156 Sigvard JarvinSkiljemän behöriga avgöra antitrustfrågor; — Mitsubishimålet avgjort av USAs Högsta Domstol
I Inledning
I juli 1985 avkunnade USAs Högsta Domstol en dom som kommer att ha vittgående verkningar på internationella skiljeförfaranden. I beslutet, som inte var enhälligt, framhåller en majoritet av domstolens ledamöter fördelarna med och effektiviteten hos internationella skiljeförfaranden både i allmänhet och för att avgöra tvister som gäller antitrustfrågor. Domen är ett viktigt bidrag till klargörandet av vilken möjlighet skiljemän har att avgöra antitrustfrågor enligt Sherman Act och till tolkningen av New York-konventionens artiklar II och V.
    I denna artikel behandlar jag först omständigheterna i målet (II), därefter något av innehållet i amerikansk antitrustlagstiftning (III) och domen (IV). Artikeln avslutas med några kommentarer (V).

 

II Omständigheterna i målet
Mitsubishi Motor Corporation ("Mitsubishi") är en biltillverkare hemmahörande i Tokyo. Mitsubishibolaget är ett joint venture mellan å ena sidan Chrysler International S.A. ("CISA"), ett i Geneve registrerat schweiziskt bolag som i sin helhet ägs av den amerikanska Chryslerkoncernen och å andra sidan Mitsubishi Heavy Industries, Incorporated, ett japanskt bolag. Syftet med joint venture-konstruktionen var att sälja fordon tillverkade av Mitsubishi genom Chryslers återförsäljare utanför det kontinentala USA. Fordonen säljs under Chryslers och Mitsubishis varumärken.
    Soler Chrysler-Plymouth Incorporated ("Soler") är ett i Puerto Rico registrerat bolag för försäljning av fordon.
    Den 31 oktober 1979 träffade Soler och CISA ett återförsäljaravtal avseende Solers försäljning av fordon, tillverkade av Mitsubishi, inom ett bestämt område, inklusive San Juan. Mitsubishi var inte part i det avtalet. Återförsäljaravtalet innehåller inte någon skiljeklausul.
    Samma dag träffade CISA, Soler och Mitsubishi ett leverantörsavtal vilket, hänvisande till återförsäljaravtalet, bestämde att Mitsubishi skulle sälja och leverera fordon direkt till Soler samt angav de närmare villkoren härför. Paragraf VI i leverantörsavtalet, som hade rubriken "Skiljeförfaranden i vissa frågor", löd:

 

"All disputes, controversies or differences which may arise between (Mitsubishi) and (Soler) out of or in relation to Articles I-B through V of this Agreement or for the breach thereof, shall be finally settled by arbitration in Japan in accordance with the rules and regulations of the Japan Commercial Arbitration Association."

 

Paragraf XIV är en lagvalsklausul med följande lydelse:

 

"This Agreement is made in, and will be governed by and construed in all respects according to the laws of the Swiss Confederation as if entirely performed therein".

 

Soler gjorde till en början livliga affärer i Mitsubishitillverkade fordon. Som en följd därav enades Mitsubishi, CISA och Soler om att kraftigt höja de minimikvantiteter fordon Soler skulle köpa under 1981. I början av 1981 gick emellertid luften ur marknaden för nya bilar. Soler fick allvarliga problem med att sälja avtalade mängder och kände sig under våren 1981 föranlåtet att begära att Mitsubishi senarelade eller inställde leveransen av ett flertal order.

 

