt grunderna för bestämmelsen. Detta innebar att ersättning skulle utgå även för annan skada än inkomstbortfall. Lagrådet nämnde sådana "slumrande" värden som förekommer när fiskerättshavaren tills vidare avstått från att utnyttja möjligheterna till upplåtelse och vidare minskat utbyte av yrkes- eller husbehovsfiske.86 — Departementschefen vidhöll emellertid sin inställning i fråga om ersättningsskyldigheten; de slumrande värden lagrådet nämnt kunde jämställas med förväntningsvärden, som inte ersätts enligt markpolitisk lagstiftning, och annan personlig skada ansåg han inte kunna förekomma.87 Jordbruksutskottets majoritet, som riksdagen följde, hade samma uppfattning i grundlagsfrågan. Man ansåg emellertid rimligt att ersättningsrätten avser "all personlig ekonomisk förlust som fiskerättshavarna lider" — ett frikostigt uttalande, om man skall ta det bokstavligt.87a
Av intresse i detta sammanhang är närmast det synsätt på allemansrätten som framträder. Vare sig rätten till handredskapsfiske ses som en del av eller (riktigare?) som en komplettering till allemansrätten,88 har genom lagstiftningen skapats en ny befogenhet för allmänheten på enskildas områden, vilken på många håll går längre än sedvanan. Principiellt nytt är också att befogenheten går ut på att ta produkter, som tidigare varit förbehållna områdets innehavare. Utvidgningen av det hävdvunna området för allemansrätten avser produkter av obestridligt ekonomiskt värde — det är knappast längre fråga om naturalster som är mycket mindre värda än själva arbetsinsatsen att tillägna sig dem, som fallet är med svamp, bär och blommor. Såtillvida har lagstiftaren slagit in på helt nya vägar. Att — som lagrådet påpekar89 — ofångad fisk inte är föremål för någons äganderätt hindrar inte att det är fråga om en rätt av annat slag än den man hittills diskuterat i sammanhanget. Det är inte underligt att ersättningsfrågan blivit kontroversiell också från juridisk synpunkt.
Onekligen skulle man med stöd av det resonemang som promemorian fört kunna göra betydligt mera besvärande ingrepp utan att 2: 18 blev tillämplig. Också t. ex. jakt av småvilt på annans jaktmark eller rentav julgransplockning skulle kunna tillåtas utan ersättning mer än i särskilda fall — ägaren har ju kvar sin rätt att skjuta harar och ta julgran åt sig själv, i den mån något blir över sedan allmänheten utnyttjat sina rättigheter. Det bör emellertid framhållas att departementschefen knappast betonat argumentet att det inte är något expropriativt intrång när ägaren får dela sina befogenheter med andra — såtillvida har kritiken i den allmänna debatten varit missvisande. Lagrådet har i varje fall, utan senare motsägelser i propositionen, klart avvisat sådana föga rimliga konsekvenser av promemorians resonemang som de antydda.90
På denna punkt kan man alltså knappast angripa propositionens argumentering. Departementschefens resonemang kan emellertid diskuteras i några andra hänseenden.
Resonemanget betonar den offentligrättsliga synen på allemansrätten — det är inte någon särskild rätt som läggs på fastigheten. Rättigheten är också avsedd att tillgodose den stora allmänhetens intressen, fast även grannar självfallet kan ha nytta av den. I realiteten är emellertid skillnaden mot en särskild rätt inte så stor. Hade rätt till husbehovsfiske på enskilt vatten tillagts närboende eller kommunen, skulle det i stället ha varit fråga om servitut (möjligen nyttjanderätt, om rätten inte anknutits till en härskande fastighet). En förmögenhetsöverföring skulle anses föreligga, och det vore då ofrånkomligt att tillämpa grundlagens regler om expropriation. Det innebär visserligen inte att ersättning enbart för inkomstbortfall hade behövt bli grundlagsstridig; formuleringen i 2: 18 regeringsformen ("efter grunder som bestämmes i lag") torde ge lagstiftaren åtskilligt utrymme.91 Men det skulle bli svårare att försvara en betydande reduktion av ersättningen.
