Immunitet och ubåtar än en gång
Kanslirådet Rolf H. Lindholm har i en artikel i denna tidskrift (Immunitet för spionerande ubåtar?)¹ gjort gällande att en stor del av den folkrättsliga argumentationen kring U-137-affären var missriktad. Tanken att en grov kränkning av en annan stats territorium medför att immuniteten för statsfartyg förverkas eller eroderas skulle vara felaktig. Immuniteten från territorialstatens jurisdiktion skulle gälla fullt ut, även när det är fråga om rättsstridiga handlingar. Det faktum att immuniteten, enligt denna mening, kvarstår även efter grova kränkningar skulle dock inte innebära något skydd mot väpnade ingripanden från kuststatens sida vid sådana kränkningar. Folkrättens regler om immunitet för statsfartyg å ena sidan, och tillåten våldsanvändning vid skydd av territoriell integritet å den andra sidan, sägs ligga på olika juridiska plan och kan inte komma i konflikt med varandra.
    En liknande uppfattning har förts fram av Ingrid Delupis i en artikel i American Journal of International Law:

 

"The insistence in the Swedish discussions of the issues that the Soviet Submarine 137 had "lost" its immunity, and that it therefore could be the target of forceful action, is based on a misconception of the relevant rules of international law. I have attempted to show that the immunity of a submarine is not even relevant to unlawful intrusions, which give rise to the right of proportional self-defense."²

 

¹ SvJT 1984 s. 321-326.

² Ingrid Delupis, Foreign Warships and Immunity for Espionage, 78 American Journal of International Law 1984, s. 74. 

Lindholm och Delupis har onekligen "en poäng" när de påpekar att kuststatens väpnade ingripanden för att skydda sitt territorium från intrång inte behöver (eller inte skall) rättfärdigas med hänvisningar till immunitetens erodering eller förverkande. Men därav följer inte att den svenska regeringens folkrättsliga argumentation var missriktad eller irrelevant i fallet U 137. Rätten att tillgripa våld är enligt folkrätten ytterst begränsad, behovet av att klarlägga främmande ubåtars verksamhet kan vara stort — och är inte begränsat till fall av otillåtna intrång. Så snart förutsättningarna för legitim våldsanvändning inte är för handen, kan frågan om immuniteten och dess eventuella förverkande bli aktuell.

 

1. Kuststatens möjligheter till legitim våldsanvändning
Det står helt klart att folkrätten medger ett visst, rimligt utövat våld för att skydda en stats gränser och territoriella integritet, för att avvisa en inkräktare eller stoppa ett olaga intrång. Denna rätt till territorialitetsskydd följer av allmän folkrätt som en etablerad sedvanerättslig princip. Det hävdas inte sällan att denna rätt dessutom följer av FN-stadgans artikel 51 som slår fast staternas naturliga rätt till självförsvar ("the inherent right of self-defence"). Det är emellertid tveksamt om FN-stadgan bör åberopas i detta sammanhang. Artikel 51 rör den fundamentala övergången från fred till krig och medger endast våldsutövning i självförsvar som svar på ett väpnat angrepp ("in case of an armed attack"). Självförsvar i FN-stadgans mening förutsätter således ett angrepp mot en stat som sådan. Detta är något annat än det våld som är motiverat av gränskränkningar och som ligger i den normala incidentberedskapens förlängning. Det hindrar inte att termen "självförsvar" kanske kan vara en adekvat benämning även i dessa senare fall, trots att vi rör oss på ett område som ligger vid sidan av FN-stadgans artikel 51.
    Olika stater kan ha olika tolkningar av vilka möjligheter den allmänna (sedvanerättsligt baserade) folkrätten ger en stat att värna sitt territorium medelst militär maktutövning i situationer som ligger utanför fred/krig-scenariot i artikel 51. För svenskt vidkommande måste bestämmelserna i IKFN-förordningen³ ses som en indirekt uttolkning av folkrätten härvidlag. De väpnade inskridanden som IKFN förutsätter i olika situationer faller enligt svensk uppfattning väl inom det tillåtna gränser. Främmande ubåtar, som påträffas i undervattensläge inom territorialhavet, skall avvisas från svenskt territorium — om nödvändigt med vapenmakt. Påträffas ubåten i u-läge inom svenskt inre vatten (d. v. s. innanför baslinjerna) skall den tvingas upp till ytan för identifiering m. m. "Om det är nödvändigt skall vapenmakt utan föregående varning tillgripas" (15 § IKFN-förordningen). Beträffande utländska krigsfartyg generellt gäller att om omständigheterna tyder på fientlig avsikt eller om det främmande statsfartyget använder våld skall vapenmakt utan föregående varning tillgripas. Så långt uppstår inte några immunitetsrättsliga problem — därom råder enighet.