Skiljemän behöriga avgöra antitrustfrågor 157    Samtidigt vidtog Soler förberedelser för skeppning av ett antal beställda fordon till kontinentala USA och Latinamerika för att säljas där. Mitsubishi och CISA vägrade emellertid lämna tillstånd till sådana avvikelser och åberopade ett antal skäl för sin vägran. Inga fordon blev heller omdirigerade. Sedan försök att komma till en uppgörelse misslyckats, innehöll Mitsubishi 966 fordon, enligt utsago motsvarande order för månaderna maj—juli, vilket Soler senare bestred (53 United States Law Week, sid. 5071).
    Följande månad stämde Mitsubishi Soler vid distriktsdomstolen i Puerto Rico med stöd av den federala Skiljedomslagen (Federal Arbitration Act) och New York-konventionen med yrkande att Soler skulle beordras slita parternas tvist skiljedomsvägen, såsom paragraf VI i leverantörsavtalet påbjöd. Mitsubishi påstod att Soler brutit leverantörsavtalet genom att inte betala förbeordrade fordon. En kort tid efter denna stämningsansökan ansökte Mitsubishi hos den japanska skiljedomsföreningen om att skiljeförfarande skulle inledas (53 USLW, ibidem).
    Soler bestred yrkandena och genstämde både Mitsubishi och CISA med påstående att Mitsubishi gjort sig skyldigt till ett antal brott av leverantörsavtalet. Härutöver påstod Solerbolaget att det utsatts för förtal och hävdade att brott begåtts mot Sherman Act och diverse federala och delstatliga lagar. Iden del av genkäromålet som grundades på Sherman Act påstod Soler att Mitsubishi och CISA konspirerat för att dela upp marknaden till förfång för en fri och obehindrad handel. Mitsubishi hade, enligt Soler, vägrat Soler tillstånd att sälja fordonen vidare till köpare i Nord-, Central- och Sydamerika; vägrat att skeppa bilar eller sådan utrustning, såsom bilvärmare och dimljus, som var nödvändig för att Soler skulle kunna utrusta bilarna för försäljning utanför Puerto Rico; försökt att ersätta Soler och andra återförsäljare i Puerto Rico med ett helägt dotterbolag som skulle bli exklusiv återförsäljare i Puerto Rico (53 USLW, sid. 5071).
    Distriktsdomstolen beordrade Mitsubishi och Soler att hänskjuta huvudkäromålet och flertalet genkäromål till skiljeförfarande. (Distriktsdomstolen ansåg sig behörig avgöra påståendet om förtal och yrkandena om diskriminering och minimikvantiteter såsom fallande utanför skiljeklausulen. Eftersom det inte förelåg något skiljeavtal mellan Soler och CISA förklarade sig Distriktsdomstolen behörig avgöra vissa genkäromål riktade mot CISA, inklusive det genkäromål som grundades på Sherman Act.) Åberopande avgörandet i målet Scherk v. Alberto-Culver fann Distriktsdomstolen att den internationella karaktären av Mitsubishis och Solers avtalsförhållande krävde att skiljeklausulen skulle respekteras, även om tvisten gällde en antitrustfråga (53 USLW, sid. 5071).
    Överinstansen (the United States Court of Appeals for the First Circuit) tillbakavisade Solers påstående att bolaget inte haft för avsikt att låta överträdelser sanktionerade genom skriven författning (statutory claims) gå till skiljedom med mindre sådan typ av tvister angivits i skiljeklausulen. Appellationsdomstolen beslöt att skiljeklausulen omfattade alla krav vilka stödde sig på olika författningar, inklusive dem som grundades på Sherman Act. Men med anammande av den doktrin som är en följd av rättsfallet American Safety Equipment Corporation v. J. P. McGuire & Co, 391 F. 2d 821 (53 USLW, sid. 5071), och som inte tillåter skiljeförfaranden av antitrustanspråk, kom apellationsdomstolen till slutsatsen att vare sig Högsta Domstolens avgörande i Scherkmålet eller New York-konventionen medförde att doktrinen borde

 

158 Sigvard Jarvinöverges av den anledningen att tvisten uppkommit i ett internationellt rättsförhållande. Till följd härav ändrade appellationsdomstolen underinstansens dom till den del den hade beordrat skiljeförfarande av Solers antitrustyrkanden (d.v. s. de antitrustyrkanden som fotades på federal lagstiftning, men inte dem för vilka delstatlig puertoricansk lagstiftning åberopades, se not 10, 53 USLW, sid. 5072).
    USAs Högsta Domstol lämnade prövningstillstånd (certiorari) för att fastställa huruvida amerikansk domstol bör lämna sin medverkan till att antitrustyrkanden avgörs genom skiljeförfarande i det fall skiljeavtalet träffats i samband med en internationell transaktion.

 

