Två rättsfall angående otjänlighetsproblematiken vid försök till brott
Två personer i Hagfors beslutar att anskaffa ett större parti narkotika i Danmark och därifrån olovligen föra in narkotikan till Sverige. De beger sig därför till Danmark men blir vid anskaffandet lurade och erhåller en sorts hostmedicin, efedrin, i stället för narkotika. Efedrinpulvret, som packats in i bilen, hittas vid tullvisitationen i Helsingborg under bilens baksäte. TR:n och HovR:n dömer till ansvar för försök till grov varusmuggling avseende den icke tillkännagivna, icke existerande narkotikan (RH 1985: 108).
Denna något märkliga dom försvaras med argumentet att faran för fullbordat varusmugglingsbrott avseende narkotika varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Frågan om den som inte har någon som helst narkotika med sig skulle ha påbörjat, ej blott planerat, utförandet av ett varusmugglingsbrott avseende narkotika diskuteras däremot inte. Låt oss därför fundera något över denna problematik.
Enligt en renodlad subjektiv försökslära straffas gärningsmannen för att han för yttervärlden manifesterat sin vilja att begå ett brott. Försökshandlingen fyller endast funktionen som förmedlare av denna vilja för yttervärlden. Man uppställer varken något krav att gärningsmannen påbörjat utförandet av ett brott eller att det förelegat fara för brottets fullbordan. Eftersom man inte uppställer några självständiga objektiva rekvisit, blir det inte heller fråga om någon subjektiv täckning i vanlig mening.
Enligt en objektiv försökslära, däremot, är det inte gärningsmannens brottsliga vilja, utan rättskränkningen, som utgör bestraffningens grund. Gärningsmannen skall ha påbörjat utförandet av visst brott och redan häri ligger ett krav att det i gärningsögonblicket förelegat fara för fullbordat brott. Kan det inte bli något brott, är det heller inte fråga om något påbörjande.1 Rättskränkningen utgörs av det objektiva fareframkallandet. Bestraffning förutsätter inte att gärningsmannen haft för avsikt eller eftersträvat att åstadkommavisst brott. Är det fråga om ett effektdelikt, t. ex. mord, räcker det således med eventuellt uppsåt i förhållande till effekten, döden — eller kanske snarare faran för effekten, om man tillämpar ett renodlat objektivt synsätt — enligt vanliga principer om subjektiv täckning. Skall man pröva om en person påbörjat utförandet av visst brott, utgår man vid brottsbestämningen inte från det brott han velat åstadkomma — eftersom han kanske inte haft någon sådan vilja — utan man väljer det brott som kunnat bli följden av gärningsmannens handlande, dvs. det befarade brottet.
Problemet är att den svenska försöksbestämmelsen varken anammat ett renodlat subjektivt eller ett renodlat objektivt synsätt. Man har satt sig mellan två stolar genom att uppställa den objektiva lärans krav att gärningsmannen skall ha påbörjat utförandet av visst brott — ett rekvisit som i sin tur kräver fara för fullbordat brott — samtidigt som man godtagit den subjektiva lärans syn att det inte måste ha förelegat fara för brottets fullbordan. När man skall undersöka vilket brott en person möjligen påbörjat utförandet av, kan man
därför varken utgå från det befarade brottet, dvs. undersöka vilket brott som kunnat bli följden av gärningsmannens handlande enligt en objektiv farebedömning, eftersom man inte nödvändigtvis kräver att det förelegat fara för fullbordat brott, eller basera prövningen på det eftersträvade brottet, dvs. undersöka vilket brott gärningsmannen velat uppnå, eftersom man tagit avstånd från den subjektiva lärans krav att han med direkt uppsåt eftersträvat ett visst brott. Fråga är med andra ord på vilken grund man gör gällande att en person påbörjat utförandet av visst brott, i de fall det inte föreligger fara för något fullbordat brott (otjänligt försök) och gärningsmannen ej heller handlat med avsikt att åstadkomma visst brott.
Beträffande de tjänliga försöken kan man givetvis anamma ett objektivt synsätt och undersöka vilket brott som kunnat inträffa enligt en objektiv farebedömning i gärningsögonblicket. Gärningsmannen har påbörjat utförandet av detta brott, förutsatt givetvis att han uppfyller kravet på vanlig subjektiv täckning. Avlossar han ett skott mot sin omgivning utan avsikt att döda någon, har han påbörjat utförandet av ett mord, under förutsättning att det i gärningsögonblicket förelegat fara för någons död och han uppfyller kravet på ett eventuellt uppsåt i förhållande till ett dödande.
