LAWSON, F.H. & MARKESINIS, B. S., Tortious liability for unintentional harm in the Common law and the Civil law (Cambridge Studies in International and Comparative Law. New Series). Vol. I: Text. Vol. II: Materials. Cambridge, London, New York, New Rochelle, Melbourne, Sydney 1982. 239 s. (vol. I) + 343 s. (vol. II).

 

1. 1948 tillkom Storbritanniens första ordinarie professur i komparativ rätt. Dess säte blev Oxford och till innehavare av tjänsten utsågs Harry Lawson (1897—1983), en rättsvetenskapsman som tidigt kom att orientera sin lärargärning och sin forskning mot de historiska sammanhangen. Han blev en internationellt framstående jurist, som vid sin bortgång efterlämnade ett tomrum i många brittiska och utländska yrkesbröders hjärtan. Lawson varden sanne forskaren, som älskade rättsvetenskapen mera än sig själv. Genom sin karaktär förmådde han animera kolleger och sammanbinda forskargenerationer; han var "remarkable for his good nature" och "quite without any sense of distinctions of age or position" (Oxford Journal of Legal Studies vol. 4 (1984) s. 156).
    2. Lawsons berömda entusiasm för undervisning nyttiggjordes i hela tretton år efter hans pensionering av the University of Lancaster. Långt upp i åldern förblev forskaren från Oxford också outtröttligt verksam med historiskt och rättsvetenskapligt författarskap. Under sina fyra sista levnadsår utgav han nya upplagor av fyra böcker, varje gång i samarbete med en yngre kollega. Ett av de verk som på detta vis blev föremål för omarbetning var Negligence in the Civil law, först publicerat 1950, ett viktigt arbete i skadeståndsrätt vilket till stor del byggde på sin upphovsmans eminenta kunskaper i romersk rätt. Medarbetare blev B. S. Markesinis, skadeståndsspecialist och akademisk lärare med verksamheten förlagd till Cambridge. Den nya versionen består av två volymer. Den första innehåller den egentliga framställningen, den andra material: lagar, domar och kommentarer till dessa båda.
    3. Det är fråga om ett rättsjämförande arbete i skadeståndsrätt vilket väsentligen tar sikte på skillnaderna mellan common law och kontinental rätt. Ett par begränsningar vidlåder komparationen. Den ena är att verket inte är neutralt i den meningen att det är lika gripbart ens för båda de kategorier av jurister, vilkas rättsområden det skildrar. Det är nämligen skrivet för läsare som är insatta i common law; många begrepp härifrån förutsätts bekanta och material från detta håll saknas helt i volym II. Den andra begränsningen ligger i att den common law som skildras väsentligen är den som återfinns i England. Förhållandevis litet intresse ägnas sålunda amerikansk skadeståndsrätt. Med hänsyn till den betydelse och allt det inflytande som den senare haft i Europa framstår denna inskränkning mot bakgrund av arbetets titel som anmärkningsvärd.
    I civil law är det framför allt tysk och fransk rätt som behandlas men även österrikisk, schweizisk, belgisk, italiensk och holländsk rätt beaktas, ehuru i långt mindre grad. Någon enstaka gång blir till och med Skandinavien föremål för uppmärksamhet i denna smältdegel av skadeståndsrätt från olika länder.
    Materialsamlingen och stundtals även huvudframställningen ger i valet

 