III Något om amerikansk antitrustlagstiftning
Det var framväxten av s. k. truster och den därmed följande koncentrationen av ekonomisk makt som ledde till att Kongressen tillgrep lagstiftning; Sherman Act tillkom 1890. Kongressen skapade federal kontroll av affärslivet genom ytterligare lagstiftning, såsom the Clayton Act, the Robinson-Patman Act och the Federal Trade Commission Act. 1976 reviderades Sherman Act. Kongressen har enligt USAs konstitution rätt att reglera handeln mellan delstaterna och handeln med utlandet. Handeln inom varje delstat regleras av delstaten ifråga.
    Sherman Act förbjuder avtal och samordnade förfaranden som inverkar hindrande på handeln mellan delstaterna och kriminaliserar varje monopolisering eller försök och samverkan för att monopolisera handeln eller övrig näringsverksamhet. Överträdelser bestraffas med böter eller fängelse. För att en handling skall vara straffbar enligt Sherman Act fordras inte att personen eller personerna ifråga utövar handel mellan delstaterna; det är tillräckligt om förfarandet inverkar på delstatlig handel.
    Till en början tillämpades Sherman på varje inskränkning av handeln, hur obetydlig den än var. I rättsfallet Standard Oil Co v. United States, 221 US 1 (1911), ändrade USAs Högsta Domstol denna strikta tillämpning och föreskrev att endast oskäliga hinder eller inskränkningar i handeln var förbjudna. Denna s. k. skälighetsregel tillämpades därefter fram till 1940 då Högsta Domstolen i rättsfallet United States v. Socony-Vacuum Oil Co, 310 US 150 (1940) bestämde att vissa förfaranden i och för sig (per se) är så förkastliga att de automatiskt är förbjudna, således utan skälighetsprövning. Ett krav är dock alltjämt att förfarandet är menligt för det allmänna bästa. I det nämnda rättsfallet ansågs prisbindning som i och för sig förkastligt och därför olagligt och ingen skälighetsbedömning kunde förebringas för att ursäkta sådant förfarande. Andra förfaranden som anses i och för sig förkastliga är bland annat marknadsuppdelning (Credit Manual Commercial Laws 1984, utgiven av the National Association of Credit Management, New York, sid. 290).
    De flesta förfaranden bedöms emellertid enligt skälighetsregeln. Vertikala avtal, såsom mellan en tillverkare och en återförsäljare, är olagliga endast om de konkurrensbegränsande verkningarna är starkare än de konkurrensstimulerande.
    Sherman Act föreskriver dels skadeståndsansvar för överträdelser, dels straff. Skadeståndstalan kan väckas av den federala regeringen eller av enskild part.
    Överträdelser av Sherman Act handläggs vid distriktsdomstolarna. Utöver straff kan egendom tas i beslag och förverkas till amerikanska staten. Följder-

 

Skiljemän behöriga avgöra antitrustfrågor 159na av lagöverträdelser är stränga och omfattar förutom böter och fängelse även s. k. tredubbelt skadestånd.
    År 1974 antogs the Antitrust Procedures and Penalties Act. Denna lag höjde straffen för överträdelser av Sherman Act, ändrade proceduren i s. k. consent decree-förfaranden och reviderade möjligheterna att överklaga antitrustmål. Lagen motiverades bl. a. av det faktum att ca 80 % av de mål som togs upp på yrkande av den amerikanska staten forliktes genom consent decree. Efter lagens tillkomst måste justitiedepartementet uttala sig över tilltänkta förlikningar och ge allmänheten möjlighet att yttra sig. Vidare äger domaren i distriktsdomstolen avgöra huruvida en förlikning är förenlig meddet allmänna bästa. Tidigare var distriktsdomarna tvungna att godta parternas uppgörelse (op.cit., sid. 301). Varken domarens avgörande huruvida en förlikning är i det allmännas intresse eller justitiedepartementets yttranden får åberopas mot en svarande i antitrustmål med privat kärande. Lagen höjdedet maximala bötesbeloppet från 50 000 dollar till 500 000 dollar för enskildapersoner och till 1 000 000 dollar för aktiebolag.
    Det s.k. tredubbla skadestånd som står en enskild kärande till buds är ett effektivt vapen i kampen för efterlevnad av antitrustlagarna (53 USLW, sid. 5074, 5075). Tredubbelt skadestånd består, som namnet antyder, av en tredubbling av den skada part lidit p. g. a. överträdelse av den federala antitrustlagstiftningen. Tredubbelt skadestånd är specifikt för antitrustlagstiftningen och existerar knappast utanför detta område.
    Antitrustlagstiftningens tillämplighet utanför USA medför en del gränsdragningsproblem. Antitrustlagarna begränsas inte till handlingar som företas på USAs område, de kan även appliceras på handlingar som företas i främmande land. Lagarna tillämpas på varje åtgärd som på ett allvarligt sätt inverkar på USAs handel, oavsett nationaliteten hos agerande parter. I de fallett utländskt bolag är inblandat uppkommer frågan om amerikansk domstol har domsrätt över det främmande bolaget.
    Varje handling av en amerikansk medborgare, eller bolag, som påverkar importen till USA eller möjligheterna för amerikanska bolag att konkurrera på främmande marknader måste stämma överens med antitrustlagarna. Den omständigheten att den olagliga handlingen företogs utomlands godtas inte som försvar. På utländska handlingar och åtgärder tillämpas samma principer som i en inom amerikansk situation för att avgöra om ett förfarande står istrid med antitrustlagarna eller ej; således skälighetsregeln eller den strikta bedömning som ovan redogjorts för (Credit Manual of Commercial Laws, 1984, sid. 301 samt Spetze-Odenbro: Konkurrensrätt i EG och USA, Exportörens Närbibliotek, Stockholm, 1978, sid. 61).