 

2. Kuststatens möjligheter till visitation och undersökning
Ett främmande statsfartyg kan av misstag förirra sig in på en annan stats vatten. Ett fartyg kan söka nödhamn. En kränkning kan ha gått in i ett passivt

 

³ Förordning (1982:756) om försvarsmaktens ingripanden vid kränkningar av Sveriges territorium under fred och neutralitet m. m. 

skede där det främmande fartyget är identifierat och står under kuststatens uppsikt. I dessa situationer föreligger inte något akut behov från kuststatens sida att tillgripa våld för att värna om sin territoriella integritet. Däremot föreligger ett behov av utredning om omständigheterna kring ett åberopat misstag, en åberopad nödsituation eller ett uppenbart olovligt intrång. I samtliga dessa fall får man räkna med att flaggstaten åberopar principer om statsfartygs immunitet för att undvika en utredning på kuststatens villkor. Sovjetunionen åberopade under U 137-affären total immunitet för ubåten för att hindra förhör med båtens kapten och besättning.
    Folkrättskommittén har i sitt nyligen publicerade betänkande hävdat att immuniteten i princip gäller "alla former av statlig maktutövning, såväl judiciell, administrativ som militär".⁴ Lindholm och Delupis för fram en mer snäv tolkning som begränsar immunitetsskyddets omfattning, och detta synes vara en av förklaringarna till att de inte anser immunitetsspörsmålen särskilt relevanta i U 137-fallet. Enligt Lindholm innebär immuniteten "skydd mot judiciella och exekutiva ingripanden från en annan stats sida", men däremot inte "skydd mot militära åtgärder".⁵ Ingrid Delupis använder sig av en definition som för till samma resultat:

 

"Immunity means that a person or an object is exempt from the jurisdiction of local courts and from action by other civil authorities."⁶

 

I konsekvens härmed skulle inte enbart militära väpnade åtgärder, utan även militära åtgärder som visitation, förhör och utredning ligga utanför immunitetsprincipens räckvidd. Detta är emellertid knappast en realistisk tes. Den senare typen av (undersökande) åtgärder behöver inte ha föregåtts av väpnade ingripanden och kan inte automatiskt sägas falla under eller konsumeras av rätten till självförsvar och gränsskydd. Dessutom behöver undersökande åtgärder av här aktuellt slag inte ha militär karaktär; de kan i vissa länder utföras av polisiära myndigheter eller kanske av tullbevakningen. Det är svårt att tänka sig att flaggstaten i dessa fall skulle uppfatta principen om statsfartygs immunitet som akademisk eller irrelevant. IKFN-förordningens utgångspunkt är att immuniteten skall respekteras så långt som möjligt (även om begreppet immunitet inte nämns i sammanhanget). Förordningens 5 § säger bl. a.:

 

"Om regeringen inte för ett visst fall föreskriver något annat skall för tillträde till och åtgärder ombord på ett utländskt statsfartyg... medgivande inhämtas av chefen för statsfartyget."

 

Det är mot denna bakgrund som tesen om "eroderad" eller "förverkad" immunitet fyller en funktion. Om chefen för statsfartyget inte samarbetar, och om kränkningen är grav och uppenbar, måste kuststaten ha möjlighet att vidta erforderliga åtgärder för att genomföra en sådan utredning som är

 

⁴ Folkrätten i krig, betänkande av folkrättskommittén, SOU 1984:56 s. 269. Immunitetsskyddets omfattning har också berörts i promemorian Folkrätt och straffansvar, utgiven av justitiedepartementet 1984 (Ds Ju 1984:6). Det sägs där att immuniteten kan sägas utgöra ett undantag från den rätt till maktutövning inom det egna territoriet som varje stat anses inneha. Immuniteten medför begränsningar i staternas rätt att utöva domsrätt eller använda sig av tvång inom det egna territoriet (s. 31).

⁵ SvJT 1984 s. 321.

⁶ American Journal of International Law 1984 s. 74.