Är försöket inte fulländat, utan ofulländat, måste man i farebedömningen även väga in gärningsmannens avsikt att företa ytterligare handlingar, dvs. fullända försöket. Enligt ett renodlat objektivt synsätt skulle man visserligen inte bygga en objektiv farebedömning på en sådan subjektiv faktor som gärningsmannens avsikt. Vi har emellertid accepterat en kompromisslösning även i detta avseende, vilket innebär att man i farebedömningen beaktar gärningsmannens avsikt att fortsätta sitt handlande. Den som har börjat utöva våld mot en person har påbörjat utförandet av ett rån, om han haft föravsikt att även tillgripa egendom från offret (stöldfallet). Är det fråga om ett effektbrott, behöver avsikten dock inte omfatta själva effekten. Avgörande förprövningen är således fortfarande det befarade brottet, inte det eftersträvade brottet, låt vara att man i farebedömningen beaktar gärningsmannens avsikt att företa ytterligare någon handling.
Beträffande de otjänliga försöken är situationen som sagt mera bekymmersam. Gärningsmannen skall ha påbörjat utförandet av ett brott som omöjligen kunde bli verklighet. När man skall besvara frågan vilket brott gärningsmannen påbörjat utförandet av, kan man inte anlägga ett objektivt synsätt och göra gällande att saken gäller det brott som kunnat inträffa enligt en objektiv farebedömning i gärningsögonblicket. Kännetecknande för det otjänliga försöket är ju att det inte förelegat någon fara för fullbordat brott. Brottet är såatt säga negativt bestämt såsom någonting som redan från början är predestinerat att inte kunna inträffa. Härav följer att det måste bestämmas på subjektiv väg. Å andra sidan kan man inte tillämpa en renodlad subjektiv försökslära och begränsa sig till det brott gärningsmannen eftersträvat att åstadkomma, eftersom man inte uppställer något krav att han måste ha haft viljan att få till stånd ett visst brott. Tillräckligt är att han med eventuellt uppsåt insett, eller kanske snarare trott, att ett visst brott skulle ha kunnat inträffa, om han fullföljt det planerade handlandet.
Ett annat problem hänger samman med kravet att gärningsmannen skall ha påbörjat utförandet av någonting som aldrig kunde komma att inträffa. Eftersom man objektivt sett inte kan handla i riktning mot ett mål som omöjligen kan nås, kan man egentligen aldrig uppfylla kravet på påbörjat
utförande. Däremot kan man naturligtvis tro sig ha påbörjat utförandet av ett visst brott. På motsvarande sätt uppstår problem i otjänlighetsfallen vid bedömningen av kravet på subjektiv täckning. Skall man undersöka om gärningsmannen uppfyller ett eventuellt uppsåt i förhållande till effekten, har man enligt det första ledet i dolus eventualis att pröva om han insett att effekten varit möjlig, fastän den i själva verket varit omöjlig! Kännetecknande för det otjänliga försöket är ju den omständigheten att det i gärningsögonblicket inte förelegat någon fara för fullbordat brott, dvs. att det inte förelegat någon risk för effektens inträde. Eftersom effekten varit omöjlig, kan gärningsmannen inte gärna ha insett att den varit möjlig. Han kan på sin höjd ha trott att den varit möjlig.
I det aktuella rättsfallet, RH 1985: 108, är det svårt att veta hur domstolarna närmare resonerar. Möjligt är att man utgår från det eftersträvade brottet, varusmuggling avseende narkotika, eftersom gärningsmannen i detta fall haft viljan att uppnå detta brott. Det kan även tänkas att man utgår från det brott som skulle ha kunnat inträffa, om inte tillfälliga omständigheter hade uteslutit faran. Om efedrinet hade utgjort narkotika, hade införseln bestraffats såsom varusmuggling. Detta brott har påbörjats, när gärningsmannen börjat utföraett handlande som, om det inte hade förelegat något fel någonstans, hade kunnat leda fram till brottet ifråga. När gärningsmannen sökte föra in efedrinet i Sverige, påbörjade han utförandet av ett varusmugglingsbrott avseende narkotika, eftersom sådant brott hade påbörjats, om efedrinet hade utgjort narkotika.