 

IV Domen
1. Förelåg avtal om att undanta yrkanden grundade på skriven författning (statutory claims, till skillnad från oskriven rätt) från skiljeförfarande?
USAs Högsta Domstol tog i sin dom inledningsvis upp Solers påstående att — i korthet — skiljeklausulen i leverantörsavtalet inte uttryckligen nämnde tvister grundade på Sherman Act och att därför dylika yrkanden inte omfattades av parternas avtal om att hänskjuta tvister till skiljeförfarande. Soler påstod att i det fall en lag avsåg att skydda vissa grupper i samhället kunde tvister som hörde samman därmed avgöras endast genom skiljeförfarande om part, till vars förmån lagen tillkommit, uttryckligen gått med på det (53

 

160 Sigvard JarvinUSLW, sid. 5072). USAs Högsta Domstol godtog inte invändningen och fann att den federala skiljedomslagen inte innehöll någon presumtion att tvister grundade på skriven författning skulle vara undantagna om övriga krav för lagens tillämpning var uppfyllda (ibidem). Domstolen åberopade den skiljedomsvänliga federala politik som ådagalagts i rättsfallen Moses H. Cone Memorial Hospital v. Mercury Construction Corporation, 460 US 1, 24(1983) och Dean Witter Reynolds Inc. v. Byrd (1985).
    Högsta Domstolen ansåg att parternas avsikt — som i andra avtalssammanhang — är avgörande för om avtal om skiljeförfarande träffats eller inte. Högsta Domstolen tillade att partsavsikten ges en vidsträckt tolkning i frågor om skiljeförfarande och att "den tid är sedan länge förbi då misstänksamhet från domstolsdomarnas sida beträffande önskvärdheten av skiljeförfarande och beträffande skiljedomares kompetens förhindrade en utveckling av skiljeförfarandet som ett alternativt sätt att lösa tvister". Och vidare (53 USLW, sid. 5073): "Genom att avtala om skiljeförfarande beträffande en på skriven författning grundad talan avstår part på intet sätt från de rättigheter författningen garanterar honom; parten väljer blott att få tvisten handlagd av skilje i stället för domstolsdomare. Parten byter domstolsproceduren och möjligheten att överklaga domen mot den enkelhet, snabbhet och informella handläggning som skiljeförfarandet erbjuder. Vi måste utgå ifrån att om Kongressen hade avsett att det skydd en författning uppställer även skall omfatta skydd mot möjligheten att avtala bort domstolsmaskineriet, sådan avsikt skulle manifesterats i författningstexten eller kunnat spåras i förarbetena (se Wilkov. Swan). Om en part valt skiljeförfarande, skall parten också bära konsekvenserna av sitt val, såvida inte Kongressen uttryckt en avsikt att förbjuda avstående från domstolsprövning av krav grundade på skriven författning. Ingenting hindrar part från att avtalsvägen utesluta vissa på författninggrundade anspråk från skiljeförfarande" (se Prima Paint Corporation, 388 US, sid. 406).
    Högsta Domstolen förklarade därför att den godtog appellationsdomstolens slutsats att ett avtal om skiljeförfarande hade träffats vilket omfattade kravbaserade på skriven författning (53 USLW, sid. 5073).

 

2. Kan antitrustyrkanden bli föremål för skiljeförfarande?
USAs Högsta Domstol undersökte därefter om antitrustyrkandena trots parternas avtal ändå inte kunde avgöras genom skiljedom. Den fann sig inte kunna dela appellationsdomstolens uppfattning då den med stöd av rättsfallet American Safety Equipment Corp. v. J.P. McGuire & Co, 391 F 2d 821 (1968) funnit att antitrustmål var olämpliga för skiljeförfaranden på grund av dels det allmännas intresse att få verkställa antitrustlagarna, dels den typ av argument som presenterades i dylika mål. Högsta Domstolen, som lämnade åsido frågan om skiljeförfarande kunde tillgripas i interna amerikanska tvister, framhöll med hänvisning till rättsfallet Scherk v. Alberto-Culver att: "Respekt för vad internationellt umgänge kräver, för främmande och transnationella skiljedomstolars förmåga, samt lyhördhet för den internationella handelns krav på förutsebarhet i sättet att lösa tvister kräver att vi verkställer parternas avtal, även om det skulle antas att utgången hade blivit en annan i ett rent nationellt sammanhang" (52 USLW, sid 5074).
    Högsta Domstolen påpekade att den insåg och godkände nyttan av att kunna välja forum för lösning av tvister som uppstår i internationella sam-

 

