GERTRUD LENNANDER. Återvinning i konkurs. Institutet för rättsvetenskaplig forskning. Lund 1985. Norstedts. 428 s.

 

Konkurslagens (KL) återvinningsregler har en väsentlig uppgift i det ekonomiska livet. Betydelsen torde ha ökat på senare tid. Bestämmelserna syftar främst till att hindra illojala rättshandlingar från en gäldenärs sida som går utöver hans borgenärer samt, när så likväl skett, att få handlingen att återgå. Genom lagstiftning år 1975 i nordiskt samarbete skedde genomgripande ändringar av återvinningsbestämmelserna. Ändringarna innebar bl. a. att återvinningsfristerna över lag förlängdes, i synnerhet i förhållande till gäldenären närstående, och att tidigare subjektiva rekvisit, vilka i allmänhet varit svårbevisade, utmönstrades frånsett visst undantag; förutsättningarna för återvinning gjordes alltså i princip rent objektiva. I samband härmed står att möjlighet infördes till jämkning av den skyldighet att utge egendom eller ersättning m.m. som följer av rätt till återvinning. Återvinningsreglerna är numera, efter 1979 års ändringar i KL, tillämpliga även i mindre konkurser.
    Det torde vara en allmänt omfattad mening att återvinningslagstiftningen, även efter 1975 års revision, utgör en svårtillgänglig och svårtillämpad materia. En anledning härtill är att reglerna har nära samband med bestämmelser på flera andra områden. Ett annat skäl är de något svårgripbara rekvisit som gäller i vissa avseenden. Som exempel kan nämnas "på otillbörligt sätt" (30 §), "uppenbart översteg vad som kunde anses skäligt" (33 §), "avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning" (35 §), "kan anses som ordinär" (35 §) och "utan dröjsmål" (37 §). Vissa förutsättningar framgår inte direkt av lagtexten. Detta gäller bl. a. det generella skaderekvisit som brukar uttryckas med krav på att rättshandlingen inneburit nackdel för borgenärerna (eller några eller någon av dem).
    Genom 1975 års revision har äldre framställningar i ämnet i princip förlorat sin betydelse. Den nya lagstiftningen har behandlats av Walin i Materiell konkursrätt (1980) och — mera översiktligt — av Welamson i Konkurs (7 uppl. 1980), av Rodhe i Handbok i sakrätt (1985) och av Elwing i Konkursläran i huvuddrag (1984). Walins framställning bygger i princip på förarbetena till lagstiftningen. Walin har också behandlat vissa återvinningsfrågor i Borgen och tredjemanspant (1984).
    Professor Gertrud Lennander har i arbetet Återvinning i konkurs ingående behandlat den nya lagstiftningen. Framställningen innehåller en närmare analys av återvinningsinstitutet, av bestämmelserna och deras bakgrund. Åtskilliga teoretiska och praktiska frågor tas upp till diskussion. Trots de förhållandevis detaljerade förarbetena och nyssnämnda framställningar tillgodoser arbetet uppenbarligen ett stort behov. Detta minskas inte av att det numera föreligger ett antal rättsfall på området. Dessa behandlas ingående ianslutning till skilda frågor som berörs. Även danska och norska rättsfall behandlas. Jämförelser görs i stor utsträckning med utländsk rätt, inte bara regleringen i Danmark och Norge och i någon mån Finland (som har kvar sin äldre lagstiftning) utan också regleringen i vissa andra länder. Till uttalanden är i stor utsträckning fogade hänvisningar till förarbeten och litteratur (även

 