Enligt min mening bör man utgå från det brott som gärningsmannen med direkt uppsåt eftersträvat eller med eventuellt uppsåt trott möjligen skulle kunna inträffa, om han fullföljt sitt handlande. Med brott menas emellertid inte den abstrakta brottstypen, utan den konkreta handling som han i gärningsögonblicket faktiskt är i färd med att utföra. Inget hindrar ju att gärningsmannen totalt saknat kunskap om att den planerade handlingen är kriminaliserad. Man kan därför inte i det aktuella rättsfallet nöja sig med att konstatera att den eftersträvade brottstypen utgjorde varusmuggling och att han trodde att han var i färd med att begå ett varusmugglingsbrott, när han förde in efedrinet. Man bör i stället undersöka hans handlingsplan, så långt den konkretiserats i gärningsögonblicket, dvs. vid försökspunktens inträde, och bedöma om han faktiskt avsåg att utföra en kriminaliserad handling. När den tilltalade körde av färjan i Helsingborg, avsåg han att inte tillkännage det medhavda pulvret för tulltjänstemännen. Eftersom pulvret dock inte utgjorde narkotika, utan efedrin, sökte han inte införa något gods i strid mot förbud. Alltså påbörjade han inte utförandet av något varusmugglingsbrott.
Skulle en person alltid anses ha påbörjat utförandet av det brott, eller kanske snarare den brottstyp, som han föres att sig att begå, skulle problem kunna uppstå med de s. k. imaginära brotten. Om han misstagit sig beträffande straffbarheten och trott att en viss konkret handling är kriminaliserad, fastän så inte är fallet, kan han inte anses ha påbörjat utförandet av något brott. Antag att en person på en utlandsresa (medvetet) skaffat efedrin och bestämt sig för att införa detta i Sverige i den felaktiga tron att medlet är underkastat införselförbud. Han tror med andra ord att han begår ett varusmugglingsbrott, när han för in preparatet i landet. Han straffas dock inte förvarusmugglingsförsök, eftersom han inte påbörjat utförandet av någon kriminaliserad handling.
Av ovan förda resonemang skall man emellertid inte dra slutsatsen att alla fall rörande s. k. otjänliga objekt är straffria. Eftersom man undersöker gärningsmannens handlingsplan, så långt den konkretiserats i gärningsögonblicket, omfattas inte de fall där objektet för gärningen ännu inte uppenbarats vid försökspunktens inträde. Denna punkt inträder normalt när gärningsmannen "påbörjat den handling, som skall medföra det resultat, med vars inträde fullbordat brott föreligger".2 Om emellertid den närmast föregående handlingen i sig är kriminaliserad, inträder försökspunkten redan när han påbörjat denna (näst sista) handling, förutsatt att han något så när omedelbart avser att fullända försöket. Eftersom inbrott bestraffas såsom hemfridsbrott ellerolaga intrång och således är en i och för sig kriminaliserad handling, inträder försökspunkten för inbrottstjuven redan när han söker bryta sig in i huset. Vid denna tidpunkt har han ännu inte kunnat träffa på något stöldobjekt. Alltså kan han ha påbörjat utförandet av ett stöldbrott, även om det skulle visa sig att objektet är otjänligt, dvs. att det inte finns något att stjäla.
Däremot innebär resonemanget att kravet på påbörjat utförande av visst brott inte är uppfyllt t. ex. då någon tror sig smuggla in, överlåta etc. narkotika, ovetande om att preparatet är s. k. fultjack, eller då en skattskyldig postar sin deklaration i vilken han felaktigt tror sig ha lämnat oriktiga uppgifter. För mig ter det sig något absurt att göra gällande att en personpåbörjat utförandet av ett brott, på den enda grunden att han själv — felaktigt— trott att han varit i färd med brottsligt verksamhet. Särskilt långsökt ter det sig i sådana fall, där gärningsmannen inte eftersträvat att åstadkomma visst brott, utan endast uppfyller ett eventuellt uppsåt genom sin misstanke att ett brott skulle kunna komma till stånd, om han fullföljer sitt handlande. Antag att en person, som skall resa hem till Sverige, blir ombedd av en vän som skjutsat honom till flygplatsen att ta med sig ett paket. Han tar med sig paketet, som har ett oförargligt innehåll, med misstanken att det kan innehålla narkotika. Ett straffbart varusmugglingsförsök föreligger enligt den kritiserade uppfattningen, under förutsättning att faran för fullbordad varusmuggling, t. ex. på grund av en förväxling i sista stund, varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Om man däremot gör gällande att resenären inte påbörjat utförandet av ett varusmugglingsbrott, eftersom han inte sökt föra in något gods i strid mot förbud, föreligger inget straffbart försök.