Skiljemän behöriga avgöra antitrustfrågor 161manhang och hänvisade till rättsfallet Bremen v. Zapata Offshore Co, 407 US 1, 15 (1972).
    Internationella Handelskammaren (ICC) hade den 17 december 1984 yttrat sig i ett s.k. amicus curiae brief (egentligen "domstolens vän"; en i amerikansk domstolsprocedur anlitad möjlighet för någon som inte är part i målet men som likväl har intresse av utgången eller särskild sakkunskap, att yttra sig till ledning för domstolen) och understrukit fördelarna med skiljeförfarande för att bilägga internationella tvister: "Genom att välja forum och ofta även den lag som skall tillämpas på avtalet, kan de som är parter i ett internationellt avtal försäkra sig om den neutralitet, säkerhet och förutsägbarhet som är nödvändigt för en fortsatt tillväxt av internationell handel." ICC uppmanade Högsta Domstolen att vidhålla sin i Scherkmålet uttryckta inställning (amicus brief, sid 3).
    USAs Högsta Domstol framhöll att eftersom rättsfallen Bremen och Scherk uppställer en stark presumtion för att godkänna fritt förhandlade forumklausuler, vilken förstärktes av den federala policyn till förmån för skiljeförfarande och USAs anslutning till New York-konventionen, domstolen måste mot varandra väga å ena sidan den doktrin som uttryckts i rättsfallet American Safety och å andra sidan Högsta Domstolens starka tro på skiljeförfarande som metod för att lösa internationella kommersiella tvister och verkställa fritt förhandlade forumklausuler. Högsta Domstolen analyserade American Safety-doktrinen som innehållande fyra teser:
a) Det är stor risk för att avtal som ger upphov till antitrustmål är massavtal; detta talaremot godkännande av forumval genom avtal
    Högsta Domstolen ansåg att det inte fanns fog för denna inställning (53 USLW, sid 5074). En part kan angripa giltigheten hos ett skiljeavtal om han kan visa att avtalet ingåtts med bedrägligt uppsåt, otillbörlig påverkan eller p. g. a. överlägsen förhandlingsposition, att verkställighet skulle vara oskäligt, att felaktigheter begåtts under skiljeförfarandet o. s. v. Inga sådana argument hade framförts i detta (Mitsubishi) mål.
b) Antitrustfrågor, som typiskt sett är komplicerade och kräver grundlig juridisk och ekonomisk analys, är olämpliga att handläggas i skiljeförfarande, vars starka sidor är snabbhet, ett minimum av skriftlig motivering, enkelhet, och vilka som måttstock för avgöranden anlitar grundläggande, enkla värderingar som sunt förnuft och skälighet.
    USAs Högsta Domstol fann inte heller denna ingrediens i American Safetydoktrinen övertygande och hävdade att risken för att mål är av invecklad beskaffenhet inte utgjorde tillräcklig grund för att anta att en skiljenämnd inte skulle kunna handlägga ett antitrustmål på riktigt sätt (53 USLW, sid 5074, 5075).
    I sin amicus curiae-inlaga hade ICC framfört att ICC-Domstolens Reglemente och en del andra skiljedomsinstitutioners regler är så konstruerade, att en tvist avgörs efter framläggande av alla nödvändiga fakta (amicus brief, sid 11).
    Internationella skiljemän är, enligt ICC såsom amicus, mycket väl skickade att handskas med de svåra faktiska och rättsliga frågor som ofta uppkommer i skiljemål. Flertalet skiljemän är personer med juridisk utbildning och med lång erfarenhet och i ICCs amicus-inlaga uppräknades ett 15-tal internationellt verksamma jurister, män och kvinnor, från olika länder, däribland Sverige (amicus brief, sid 15 och 16). Skiljemän som dömer i internationella kommersiella mål är enligt ICC inte mindre kvalificerade än federala dom-

 