296 Torkel Gregowutländsk). Överväganden och slutsatser synes, såvitt jag kan bedöma, vara väl underbyggda. Framställningen ger över huvud intryck av ett mycket noggrannt och gediget arbete.
    Framställningen är begränsad till de materiella återvinningsbestämmelserna; GL understryker att den är civilrättsligt inriktad. De rent processrättsliga reglerna lämnas alltså i princip utanför. Tyngdpunkten ligger, förutom i behandlingen av nackdelskravet och av innebörden utav återvinning, i framställningen av återvinning enligt den allmänna otillbörlighetsregeln i 30 § KL samt av betalning och säkerställande.
    Arbetet inleds med ett kapitel med vissa allmänna synpunkter på återvinningsinstitutet, varefter lämnas en redogörelse för återvinningslagstiftningen i vissa utomnordiska länder. Härefter behandlas i kap. 3 några grundläggandefrågor, nämligen transaktioner som undantagits från återvinning, återvinningsfristen och andra tidsbestämningar samt begreppet närstående. Kap. 4 innehåller en närmare behandling av kravet på nackdel såsom förutsättning för återvinning, såväl enligt de objektiva reglerna som enligt 30 §.
    Därefter övergår framställningen till de olika återvinningssituationerna. Först behandlas ingående den allmänna otillbörlighetsregeln i 30 § (kap. 5). I närmast följande kapitel diskuteras, något mera kortfattat, dels återvinning av gåva och andra benefika transaktioner, dels återvinning av bodelning, av löneutbetalning m. m. till närstående och av överföring av medel till pensions eller personalstiftelse. Kap. 7 behandlar utförligt återvinning av betalning inkl. kvittning och kap. 8, likaså ingående, återvinning av säkerställande av äldre skuld. I kap. 9, som är betydligt kortare, diskuteras återvinning av utmätning och betalningssäkring. Avslutningsvis behandlas mycket ingående vad återvinning närmare medför i olika hänseenden. Slutligen kan nämnas att som bilagor tagits upp de svenska, danska och norska lagtexterna rörande återvinning.
    På åtskilliga ställen i framställningen diskuteras återvinningsfrågor som rör företagsinteckning. Det förtjänar påpekas att 1966 års lag om företagsinteckning numera ersatts av lagen (1984:649) om företagshypotek, vilket bl. a. innebär att det tidigare systemet med intecknade skuldebrev ersatts av en ordning med s. k. företagshypoteksbrev vilka har pantbrev som förebild. Lagändringen torde dock inte rubba GL:s resonemang.
    Återvinningsreglerna föranleder åtskilliga problem beträffande vilka lagtext eller förarbeten inte ger någon närmare ledning. Det är givet att det i många fall kan finnas utrymme för olika meningar. Mot denna bakgrund ärdet naturligt att bland den mångfald frågor som behandlas av GL finns sådana, där man kan ha en annan uppfattning än den GL ger uttryck åt eller i vart fall ställa sig tveksam till den förordade lösningen. Bl. a. till några sådana frågor skall här ganska kortfattat knytas några reflexioner.
    Under departementsbehandlingen av lagberedningens förslag till nya återvinningsregler infördes undantag från återvinning i fråga om betalning av deviktigaste skatterna (inkl. allmänna avgifter), under förutsättning att skattefordringen var förfallen till betalning (28 § 1 KL). GL diskuterar de skäl som i propositionen anfördes till stöd för undantaget (s. 65 ff) och kritiserar vissa av dem men anser i fråga om ett annat argument — att staten befinner sig i en i vissa lägen sämre situation än andra borgenärer, eftersom den inte kan välja sina gäldenärer eller kräva säkerhet för sina fordringar — att detta förefaller oantastligt. För egen del har jag svårt att anse nämnda skäl hållbart. I

 