I ett fall som det nyss nämnda skulle försöksstraffet helt sakna rättsgrund, eftersom man varken kan åberopa gärningsmannens vilja att åstadkomma ett visst brott, narkotikasmuggling, eller den objektiva faran för brottets fullbordan. Straffet skulle baseras på den ytterst bräckliga grunden att gärningsmannen hyst en misstanke att paketets innehåll kunnat vara narkotika samt att domstolen gjort den hypotetiska bedömningen att han skulle ha handlat som han gjorde, även om han vetat att paketets innehåll varit narkotika. Problematiken med försöksstraffets rättsgrund i denna typ av fall, då man varken kan åberopa den brottsliga viljan eller faran för fullbordat brott, uppmärksammas inte i motiven (SOU 1940: 19). Frågan ställs aldrig på sin spets, då man nästan genomgående i otjänlighetsfallen valt exempel i vilka gärningsmannen haft för avsikt att åstadkomma ett visst brott. Det försökta brottet identifieras med andra ord med det eftersträvade brottet, trots att man i
samma betänkande klart slår fast att det inte fordras direkt (eller indirekt) uppsåt att åstadkomma ett visst brottsresultat.3
Emot den förordade lösningen kan knappast invändas att man i motiven synes förorda bestraffning av otjänliga försök, så snart faran för fullbordat brott varit utesluten på grund av tillfälliga omständigheter. Någon diskussion av frågan om gärningsmannen verkligen påbörjat utförandet av visst brott förs överhuvudtaget inte. Härav kan man dock inte dra slutsatsen att problematiken inte behöver beaktas, eftersom man inte tar upp alla frågor till behandling i förarbetena. Och även om man skulle tolka motiven så, att det uttryckligen förordas bestraffning av de otjänliga försöken utan hänsyn tagentill den ovan nämnda problematiken, har vid en direkt kollision lagtexten givetvis högre prioritet än motivuttalandena.
HD:s senaste prejudikat rörande försök till brott, NJA 1985 s. 544, rör också otjänlighetsproblematiken. Två personer, R och N, åtalades för försök till grov stöld. Sedan i början av december månad 1984 förberedde de att från Grönwall, som var köpman i guldvaror, stjäla ur dennes bil väskor innehållande ädelstenar värda 2 miljoner kronor, vilken kollektion Grönwall för demed sig på sina resor i Sverige. För att kartlägga Grönwalls vanor som ett led i förberedelsen av en stöld höll de regelbundet varje dag vakt i närheten av Grönwalls kontor på Kungsgatan 10 i Stockholm. R och N iakttogs emellertid av polis ett par gånger och man upptäckte att de hade Grönwall under bevakning. Polisen föreslog därför Grönwall att han skulle lasta sin bil med tomma väskor, så att det såg ut som om han skulle bege sig på en affärsresa. Den 20 februari 1985 lade Grönwall sålunda in tomma väskor i bilens bagageutrymme och körde till Biblioteksgatan, där han parkerade och låste bilen. När han gått för att besöka ett bankkontor, gick N fram till bilen, låste upp den med en dyrk och körde den till Ropsten, där R och N upptäckte att väskorna var tomma.
TR:n, HovR:n och HD dömer R och N för försök till grov stöld. HD konstaterar att fara för fullbordat stöldbrott inte förelegat, eftersom väskorna inte innehållit någonting. Fråga är därför om fara för brottets fullbordan varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter.
Av förhör med Grönwall hade framgått att han under många år i stort sett varje vecka gjort affärsresor med sin kollektion av ädelstenar. På grund av sjukdom hade han inte företagit någon resa sedan den 26 november 1984, men han hade planerat att återuppta resandet de första dagarna i mars 1985. Dessa planer realiserades dock aldrig till följd av Grönwalls sjukdom och död. Det faktum att Grönwall sedan nära tre månader tillbaka (26 nov. 1984—20 febr. 1985) på grund av sjukdom inte kunnat resa med sin kollektion betraktas av HD såsom en från R:s och N:s synpunkt tillfällig omständighet.