På sätt och vis är det väl konsekvent att anse, att om inte en rätt har ersättningsskydd där fastighetsägaren eller annan utsläcker den, bör rätten inte heller anses utgöra samma ekonomiska belastning av fastigheten som en särskild rätt. En sådan argumentation skulle emellertid vara ganska formalistisk. Den rättighet av allemansrättsligt slag som nu vilar på fastigheten är av minst lika betungande slag som ett motsvarande servitut — något ganska typiskt för allemansrätter (jfr 5 ovan). För den enskilde kan det förefalla föga rimligt, att ersättning garanteras av grundlagen i det ena fallet men inte i det andra.
Den väsentliga frågan för tillämpning av 2: 18 synes alltså vara, om en förmögenhetsöverföring sker också genom överföringen till allmänheten. Det verkar ofrånkomligt att fiskerättshavaren gör åtminstone någon ekonomisk förlust genom att andra numera kan fiska på hans vatten, och att enskilda handredskapsfiskare har åtminstone något ekonomiskt utbyte av fisket — frånsett dess rekreationsvärde, som i detta sammanhang inte spelar någon roll. De skäl departementschefen anfört till stöd för att ingreppet ändå inte är av expropriativt slag förefaller inte alldeles övertygande. Det är sålunda knappast en generell princip att expropriation förutsätter att en överförd rättighet kan utövas på motsvarande sätt som av den tidigare innehavaren. Åtskilliga expropriationer av servitut, t. ex. för kraftledningar, ger exempel på motsatsen. Också med propositionens resonemang torde man förövrigt kunna säga, att allmänheten kan utöva själva rätten till handredskapsfiske på samma sätt som tidigare fiskerättshavaren, även om
denna naturligtvis har kvar åtskilliga andra rättigheter.92 — Det är visserligen riktigt att grundlagen inte garanterar ersättning för förväntningsvärden — t. ex. sådana som avses med den s. k. presumtionsregeln i expropriationslagen (4 kap. 3 §).93 Men enligt lagtexten ("inkomstbortfall") skulle också ekonomisk förlust av annat slag lämnas utanför den nya ersättningsregeln. Det är här inte bara fråga om skador som tillfogas fiskerättshavare genom intrång på deras mark av allmänheten — detta utgör närmast en parallell till företagsskada vid expropriation, som inte heller synes omfattad av 2: 1894 — utan också en direkt minskning av fiskerättens värde vid tillåten användning av fiskevattnet.
Man kan då fråga, om en överföring av en rätt just till allmänheten är av så säregen natur att ersättningsfrågan enligt 2: 18 kommer i ett helt annat läge än när t. ex. ett servitut bildas eller en nyttjanderätt tvångsvis upplåtes. Vill man försöka ge en juridiskt acceptabel motivering för lagmotivens inställning torde man få åberopa, att i den mån ersättning skulle förvägras en fiskerättshavare det gäller ett ingrepp av begränsad räckvidd som drabbar alla rättsinnehavare av en viss kategori (detta i motsats till expropriation och liknande ingrepp mot vissa bestämda fastigheter eller områden);95 även om det gäller en förmögenhetsöverföring, framstår vidare varje enskild handredskapsfiskares vinning som föga betydande, och något liknande torde gälla den minskning av fiskerättens värde som faller utanför ersättningsrätten. Expropriationslagen gör visserligen inget undantag för smärre skador av detta slag, men kanske får ett väsentlighetskrav godtas i den utkant av expropriationsbegreppet som vi här sysslar med. — Det kan naturligtvis sägas att för ekonomiskt svaga fastighetsägare ingreppet ändå kan vara kännbart också i detta avseende; vid generella ingrepp av det aktuella slaget torde dock grundlagsregeln inte göra skillnad med hänsyn till ägarnas ekonomi.
Man kan nog säga att ersättningsbestämmelsen ligger på gränsen till det tillåtna; gränsen kan emellertid knappast anses överskriden.
Den kritik som framförts på sina håll i den allmänna debatten tycks ha fått överdrivna dimensioner och bygger inte sällan på missförstånd både om innebörden av grundlagens egendomsskydd (jfr ovan) och om lagstiftningens innehåll — bl. a. har som sagt indignationen ofta riktats mot promemorieförslaget utan att man observerat att propositionen och utskottet för ett annat, generösare resonemang.96 Som lagrådet framhållit är man här inne på ett tveksamt område, där en domstol visserligen kan ha sina dubier om lagstiftningen men saknar tillräckligt stöd för att tala om grundlagsstridighet, än mindre uppenbar sådan. Inte minst får betonas oklarheten om det mått av ersättning som 2: 18 garanterar (jfr ovan). Att underkänna lagstiftningen vid lagprövning enligt 11 kap. 14 § regeringsformen synes därför inte möjligt.