Anm. av Gertrud Lennander: Återvinning i konkurs 297skatternas natur ligger att de drabbar snart sagt alla i samhället och häri måste ingå personer med högst skiftande betalningsförmåga och betalningsvilja. Om staten ålägger flertalet personer pålagor och ofta dryga sådana, är det då rimligt att samtidigt beklaga sig över att man måste ha att göra med mindre goda gäldenärer, särskilt som det finns ett ganska väl fungerande uppbörds- och indrivningsväsende? Man kan i stället säga att staten, till skillnad från andra borgenärer, har stor möjlighet att utjämna förluster mellan alla sina gäldenärer. (Jfr min uppsats Är skatter alltför gynnade vidindrivning av fordringar? i Festskrift till Henrik Hessler s. 199 ff, särskilt s. 212 ff.) GL säger f. ö. avslutningsvis (s. 67) att det är svårt att frigöra sig från intrycket att undantaget utgör ett slags kompensation för de stora förluster vilka staten gör i det stora flertalet konkurser.
    Beträffande den närmare innebörden av begreppet "närstående" (till gäldenären) uttalar GL, i samband med behandlingen av frånskild make, att ett närståendeförhållande "i allmänhet" torde föreligga om makarna endast lever separerade (s. 78). Enligt lagtexten (29 a § KL) är emellertid regeln att den som är gift med gäldenären skall anses som närstående till honom förbehållslös. Så länge äktenskapet består torde utrymme därför inte finnas för att göra undantag från att make skall betraktas som närstående.
    När det gäller nackdelskravet diskuterar GL (s. 97 ff) sufficiensens betydelse för detta krav i fråga om de objektiva återvinningsreglerna. Diskussionen leder inte fram till någon bestämd slutsats men det uttalas (s. 100) att det borde förhålla sig så, att insufficiens i och för sig krävs för att nackdel skallföreligga, men att frågan är om konkursförvaltaren måste visa att insufficiens förelegat eller om det presumeras att gäldenären varit insufficient underåter vinningsfristen och, i sistnämnda fall, om återvinningssvaranden i så fall har möjlighet att föra motbevisning härom. Jag har svårt att se att det finns något stöd för att kräva insufficiens, vare sig i förarbetena eller i bestämmelsernas allmänna uppbyggnad. Avsikten har uppenbarligen varit att det endast skall krävas att den aktuella rättshandlingen i sig försämrat gäldenärens ekonomiska ställning på sätt som, när nu konkurs inträffar, innebär men för hans borgenärer eller någon av dem. (Uttrycket försämra sin ekonomiska ställning är dock något missvisande såtillvida att det även innefattar en inbördes ändring mellan gäldenärens aktiva och passiva, när den går ut över någon borgenär.) Något särskilt krav på insufficiens, som skulle kräva bevisning eller kunna motbevisas, kan inte ha åsyftats. Detta synes f. ö. indirekt framgå av den särskilda bestämmelsen rörande insufficiens i regeln om återvinning av bodelning (32 §). Om man av systematiska skäl vill uttrycka saken så att det presumeras insufficiens som inte får motbevisas synes från praktisk synpunkt likgiltigt.
    På s. 114 (not 31) sägs, med hänvisning till ett hovrättsfall, att skattefordran, som hänför sig till det inkomstår under vilket konkursbeslutet meddelas, inte får göras gällande i konkursen. Uttalandet synes alltför kategoriskt. Debiterad preliminär B-skatt som hänför sig till tid före konkursbeslutet anses ha uppkommit dessförinnan och följaktligen vara bevakningsgill. Med uttalandet åsyftas dock måhända endast slutlig skatt.
    Att en borgenär som har fullgod och oangripbar säkerhet får betalt av gäldenären innebär inte i och för sig någon nackdel för övriga borgenärer. Betalningen kan emellertid få till följd att annan borgenär, som annars inte var (fullt) säkerställd, rycker upp i den tillgodoseddes ställe. GL nämner (s.

 

20—36-164 Svensk Juristtidning

 