162 Sigvard Jarvinstolsdomare att avgöra faktiskt och rättsligt komplicerade frågor, och vida mer kvalificerade än en jury att avgöra invecklade problem som uppkommer i antitrustmål (amicus brief, sid 17). ICC räknade upp ett antal mål, vilka refererats i Journal du Droit International, Yearbook Commercial Arbitration och andra publikationer, som avhandlade invecklade yrkanden, däribland antitrust- och konkurrensrättsfrågor, och i vilka ICC-skiljemän hade dömt under senare år (amicus brief, sid 17-20). Slutligen framhöll ICC att amerikanska domstolar hade sänt parter till skiljeförfarande för att avgöra antitrustyrkanden i de fall skiljeavtalet ingåtts efter den tidpunkt då tvist uppstått; flera fall angavs (amicus brief, sid 20).
    Högsta Domstolen fann att den inte var övertygad om att de domstolar som godtog American Safety-doktrinen helhjärtat var av uppfattningen att antitrustmål inte kan avgöras av skiljemän "eftersom dessa domstolar har godtagit att ett skiljeavtal ingånget efter tvistens uppkomst medför att tvisten kan avdömas i skiljeförfarande". Godtagande ICCs argumentering fasthöll Högsta Domstolen att "anpassningsförmåga och tillgång till expertkunnande är kännetecknande för skiljeförfarandet. Hänsyn till tvisteföremålet kan tas vid utseendet av skiljemän, och skiljedomsreglementena innehåller oftast regler om möjlighet att utse sakkunniga, antingen genom parternas eller skiljemännens försorg" (53 USLW, sid 5075).
c) Avgöranden av antitrustproblem är för betydelsefulla för att hänskjutas till skiljemän från affärsvärlden, i synnerhet sådana som kommer från ett främmande land utan erfarenhet eller beröring med amerikanska lagar och värderingar.
    USAs Högsta Domstol tillbakavisade även denna aspekt av American Safety-doktrinen (53 USLW, sid 5075). En skiljenämnd är inte fientlig till de begränsningar i uppträdandet som antitrustlagstiftningen påbjuder. Anammande ICCs synpunkter som de uttryckts i ICCs amicus brief anförde domstolen:
    "Internationella skiljemän rekryteras ofta bland såväl jurister som affärsmän; i det fall tvisten är av övervägande rättslig karaktär, kan man förvänta sig att parterna och den skiljedomsinstitution, med vars medverkan parterna har enats att tvisten skall lösas, väljer skiljemän därefter. Vi vägrar tro att parterna och skiljedomsinstitutionen inte skulle vara i stånd att eller ovilliga att utse kunniga, samvetsgranna och opartiska skiljemän" (53 USLW, sid 5075).
    "Vi har blivit informerade av Mitsubishi och amicus ICC, vilket inte motsagts av Soler, att Skiljenämnden i detta mål består av tre japanska jurister, varav en är en före detta dekanus från en juridisk fakultet, en annan en f. d. domare och den tredje en praktiserande jurist med amerikansk juristutbildning vilken skrivit om japansk antitrustlagstiftning. Brief för käranden 26; brief för ICC as amicus curiae 16, n. 28" (Note 18).
d) Antitrustlagstiftningens fundamentala betydelse för amerikansk demokratisk kapitalism och enskilda parters avgörande roll för att övervaka efterlevnaden av antitrustlagarna — tack vare möjligheten att tillerkännas skadestånd med tredubbla skadebeloppet
    Detta är enligt USAs Högsta Domstol kärnan i American Safety-doktrinen. Möjligheten att kunna tillerkännas tredubbelt skadeståndsbelopp är ett av de viktigaste redskapen för efterlevnad av antitrustlagstiftningen. "Betydelsen av möjligheten att få skadestånd skall dock inte tas till intäkt för att denna sanktionsmöjlighet inte står till buds utanför en amerikansk domstol" (53 USLW, sid 5075).

 

Skiljemän behöriga avgöra antitrustfrågor 163    I sin analys av tredubbelt skadestånd (treble damages) framhöll Högsta Domstolen att det är tänkt som en kompensation för liden skada, att talan kan väckas av part som anser sig ha lidit skada p. g. a. brott mot antitrustlagarna, att talan kan nedläggas eller förlikning träffas utan att domstols tillstånd behöver inhämtas. Tredubbelt skadestånd som i första hand skall ersätta liden skada fungerar också som en viktig repressiv faktor för att "straffa" överträdare. Eftersom det ligger i den enskilde partens händer att bestämma om han vill utnyttja tredubbel skadeståndssanktion eller inte fann Högsta Domstolen inget skäl att anta att internationellt skiljeförfarande inte skulle vara en lämplig form.
    En skiljenämnd har inga bindningar till något särskilt lands lagar, utan är skyldig att verkställa parternas intentioner. Därför är en skiljenämnd skyldig att tillämpa amerikansk antitrustlag i det fall parterna har underställt tvisten sådan lag. Så länge en tvistande part kan hävda sina på författning grundaderättigheter i ett skiljeförfarande, kommer antitrustlagarna att kunna tjäna både sina helande och avhållande syften (53 USLW, sid 5075).
    I en fotnot diskuterade Högsta Domstolen lagvalet i Mitsubishimålet (schweizisk rätt) och de farhågor som uttryckts av Förenta Staternas regering i dess amicus curiae brief, nämligen att skiljenämnden kommer att uppfatta detta lagval som en utestängning av amerikansk lag (inbegripet dess antitrustlagstiftning; författarens anmärkning). Citerande ICCs amicus brief anförde domstolen i fotnot 19: "ICC anför att det är tänkbart, men inte troligt, att skiljemännen skulle anse Solers påstående om lagvidrigt handlande från Mitsubishis och CISAs sida böra bedömas med tillämpning av den valda lagen, vilket skulle få till följd att schweizisk lag och inte Sherman Act skulle läggas till grund för avgörandet (Brief från ICC, sid 25). Vid den muntliga förhandlingen medgav emellertid Mitsubishis ombud att amerikansk antitrustlagstiftning skulle tillämpas och att tvisten hänskjutits till japanska skiljemän under sådana förutsättningar. Protokollet utvisar att skiljemännen hade upptagit dessa yrkanden före appellationsdomstolens avgörande".
    Högsta Domstolen diskuterade därefter verkställigheten av den framtida skiljedomen, och erinrade om att New York-konventionen ger varje signatärstat rätt att vägra verkställa en skiljedom om erkännandet eller verkställigheten skulle strida mot signatärstatens ordre public.