97 Inte heller lär det vara godtagbart att föregripa en tänkbar utveckling i Europadomstolens praxis och på sådana grunder förkasta en lagstiftning av detta slag. Man kan visserligen gissa, att det kan bli svårt för kontinentala och sydeuropeiska jurister att förstå sig på och uppskatta en så utpräglat nordisk företeelse som allemansrätten och närstående rättigheter — tydligen är det främst hos en sådan juristopinion, utan kontakt med nationella traditioner, som förslagets kritiker kan hoppas på stöd mot den svenska riksdagsmajoriteten. Såtillvida måste regeringen sägas ha tagit en viss risk genom att lägga fram förslaget: en ägarvänlig majoritet i domstolen kan tänkas ytterligare skärpa sin inställning från Sporrong — Lönnrothsmålet. Men en sådan risk verkar inte så överhängande, och den lär i vart fall inte kunna åberopas för att lagstiftningen nu skulle anses konventionsstridig. Vidare synes det klart, att svenska domstolar är skyldiga tillämpa t. o. m. en lag som tydligt strider mot konventionen, om lagen trots detta kan anses förenlig med grundlagen.98
Vad som nu sagts torde under alla förhållanden motivera en generös tolkning av ersättningsregeln i tveksamma fall. Ett särskilt stöd för detta ger utskottsuttalandet att all personlig förlust skall ersättas. Motiven går här längre än lagens ordalag, vilka som sagt bara medger kompensation för mistad inkomst.99
11. Man får räkna med möjligheten att statsmakterna sätter sig över sådana betänkligheter som här har antytts och går vidare på den väg som fiskelagstiftningen utstakat: genom att en viss rättighet — t. ex. handredskapsfiske på allt enskilt vatten — tilläggs allmänheten, skulle det allmänna bara behöva utge begränsad ersättning, och ingreppet skulle därigenom bli billigare. Frågan om det lämpliga och rimliga i en lagstiftning av denna typ beror på omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt hur pass tungt behovet av en viss befogenhet för allmänheten väger i förhållande till markägarens intressen, och på politiska värderingar; ersättningsreglernas utformning måste spela en väsentlig roll i sammanhanget. Jag skall inte gå in på de avvägningar som här kan bli aktuella. Däremot kan det finnas skäl att betona de rättstekniska problem som en utveckling i denna riktning för med sig; för övrigt framträder de till stor del också om en generös kompensation betalas.
Ju mer en nyskapad "allemansrätt" liknar ett servitut eller en nyttjanderätt, desto svårare lär sådana gränsdragningar bli som berörts i det föregående. Detta gäller inte minst efter den nya fiskelagstiftningen. Allmänhetens rätt till handredskapsfiske torde i allt väsentligt uppvisa samma karakteristiska drag som allemansrätter i traditionell mening; det är dock tveksamt om denna rätt är "elastisk" på samma sätt som rätten att färdas, rasta och ta mindre värdefulla naturalster på annans mark (jfr 3 ovan). Denna fiskerätt vilar ju på en lagregel, knappast på en stadgad sedvana. Även i fråga om fisket uppkommer frågan om ägaren eller innehavaren av ett område skall genom fastställelsetalan kunna få fastslagna de rättigheter som grannar eller andra kan ha på hans fastighet, ett bekymmer som ökar ju mera besvärande de allemansrättsliga befogenheterna framstår. Här verkar de nuvarande reglerna otillräckliga (4 ovan). Ett annat problem, som kan få praktisk betydelse i samma situationer, är hans utsikter att få ersättning vid större tillströmning av allmänheten till hans område — exempelvis av en hotellägare, som hänvisar besökare till ett närbeläget fiskevatten, eller av en fiskeförening som ordnar sportfisketävling på hans vatten. Gäller samma skadeståndsmöjligheter som i andra fall, där allemansrätt utövas excessivt? (Jfr 5 ovan.) Liknande frågor uppkommer om andra allemansrätter nybildas. För min del anser jag möjligheten till ersättning av detta slag snarast böra bli större, ju mer besvärande allmänhetens befogenheter ter sig för den enskilde; men rättsläget är onekligen oklart på denna punkt. — Svårigheterna ökar också att vid fastighetsköp förutse, hur pass belastande olika allemansrätter är på fastigheten.