298 Torkel Gregow118 ff) dels det fallet att ett pantbrev eller en företagsinteckning är pantsatt även i andra hand dels det fallet att två borgenärer har säkerhet i olika företagsinteckningar med förmånsrätt efter varandra. (Ett ytterligare fall torde vara att vanlig lös egendom pantsatts såväl primärt som sekundärt.) En fråga som närmare diskuteras av GL är mot vem återvinningstalan skall riktas då borgenären nr 2 till följd av betalningen till borgenären nr 1 gynnats genom uppryckningen. GL synes anse, i motsats till Walin, att talan bör riktas mot borgenären nr 1 (som ju enligt 40 c § inte blir skyldig att betala tillbaka något). För ståndpunkten anförs att det praktiska resultatet av en återvinning från borgenären nr 1 skulle bli, att han får betalt ur säkerheten och att den andre därför skjuts tillbaka, så att deras sammanlagda utdelning inte kommer att överstiga säkerhetens värde, samt att borgenären nr 1 inte har lämnat gäldenären ett godtagbart vederlag för betalningen, varför nackdelsrekvisitet är uppfyllt. Resonemanget leder fram till att borgenären nr 1 för att kunna ta emot betalning utan att riskera återvinningsanspråk måste undersöka hur det förhåller sig med de efterföljande säkerhetshavarnas rätt och försöka uppskatta om någon nackdel för eventuella konkursborgenärer kan uppstå. — Jag har för min del svårt att ansluta mig härtill. Att nackdelskravet är uppfyllt i den angivna situationen är tydligt. Det utgör ju en förutsättning för att återvinning över huvud skall komma i fråga och kan knappast vara avgörande för hur talan skall ske. Det andra av GL åberopade skälet synes sig inte heller vara avgörande. Frågan gäller just om nämnda praktiska resultat bör uppnås genom att talan riktas mot borgenären nr 1 eller mot borgenären nr 2, som är den som gynnats genom betalningen. Det bör beaktas att en primärpanthavare, som f. ö. inte kan motsätta sig sekundärpantsättning, rimligen bör kunna ta emot betalning som i och för sig inte innebär nackdel för andra borgenärer utan att behöva riskera att utsättas för process. En frivillig uppgörelse kan inte heller ske med honom för att borgenären nr 2 skall gå miste om den förstärkning av dennes säkerhet som skett genom uppryckningen, utan uppgörelse måste ske med den senare. Syftet med återvinning i nämnda fall — att borgenären nr 2 inte skall i följd av betalningen gynnas på övriga borgenärers bekostnad — torde kunna uppnås genom talan mot denne och detta framstår som den mest praktiska och rimliga vägen.
    Enligt 35 § KL kan under viss ytterligare förutsättning återvinning ske av betalning av skuld som skett med belopp som "avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning". Innebörden av sistnämnda rekvisit har prövats i några rättsfall (NJA 1981 s. 759, 1982 s. 135 och 1982 s. 224) och behandlas ingående av GL (s. 218 ff). Den grundläggande frågan är vad det utbetalade beloppet skall jämföras med. GL kommer fram till att jämförelse skall ske med tillgångarna i konkursen och att man torde kunna utgå från att cirka 10 % av tillgångarna utgör riktmärke i fråga om kravet på avsevärd försämring. Sammanfattningsvis uttalas om innebörden av nyssnämnda rättsfall att det är tillgångarna i konkursen som är avgörande och att dessas storlek i första hand framgår av konkursbouppteckningen, men att bevisning om värdet kan föras i återvinningsprocessen, samt att tillgångarnas storlek vid tidpunkten för själva betalningen däremot saknar betydelse. Jag kan inte dela den uppfattningen. Antag att gäldenären vid betalningstillfället har tillgångar till ett värde av 1 milj. kr. och att betalningen avser ett belopp av 10 000 kr., d.v.s. 1 % därav. Om jämförelsen sker med tillgångarnas storlek vid betalningstillfället, kan

 

Anm. av Gertrud Lennander: Återvinning i konkurs 299betalningen alltså inte återvinnas. När gäldenären senare försätts i konkurs, finns tillgångar till ett värde av endast 40 000 kr. Om jämförelsen hänförs till denna tidpunkt, uppgår det betalade beloppet till 20 % av tillgångarna (om även beloppet inräknas) och betalningen kan följaktligen återvinnas. En gäldenärs ställning blir i allmänhet efter hand allt sämre fram till dess konkurs beslutas. GL:s ståndpunkt leder därför till att ju längre det dröjer efter en med hänsyn tiil förhållandena blygsam betalning till konkursutbrottet desto mera ökar möjligheten till återvinning (under förutsättning givetvis att betalningen ligger inom återvinningsfristen). Eftersom borgenären helst bör ha någon möjlighet att bedöma huruvida återvinning kan komma i fråga, framstår det som mest rimligt att förhållandena vid tiden för betalningen skall vara avgörande. Förutsättningar i olika fall för återvinning skall i allmänhet hänföras till tidpunkten för den aktuella rättshandlingen. Beträffande betalning skall t. ex. frågan huruvida betalningen kan anses som ordinär bedömas med avseende på förhållandena vid betalningstillfället. Det synes inte väl förenligt härmed att förlägga bedömningen av frågan huruvida betalningen avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning till en helt annan tidpunkt. Det förhållandet att ordinära betalningar skall undantas från återvinning och otillfredsställande resultat därför i många fall skulle undgås utgör inte tillräckligt skäl för ståndpunkten. Förarbetena torde inte ge stöd för uppfattningen och de berörda rättsfallen kan enligt min mening inte heller anses leda därtill; vissa uttalanden i NJA 1982 s. 224 synes dock kunna skapa oklarhet. Enligt min mening bör sålunda bedömningen avse förhållandena vid betalningstillfället. En annan sak är att det ofta saknas närmare uppgifter om gäldenärens ställning vid den tidpunkten. Domstolarna får därför, med utgångspunkt från uppgifter i t. ex. bouppteckningen eller annan handling, söka uppskatta tillgångarnas storlek då betalningen skedde. HD:s uttalanden i de angivna rättsfallen synes böra ses mot den bakgrunden. Det förtjänar påpekas det i NJA 1981 s. 759 använda uttryckssättet "den kort tid efter betalningstillfället upprättade konkursbouppteckningen".
    I fråga om återvinning av ställd säkerhet (37 § KL) diskuterar GL (s. 262) den situationen att makar gemensamt pantsatt ett pantbrev i sin samägda fastighet till säkerhet för skuld som åvilar ena maken. Om den sistnämnde därefter försätts i konkurs och förutsättningar för återvinning enligt 37 § i och för sig föreligger, uppkommer fråga hur situationen skall bedömas mot bakgrund av att andel i pantbrev inte kan pantsättas för sig. Efter att ha konstaterat att resultatet måste bli antingen att hela säkerheten återvinns eller att säkerheten över huvud inte kan återvinnas, drar GL slutsatsen att pantsättningen måste stå sig i sin helhet. Detta motiveras med att det inte gärna bör gå att regelmässigt återvinna den utanför konkursen stående makens pantsättning. (En reservation görs för att 30 § KL möjligen kan tillämpas.) Jag har för min del svårt att förstå detta resonemang. Antag att makarna A och B pantförskriver ett pantbrev på 100 000 kr. i sin gemensamma fastighet till säkerhet för en skuld som åvilar A gentemot X. Om pantförskrivningen inte hade skett, skulle vid exekutiv försäljning av fastigheten 100 000 kr. haupptagits såsom ägarhypotek för pantbrevet. Härav skulle 50 000 kr. ha tillkommit vardera av A och B, varvid A:s 50 000 kr. skulle ha utdelats till hans konkursborgenärer med allmän förmånsrätt eller utan förmånsrätt. Det är dessa 50 000 kr. som skall återvinnas till konkursboet, även om återvinningen får verkan beträffande panträtten i dess helhet. Jag har svårt att se att det