Vidare menar HD att det från gärningsmännens synpunkt var en tillfällighet att polisen upptäckte dem, när de följde Grönwalls förehavanden, och fattade misstankar mot dem. Det var från R:s och N:s synpunkt även en tillfällighet att polisen förmådde Grönwall att medverka så att den aktuella
situationen uppstod. Härav drar HD slutsatsen att den omständigheten att Grönwall vidtog åtgärden att lasta bilen med tomma väskor på förslag av polisen inte spelar någon roll. Hade Grönwall själv blivit misstänksam och för att skaffa sig visshet — på eget initiativ — placerat tomma väskor i bilen, hade detta från gärningsmännens synpunkt varit en tillfällighet. Situationen påminner enligt HD delvis om exemplet i förarbetena med ficktjuven som finner att hans offer inte har plånboken i den ficka där man vanligen har den, vilket beror på att det tilltänkta offret av försiktighetsskäl placerat plånboken i en bättre skyddad ficka. HD finner därför att R och N gjort sig skyldiga till försök till grov stöld.
Frågan om gärningsmannen påbörjat utförandet av ett stöldbrott kan enligt min mening förmodligen besvaras jakande, eftersom försökspunkten inträdde när N satte dyrken i Grönwalls bil. Vid denna tidpunkt hade N ännu inte kunnat träffa på något stöldobjekt. Gärningsmannen kunde med andra ordpåbörja utförandet av ett stöldbrott, även om det en stund senare i Ropsten visade sig att väskorna var tomma, dvs. att objektet var otjänligt. Mer diskutabel är frågan om faran för fullbordat stöldbrott varit utesluten på grund av tillfälliga omständigheter. HD baserar sin argumentering bl. a. på den omständigheten att ett straffbart försök skulle ha förelegat, om den uppgjorda planen hade gått i stöpet till följd av att Grönwall själv hade kommit på och vidtagit åtgärden att lasta sin bil med tomma väskor. Denna uppfattning är emellertid diskutabel.
Antag att Grönwall inte hade blivit sjuk utan fortfarande reste omkring varje vecka med sin kollektion. En dag placerade han tomma väskor i bilen, då han blivit misstänksam mot de två personer som övervakade honom. Faran för fullbordat stöldbrott hade under dessa förutsättningar varit utesluten på grund av tillfälliga omständigheter, eftersom gärningsmännen av en händelse råkat välja fel tillfälle. Brottet hade kunnat fullbordats, om de i stället hade slagit till en annan dag, när Grönwall planerat en resa och därför medfört kollektionen.
Antag att det i stället förhållit sig på det viset att Grönwall på grund av sjukdom sedan ett år tillbaka upphört med resorna för gott men bedrivit verksamhet från sitt kontor i Stockholm. Vid ett tillfälle hade han placerat de tomma väskorna i bilen för att lägga ut en fälla för R och N som övervakat honom i tro att resandet med kollektionen skulle återupptas. Faran för fullbordat stöldbrott hade inte varit utesluten på grund av tillfälliga omständigheter, eftersom faran under alla omständigheter varit utesluten. Gärningsmännen hade inte lyckats bättre, om de hade valt en annan dag för sitt agerande, eftersom Grönwall inte längre rest omkring med sin kollektion i bilen.
Faran för brottets fullbordan har inte råkat utebli av en slump om det inte, innan brottet påbörjades, förelegat en möjlighet att denna fara skulle kunna uppstå. Om man tänker sig att man vid brottets påbörjande tog ett steg tillbaka i tiden, skall det vid denna tidpunkt ha förelegat risk för fara för brottets fullbordan. Var däremot faran för brottets fullbordan, redan innan brottet påbörjades, predestinerad att sedermera utebli vid försökspunktens inträde, har den inte uteblivit av en slump eller tillfällighet. Skulle utgången med nödvändighet ha blivit densamma, även om gärningsmannen valt ett annat objekt eller ett annat tillfälle för sitt angrepp, har faran inte uteblivit av en slump. Det faktum att detta i sin tur berott på en slumpmässigt inträffad händelse, t. ex. det på grund av Grönwalls sjukdom inställda resandet, påver-
kar inte bedömningen, eftersom sjukdomen inträffat ett år tidigare. Det inställda resandet är ett faktum vid tidpunkten för riskbedömningen. Alltså föreligger det inte någon risk att fara för fullbordad stöld sedermera skall uppstå, när gärningsmännen slår till och sätter dyrken i Grönwalls bil. Vi tänker oss fortfarande att Grönwall upphört med resorna för gott. Om, däremot, sjukdomen hade inträffat så kort tid före gärningsmännens angrepp att det inställda resandet inte varit ett faktum att utgå från vid nyss nämnda riskbedömning, föreligger det en risk att fara för fullbordat stöldbrott kommer att föreligga när brottet påbörjas. Det visar sig dock att faran för brottets fullbordan uteblir, eftersom väskorna är tomma. Denna fara har uteblivit på grund av en slump, eftersom det dock förelegat en risk att fara skulle uppstå.