 

påkallad i den nationella säkerhetens intresse.⁷ IKFN-förordningens 15 § (om identifiering och förande till ankarplats för "vidare åtgärder") innebär de facto — för att citera folkrättskomittén — "att den traditionellt tillerkända immuniteten betraktas som förverkad varvid åtgärder av olika slag enligt regeringens bestämmande kan vidtas".⁸
    Lindholm och Delupis menar att immuniteten kvarstår fullt ut, trots den grova kränkningen, men påpekar att flaggstaten kan häva immuniteten, exempelvis genom att fartygets befälhavare ingår en överenskommelse härom med kuststatens representanter. Enligt detta synsätt kunde inte den svenska regeringen i U 137-affären ensidigt betrakta immuniteten som förverkad. Enligt Lindholm behövdes detta inte heller eftersom det var "Sovjetunionen som avtalsvägen i viss utsträckning hävde immuniteten och inte Sverige som "bröt" den".⁹
    UD:s folkrättssakkunnige har i sin beskrivning av händelseförloppet givit en något annorlunda bild. Från svensk sida ansåg man sig från början ha rätt att verkställa kontroll och inspektion av ubåten och krävde därför sovjetisk samverkan. Fyra villkor framfördes i sammanhanget, villkor som man "konsekvent höll sig till genom krisens hela förlopp".¹⁰
    I ett avseende är Lindholms och Delupis' argumentation besynnerlig. Å ena sidan ställer man sig bakom en inskränkt definition av immunitetsprincipen som inte innefattar skydd mot "militära åtgärder". Å andra sidan sägs U 137 ha åtnjutit immunitetsskydd mot militär inspektion och utredning, ett skydd som delvis bortföll först genom att den sovjetiska regeringen accepterade en utfrågning av ubåtens befälhavare.¹¹ Denna logiskt brydsamma situation förefaller man ha hamnat i genom att inte göra en distinktion mellan militära åtgärder som innefattar folkrättsligt legitimt våld eller hot om våld, och andra militära eller kvasi-militära åtgärder.

 

3. Summering
I incidenter med främmande statsfartyg måste man räkna med militära eller andra åtgärder även efter det att det legitima bruket av våld har upphört eller, om vapenmakt inte var påkallad, efter en identifiering. Det viktiga är inte hur dessa uppföljningsåtgärder betecknas (som civila eller militära, administrativa eller judiciella), utan det faktum att det rör sig om en statlig maktutövning som inte faller under den självförsvarsrätt eller rätt till väpnat gränsskydd som folkrätten medger i akuta hotsituationer. Man kan förvänta sig att flaggstater, ställda inför denna form av utredande maktutövning från kuststaters sida, kommer att insistera på immunitet för sina statsfartyg och deras

 

⁷ Bo Johnson Theutenberg har å ena sidan uttryckt det så, att om "ett statsfartyg begår en mindre kränkning av någon art bör helt uppenbart statsimmuniteten fortfarande respekteras", å andra sidan så, att "staterna anser det ligga inom sina suveräna rättigheter, inom sin jurisdiktion, att som en minimiåtgärd få vidta kontroll och undersökning av vad som hänt på dess territorium". U 137 — Folkrätt och neutralitetspolitik i tillämpning, Kungl. Krigsvetenskapsakademiens Handlingar och Tidskrift nr 2/82, s. 90 resp 97. Se även samme författare, Folkrätten och gränskränkning, Lov og Rett 1984 s. 307 ff.

⁸ SOU 1984:56 s. 269.

⁹ SvJT 1984 s. 325.

¹⁰ Bo Johnson Theutenberg, Kungl. Krigsvetenskapsakademins Handlingar och Tidskrift nr 2/82 s. 103.

¹¹ Jfr Delupis, American Journal of International Law 1984 s. 74.

 

besättningar — såsom Sovjetunionen gjorde i fallet med ubåt 137. Utgångspunkten måste vara att detta kan vara en rimlig folkrättslig position som förtjänar att relateras till det konkreta fallet. Immunitetsprincipen är emellertid inte absolut. I undantagsfall måste den vika för krav som följer av folkrättens skydd för staternas nationella suveränitet och territoriella integritet. I situationer när en uppenbar kränkning har skett och implikationerna därav är säkerhetshotande, måste det vara förenligt med folkrätten att, allt efter omständigheterna, betrakta immuniteten som eroderad eller förverkad när den kränkta staten behöver genomföra en utredning för att på ett meningsfullt sätt värna om sin suveränitet.

Ove Bring