 

300 Anm. av Gertrud Lennander: Återvinning i konkursfinns tillräcklig anledning eller ens stöd för att avstå från återvinning i den angivna situationen. Det synes också oacceptabelt att A:s konkursborgenärer skall behöva stå tillbaka för borgenären X enbart därför att denne inte i följd av återvinning skall gå miste om hela säkerheten. Jfr fall av ogiltighet enligt avtalslagen som hänför sig enbart till ena makens förhållanden. — Det i sak mest tillfredsställande resultatet vore egentligen att återgången begränsades till den del av pantbrevet som tillkommer gäldenären A (d.v. s. hälften av utfallande belopp) och att borgenären X fick tillgodogöra sig B:s hälft; här bortses från tillägget som kan komplicera saken. Detta torde dock inte vara förenligt med pantbrevskonstruktionen. Samma resultat borde emellertid kunna uppnås, om borgenären X kunde medges att med bibehållande av panträtten utge ersättning motsvarande A:s andel i pantbrevet (jfr 39 § 3 st. KL).
    En annan situation som kan vålla problem föreligger då tredje man ställt pant för annans skuld och tredje mannen/pantsättaren därefter försätts i konkurs. GL behandlar närmare huruvida återvinning i detta fall kan skeenligt 37 § KL (s. 296 ff) och kommer till slutsatsen att denna paragraf inte är tillämplig vare sig direkt eller analogt. Härtill kan anmärkas att Walin i Borgen och tredjemanspant, som utkom ungefär samtidigt med GL:s arbete, intar motsatt ståndpunkt (s. 342 f) men att högsta domstolen i NJA 1985 s. 117 gått på den försiktigare linje som GL företräder.
    I formellt hänseende kan för läsaren påpekas följande. På s. 172 rad 5 sista ordet står "givaren", vilket uppenbarligen skall vara "gåvotagaren". Vad som på s. 368 not 20 sägs om "gäldenären" måste rätteligen avse "gäldenärens medkontrahent".
    GL:s inträngande framställning utgör ett mycket värdefullt tillskott på det viktiga och besvärliga område som återvinningslagstiftningen utgör. Framställningen kommer att vara till stor nytta för alla dem — konkursförvaltare, domstolar m. fl. — som i det praktiska livet har att ta ställning till återvinningsfrågor. Även den mera teoretiskt intresserade har mycket att hämta. Såväl författaren som läsekretsen är att lyckönska.
 

Torkel Gregow