Lagtexten kräver att det är faran för brottets fullbordan som skall ha varit utesluten på grund av tillfälliga omständigheter. Att tidigare incidenter, som varit väsentliga för händelseutvecklingen, råkat inträffa på grund av tillfälliga omständigheter medför inte med nödvändighet att faran för brottets fullbordan råkat utebli på grund av tillfälliga omständigheter. Ligger dessa händelser så långt tillbaka i tiden att faran för brottets fullbordan varit dömd att utebli, har faran inte råkat utebli på grund av tillfälliga omständigheter.
Genom en glidning har emellertid begeppet tillfälliga omständigheter kommit att användas i två olika betydelser. Först identifierar man tillfälliga omständigheter med slump eller tillfällighet. Därefter kallar man själva tilldragelsen, som råkat inträffa på grund av en slump, för en tillfällig omständighet. Även om det var en tillfällighet att det ordnats en fälla och att bilen lastats med tomma väskor, var det inte med nödvändighet en slump eller tillfällighet att faran för brottets fullbordan uteblev. Om man däremot resonerar så, att faran för brottets fullbordan uteblev på grund av den tillfälliga omständigheten att bilen lastats med tomma väskor, använder man inte begreppet tillfälliga omständigheter i betydelsen slump eller tillfällighet, utan som beteckning för den tilldragelse som arrangerandet av fällan utgjorde.
I det aktuella rättsfallet förhöll det sig varken på det viset att Grönwall fortfarande reste omkring varje vecka med sin kollektion eller att han upphört med resorna för gott. På grund av sjukdom hade han inte, sedan nära tremånader tillbaka, kunnat resa med sin kollektion. Vid tiden för gärningsmännens angrepp, den 20 februari 1985, planerade han att återuppta resandet de första dagarna i mars månad 1985. Dessa planer realiserades som sagt inte tillföljd av hans sjukdom och död. Fråga är vilken betydelse som skall tillmätas det planerade återupptagandet av resandet. Hade Grönwall inte haft några sådana planer, kan man knappast säga att faran för brottets fullbordan hade varit utesluten på grund av tillfälliga omständigheter. Faran hade varit dömd att utebli, eftersom alltför lång tid gått sedan det existerat något tjänligt handlingsalternativ för gärningsmännen. Det var ingen slump att de utförde angreppet just en dag då brottet omöjligen kunde genomföras, eftersom inga andra tillfällen stod till buds. Hade de valt en annan dag för sitt angrepp, hade det inte ens funnits några väskor i bilen. Resonemanget förutsätter som sagt att Grönwall för gott upphört med resandet.
Vad som komplicerar bedömningen är den omständigheten att Grönwall planerat återuppta resandet i början av mars månad men på grund av sjukdom och dödsfall aldrig företog någon resa. Kan man säga att faran för fullbordat stöldbrott varit utesluten på grund av tillfälliga omständigheter, med motiveringen att Grönwalls planerade återupptagande av resandet inne-
bar att det förelegat risk för fara för brottets fullbordan? Faran för fullbordat stöldbrott var inte — innan något brott påbörjats — predestinerad att utebli, eftersom farebedömningen inte vilar på någon kunskap om vad som inträffat senare i händelseutvecklingen.4 Och hade Grönwall verkligen återupptagit resandet, hade det inom en relativt snar framtid förelegat tjänliga handlingsalternativ för gärningsmännen. Slutsatsen blir att gärningsmännen gjort sig skyldiga till ett straffbart stöldförsök.