 

V Kommentar
A.
USAs Högsta Domstols avgörande är i flera avseenden epokgörande. Ett är att en konventionell skiljeklausul som stipulerar att tvister som uppstår p. g. a. avtalet eller i samband med avtalet i ett internationellt sammanhang tolkas så att krav som har en mer avlägsen eller indirekt anknytning till avtalet faller inom skiljeklausulens tillämpningsområde. Den uttalat skiljedomsvänliga inställning domstolens majoritet företräder med avseende på tolkning av parternas avsikt, huruvida de avsett att tvister skulle avgöras genom skiljedom, är värd att notera. Parternas vilja är avgörande, men denna vilja ges en tolkning till förmån för skiljeförfarande. Man måste därför utgå ifrån hypotesen att hädanefter en skiljeklausul som påbjuder att "alla ur detta avtal härflytande tvister..." verkligen kommer att tolkas efter ordalydelsen, och därför omfatta alla tvister, med undantag för uttryckligen undantagna typer av mål eller tvister som enligt gängse bedömning inte kan bli föremål för skiljeförfarande.

 

164 Sigvard JarvinSamtidigt medger Högsta Domstolen att inte alla på skriven författning grundade anspråk är lämpliga för skiljeförfarande (53 USLW, sid 5073). En slutsats av detta mål må vara att behörighetsproblematiken, dvs. giltigheten av ett avtal om skiljeförfarande i antitrustmål, getts ett positivt svar, så att skiljemän otvetydigt äger behörighet att avgöra huruvida de kan ta sig an målet eller ej (s.k. Kompetenz-Kompetenz). Behörighetsinvändningar grundade på målets antitrustkaraktär, kommer att förlora i betydelse som vapen att fördröja ett skiljemål. I det enskilda fallet blir det skiljemannens sak att avgöra om talan är olämplig för skiljeförfarande eller om han saknar kompetens av annan anledning som hänger samman med målet. Men skiljeavtalets giltighet kan knappast ifrågasättas av den anledningen att målet har en antitrustaspekt och därför skulle vara automatiskt uteslutet från skiljemäns behörighet.
    För den praktiskt verksamme juristen medför avgörandet inga nya komplikationer för vanliga avtal; välkända skiljeklausuler kan framgent användas utan särskilda tillägg eller ändringar för att inkludera antitrustyrkanden. Endast om parterna önskar utesluta dylika måltyper behöver en bestämmelse därom intas i skiljeavtalet.

 

B.
En annan aspekt på Mitsubishidomen värd att notera är det förtroende USAs Högsta Domstol hyser för internationella skiljemän. Domstolen medger att dessa inte har några skyldigheter gentemot något särskilt land eller dess lagar (53 USLW, sid 5075), men konstaterar att i det fall parterna enats om en tillämplig lag, denna måste tillämpas av skiljemännen (53 USLW, sid 5076). Här slumrar en risk för konflikt mellan tillämpning av ett visst lands lag och ordre public i ett annat land, vilken inte är okänd i internationella skiljeförfaranden.
    ICC-domstolens Reglemente och andra liknande skiljedomsregler föreskriver att skiljemännen måste tillämpa den av parterna valda lagen eller den lagsom skiljemännen med hjälp av konfliktregler beslutar sig för. Samtidigt måste de vidta alla åtgärder för att säkerställa att skiljedomen kan verkställas (ICC-Reglementet, art. 26). Skiljemän försöker i flertalet fall respektera ordre public i länder vars lagar inte uttryckligen avtalats vara tillämpliga på avtalet eller skiljeförfarandet.
    I vissa fall har ICC-skiljemän valt att inte ta hänsyn till en omständighet av ordre public-karaktär, åberopad av part, nämligen i det fall sådan ordre public inte omfattades av den lag parterna enats om såsom tillämplig på tvisten. Anledningen härtill har varit svag anknytning till det land vars ordre public åberopats, och/eller att det varit osannolikt att verkställighet skulle sökas i det landet eller att skiljemannen inte kunde ta hänsyn till tänkbara regler av ordre public-karaktär i ett antal länder i fall då det var en öppen fråga var den blivande skiljedomen skulle verkställas.
    Vad vi ser — och i framtiden kommer att se i ökad omfattning om USAs Högsta Domstols dom vinner efterföljd — är skiljemän som anser det vara deras plikt och inom sin behörighet att föra in och ta hänsyn till ordre publicaspekter till vilka parternas avtal inte hänvisar eller eljest får anses tyst överenskomna. I framtiden kommer skiljemäns lösning av sådana konflikter att bli av avgörande betydelse för huruvida Högsta Domstolen kommer att ha fortsatt förtroende för skiljemäns förmåga och vilja att rätt bedöma antitrust-