Skulle mera långtgående befogenheter än rätten till handredskaps-
fiske överföras till allmänheten, finns det också skäl att noga beakta 2 kap. 18 § regeringsformen. Man kan inte kalla alla möjliga befogenheter av denna typ för en allemansrätt och därmed få ingreppet att framstå som en rådighetsinskränkning, där grundlagsregeln inte skulle gälla. Till detta kommer det osäkerhetsmoment som Europakonventionen utgör. — Som framgår av det sagda, är det emellertid tveksamt hur långt lagstiftaren kan gå.100 Diskussionen kring fiskereformen har inte på något sätt skapat klarhet om dessa besvärliga problem.
Omvänt blir den frågan aktuell, hur enskilda grannar eller andra skall kunna hindra att en viss fastighetsägare (eller andra innehavare av ett begärligt fritidsområde) vidtar åtgärder för att försvåra allemansrättens utövning. Skall t. ex. stängselgenombrott enligt 17 § naturvårdslagen kunna utverkas också för att bereda fritidsfiskare tillträde till lämpliga stränder?100a Regler av den typen kanske blir behövliga också i andra fall, särskilt om man kan vänta sig ökade motsättningar mellan markägare och allmänhet genom att även annan kontroversiell lagstiftning av det diskuterade slaget tillkommer.
Man kan också fråga, hur det ligger till med rätten till ersättning för den som utövar befogenheter av denna typ: kan en granne som energiskt ägnar sig åt handredskapsfiske, eller hotellägaren i det nyss berörda fallet, anses berättigad till skadestånd på grund av vattenförorening eller ersättning i vattenmål? Sannolikt har lagstiftaren inte haft någon tanke på detta när fiskelagstiftningen ändrades, men den generösare tillämpning av ersättningsregler som rekommenderats (se 6 ovan) skulle kunna bli aktuell inte minst i dessa situationer. En flitig handredskapsfiskare kan också anses utöva en binäring av sådan ekonomisk betydelse för honom att han möjligen bör ha ersättningsskydd i sådana fall (även om detta förmodligen inte är så praktiskt). Frågor av denna typ torde i alla händelser få ökad vikt, ju värdefullare befogenheter för grannar och andra som lagstiftaren tillskapar genom lagändringar av det aktuella slaget.
12. I det föregående har jag mestadels betonat oklarheten i de allemansrättsliga reglerna; hur frågorna egentligen bör lösas har inte diskuterats, och på många punkter skulle nog inte heller en utförlig
diskussion ha lett till några säkra resultat. Det kan väl sägas att de rättstekniska bekymren inte bör överdrivas. En del av de berörda problemen behöver inte heller få så stor aktualitet, om en lagstiftning på området utformas förnuftigt i övrigt. Men ändå finns det nog skäl för lagstiftaren att tänka sig för, innan han faller för frestelsen att av ekonomiska skäl använda konstruktionen allemansrätt, i stället för att överföra en befogenhet till staten eller kommunen och därigenom bli tvungen att låta det allmänna ersätta förlusten enligt regeringsformens regel. Rättsläget blir från många synpunkter komplicerat och svåröverskådligt. — Ett annat skäl mot att avvika från vad som traditionellt anses som allemansrätt är att detta ökar osäkerheten hos allmänheten om vad rätten egentligen innebär. Det är knappast lyckligt att behöva ändra naturvårdsupplysningen på väsentliga punkter.
Man får dessutom ta hänsyn till möjligheten att allemansrätten på många håll kan komma i vanrykte, om den åberopas till stöd för allehanda kontroversiella ingrepp i hävdvunna rättigheter till fast egendom. Redan nu angrips denna rätt ofta i debattinlägg från näringslivets, bl. a. skogsbrukets, och markägarnas sida, varvid debattörerna inte alltid skiljer mellan rättens juridiska innebörd och det sätt varpå den emellanåt missbrukas. Man kan idag inte bortse från risken att, beroende på den politiska utvecklingen, allmänhetens befogenheter på ena eller andra sättet kan komma att begränsas;101 den allmänna tendensen att i ökad grad betona den enskildes frihet gällertydligen inte på samma sätt rätten att röra sig fritt i skog och mark. Så mycket angelägnare verkar det att inte bara allmänheten utan också lagstiftaren är noga med att inte utnyttja allemansrätten till övermått.