HD menar emellertid att det utan vidare skulle ha förelegat ett straffbart försök, om Grönwall själv hade kommit på och vidtagit åtgärden att lasta sin bil med tomma väskor. Som ett argument åberopas att situationen delvis påminner om det i motiven behandlade fallet med ficktjuven som finner att hans offer inte har plånboken i den ficka, där man vanligen har den, vilket beror på att det tilltänkta offret av försiktighetsskäl placerat plånboken i en bättre skyddad ficka. Ett straffbart försök föreligger i detta fall.
Enligt min mening är det dock osäkert om denna parallell är hållbar. I Bergendals betänkande talas om ficktjuven som råkat sticka handen i en tom ficka.5 Trots otjänligheten blir försöket straffbart, om det utförts i en folksamling och tjuven varit ute för att stjäla vad han kunnat komma över eller om fickans ägare brukar förvara sin plånbok däri, men händelsevis stoppat den i en annan ficka eller glömt den i sin bostad. Vid remissbehandlingen kritiserade Göta hovrätt förslaget, då man ansåg att ett straffbart försök borde föreligga, vare sig den angripna personen brukat förvara plånboken i fickan eller ej.6 Departementschefen uttalade emellertid att ett straffbart försök förelåg enligt förslaget, även om ficktjuven inte befunnit sig i en folkhop utan under andra omständigheter försökt bestjäla en person, vars vanor han inte närmare känt, och därvid stuckit handen i en ficka där den angripne motvanligt bruk inte plägat förvara sin plånbok.7 Ett straffbart försök föreligger, även om ägaren av försiktighetsskäl avsiktligt lagt plånboken i en bättre skyddad ficka.
Dessa exempel synes mig inte vara jämförbara med det aktuella rättsfallet. Vare sig ficktjuven befinner sig i en folkhop eller träffar på sitt offer när denne kommer promenerande på en gata, riktas angreppet mot en i handlingsögonblicket slumpmässigt vald person. Faran för brottets fullbordan är ur gärningsmannens synvinkel inte predestinerad att utebli redan innan något brott har påbörjats, om han haft en chans att rikta angreppet mot en annan person. Härav följer att faran för brottets fullbordan råkat utebli på grund av tillfälliga omständigheter. Man behöver överhuvudtaget inte ställa frågan om den angripne brukat förvara plånboken i fickan eller om han av försiktighetsskäl beslutat att inte förvara den där. I det aktuella rättsfallet, däremot, har gärningsmännen sedan lång tid tillbaka beslutat att rikta angreppet mot ett bestämt objekt, nämligen Grönwalls kollektion av ädelstenar. Här uppstår inte frågan om angrepp mot någon annan person hade kunnat ge bättre resultat. Däremot har man att besvara frågan om gärningsmännen råkat välja fel tillfälle för angreppet, dvs. om de skulle ha kunnat lyckas bättre vid ett annat tillfälle. För svaret på denna fråga har det betydelse om Grönwall brukat resa omkring med sin kollektion eller ej.
Enligt min mening finns det anledning att ifrågasätta HD:s domskäl, däremot inte själva domslutet. HD gör ingen direkt bedömning av frågan om faran för brottets fullbordan varit utesluten på grund av tillfälliga omständigheter. I stället påpekas att ett antal incidenter i händelseutvecklingen från gärningsmännens synpunkt måste betraktas som tillfälliga omständigheter. Utan att göra någon skillnad mellan sådant som inträffat vid tiden omkring angreppet och sådant som inträffat långt tidigare, kommer man fram till att ett straffbart försök föreligger. Man synes ta för givet att om faran för fullbordat brott varit utesluten på grund av ett antal incidenter samt dessa incidenter inträffat på grund av tillfälliga omständigheter, så har faran varit utesluten på grund av tillfälliga omständigheter. Detta resonemang förutsätter att begreppet tillfälliga omständigheter används i två olika meningar, dels i betydelsen slump eller tillfällighet, dels som beteckning för ifrågavarande incidenter.
Enligt ett annat synsätt skulle man kunna säga att en fara, som under alla omständigheter skulle ha uteblivit, inte har råkat utebli på grund av tillfälliga omständigheter. Men eftersom Grönwalls planerade återupptagande av resandet innebar att faran för fullbordat brott inte var predestinerad att utebli, kan faran sägas ha uteblivit på grund av tillfälliga omständigheter.
Suzanne Wennberg