 

Skiljemän behöriga avgöra antitrustfrågor 165mål (jfr not. 19, 53 USLW, sid 5076, där Högsta Domstolen framhåller att den inte skulle tveka att beteckna ett avtal som stridande mot amerikansk ordre public om en kombination av forum- och lagval utnyttjades för att beskära en parts möjlighet att hävda sina rättigheter enligt antitrustlagarna).
    Låt oss fördenskull inte tro att skiljemän axlar domstolsdomarnas mantel för att bevaka nationella intressen; de utför bara parternas vilja, dvs. de skall avkunna en skiljedom som är rättskraftig och kan verkställas.

 

C.
Vilken vikt USA fäster vid antitrustlagstiftningen framgår med önskvärd tydlighet av de sanktioner som står till enskilda parters förfogande. Tredubbelt skadestånd och ersättning för rättegångskostnader, inklusive skäligt ombudsarvode. Genom beslutet att antitrusttvister kan bli föremål för skiljeförfarande tycks USAs Högsta Domstol lämna skiljemän carte blanche att utdöma tredubbelt skadestånd precis som en federal domstol skulle göra ("Betydelsen av möjligheten att få tredubbelt skadestånd skall dock inte tas till intäkt för att denna sanktionsmöjlighet inte står till buds utanför en amerikansk domstol."; 53 USLW, sid 5075). Jag skulle vilja gå längre och påstå att USAs Högsta Domstol nu förväntar sig att skiljemän utdömer tredubbelt skadestånd, där det skulle vara på sin plats. Om skiljemän inte vederbörligen och med kraft utnyttjar tillgängliga påföljder finns en risk att deras rätt att handlägga antitrustmål dras tillbaka. Skiljeförfarandet får intebli en tillflyktsort för den som vill undandra sig sanktioner som en federal domstol skulle kunna utdöma. Att internationella skiljemän nu äger en makt som inte ens delstatliga domstolar i USA har (endast federala domstolar; se 53 USLW, sid 5080, skiljaktig mening), understryker Mitsubishidomens betydelse och vad som står på spel för internationellt skiljeförfarande. Det återstår att se om skiljemän kommer att anse att en traditionell skiljeklausul ger dem sådan behörighet.

 

D.
Domen är begränsad till verkningarna av en antitrusttvist som uppstått i samband med ett internationellt avtal. Sådana tvister kan göras till föremål för skiljeförfarande, medan motsatsen gäller för dem som rör ett rent inhemskt avtalsförhållande. De federala domstolarna har exklusiv jurisdiktion över den senare typen.

 

E.
Om det nu står parter fritt att avtala bort domstolsprocessen i antitrustmål, gäller det emellertid endast deras interna förhållande, dvs. deras val av forum beträffande anspråk en av dem må ha på den andre. Ty, som the American Arbitration Association påpekade i sin amicus curiae-inlaga, de amerikanska antitrustmyndigheterna är obundna av sådana avtal och berättigade att närhelst de önskar väcka talan för att tillse att lagarna efterlevs (AAA amicus brief, sid 23). Det kommer alltid att finnas ett stort antal tänkbara kärande som inte berörs av ett skiljeavtal och vilka därmed är oförhindrade att stämma i (federal) domstol, t. ex. åtal av USAs justitiedepartement för överträdelser av Sherman Act, yrkande av USAs regering om avbrytande och/eller förbud mot visst förfarande ('injunction') stridande mot Sherman eller Clayton Act, skadeståndstalan av enskild part för att erhålla tredubbelt

 

166 Skiljemän behöriga avgöra antitrustfrågorskadestånd. Instansvägen står därmed öppen även i fortsättningen och domstolsprejudikat i antitrustmål kommer att finnas tillgängliga för de rättsvårdande myndigheterna och internationella skiljemän och säkerställa en enhetlig tillämpning av antitrustlagarna.

 

F.
Mitsubishidomen är slutligen en utmaning till skiljedomare och skiljedomsinstitutioner att se över processen i internationella skiljeförfaranden. Förmodligen kommer vi att få bevittna framväxten av en processform som är särskilt avpassad för antitrustmål. Existerande skiljereglementen kommer att ändras för att säkerställa största möjliga effektivitet, snabbhet och ekonomiska lösningar då det gäller att presentera vittnesmål, sakkunniguttalanden och annat, vanligen omfattande, utredningsmaterial. Skiljemän kommer nog att ge nya impulser och visa vägen till nya, effektivare procedere i antitrustmål än vad som används idag.
 

Sigvard Jarvin