40 Bill W. Dufwamellan tysk och fransk rätt ett visst företräde åt den senare. En förklaring som författarna ger härtill är att den franska skadeståndsrätten kan uppfattas som central: den utgör en kompromiss mellan den tyska med dess teoretiserande inslag och den engelska som är starkt inriktad på praktiska lösningar.
    Denna tyngdpunkt på fransk rätt är rimlig från pedagogisk synpunkt. Den svarar också mot det växande intresse för de franska rättsreglerna på området som lär finnas hos engelska jurister. Men det är angeläget att inte hamna i ett slags mittentänkande, där kompassnålens inriktning ständigt bestäms av den franska rättens centrala ställning i sammanhanget. Och låter man de franska rättsreglerna så till den grad bestämma undersökningens uppläggning som Lawson och Markesinis gör måste man behålla distansen till objektet för huvudintresset. Svagheten i fransk skadeståndsrätt understryks med skärpa i ett förord till verket av Andre Tunc, som åberopar Jean Carbonniers indignerade omdöme beträffande densamma: "un immense gaspillage d'intelligence et de temps". Trots denna varning i den egna skriften hemfaller Lawson och Markesinis ibland åt en idealisering av fransk skadeståndsrätt. I det förord till verket som de själva skrivit prisas denna exempelvis för "admirable ability to blend the theoretical and practical while striving for elegance and symmetry". Mot denna bakgrund blir författarnas grepp inte helt riskfritt för läsaren; måhända är den franska rätten i vissa avseenden överbetonad i verket.
    4. Sammantagna är de båda volymerna betydligt mera omfattande än Lawsons tidigare utgivna arbete. Förutom vad avser formatet framträder två skillnader mellan verken i fråga. Tyngdpunkten i den nya versionen har flyttats från romersk till modern rätt. Och i den nya kommer den egentliga framställningen före materialet; ordningen var tidigare den omvända. Denna omkastning har möjliggjort värdefulla kommentarer i direkt anslutning till materialet, vilka svårligen hade kunnat ges utan de erfarenheter som förutsätts bekanta från den första volymen.
    Förutom en kortare sammanfattning består den första volymen av fyra kapitel. Det första av dessa behandlar skadeståndsrättens utveckling i romersk rätt och betydelsen av kunskaper i detta regelsystem för förståelsen av skadeståndsrätten; detta avsnitt är vad som väsentligen återstår av Lawsons tidigare verk. Det andra kapitlet angår skadeståndsansvarets gränser, det tredje kausalitetsspörsmål och det fjärde ansvar oavsett culpa (strikt ansvar).
    Det går att peka på svagheter i detta arbete utöver de redan antydda. Väsentligen tycks de sammanhänga med att framställningen inte är tillräckligt bearbetad. Det finns gott om upprepningar, oklarheter och tekniska missöden i texten. Den röda tråden är ibland inte lätt att finna; det händer att läsaren kastas än hit än dit på ett upprört hav av tankegångar, idéer och exempel, som kan sträcka sig sidor framöver, utan att resans syfte är riktigt klart. På det hela taget är det tveksamt om dispositionen av huvudframställningen (vol. I) är gjord på bästa sätt.
    Men det är alltför lätt att i efterhand komma med sådana anmärkningar. Rättsområdet är besvärligt och svårforcerat. Lawson och Markesinis har delvis prövat internationellt sett nya angreppsvinklar på detta, och ofta förmår de ställa sammanhangen i ny belysning. Allt som allt utgör deras verk ett värdefullt bidrag till förståelsen av skadeståndsrätten såsom denna kommit att utvecklas i olika länder. Lawson har i likhet med sin kollega säkerligen inte varit omedveten om bokens sårbarhet från nyss angivna synpunkter. Det förefaller typiskt för denne äkta forskare att inte långt före sin bortgång, utan

 

Anm. av Lawson & Markesinis: Tortious liability 41tanke på egen prestige, av kärlek till rättsvetenskapen se till att verket ändock blev tillgängligt för världen.
    5. Den västtyske rättsvetenskapsmannen Josef Esser visade i en undersökning 1956 (Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts), att likheterna mellan common law och kontinental rätt på djupet är större än man kan ana, när man blott ser till juridiska konstruktioner och andra rättstekniska utgångspunkter. Esser ville förklara detta med "universalen Rechtsbedürfnissen und gleichartig bewerteten Gerechtigkeitspostulaten" (jfr Stig Jørgensen, Lovmål og dom, Retsteoretiske afhandlinger, København 1975, s. 29). I stort sett (se dock 8 och 13 nedan) är den undersökning som Lawson och Markesinis genomfört en bekräftelse på det resultat Esser kom till.
    De båda författarna finner det meningslöst att utpeka den ena lösningen som bättre än den andra eller att försöka överbrygga de motsättningar som kan föreligga genom att själva föreslå kompromisser. I stället vill de fånga uppvärderingarna bakom reglerna. De lyckas också påfallande ofta visa hur dessa bedömningar trots allt sammanfaller i olika länder. Att resultatet i sak sedan inte alltid blir detsamma beror i många fall på rättshistoriska tillfälligheter.
    Med den utgångspunkt de valt ter det sig naturligt att Lawson och Markesinis har gått in för "a functional, policy-orientated approach" (vol. I s. 180). Greppet ger möjlighet att ständigt arbeta med större perspektiv, men det kan också, som framställningen visar, lätt ge upphov till svepande generaliseringar och lättvindiga slutsatser. Ett exempel på båda företeelserna är författarnas påstående att domstolarna i Frankrike tillämpar en strängare culpabedömning än deras motsvarigheter i Västtyskland och commonlawländerna.
    En stor del av fransk rättspraxis kan tyckas ge belägg för detta påstående. Men hur skall man kunna göra generella jämförelser med andra länder, när det inte ens är lätt att finna rättsfall som har ungefär samma förutsättningar? Och även om man lyckas finna sådana fall, hur kan man vara säker på att den bedömning det här är fråga om inte varit influerad av speciella rättstekniska överväganden, som kanske inte gjorts i det andra landet? Den senare frågeställningen kan illustreras med ersättningsförhållandena vid skador som orsakats i samband med sport. Om domaren finner det rimligt att vissa skador som deltagarna mera regelmässigt orsakar varandra under sportutövningen inte skall ersättas, så kan han nå detta resultat genom en mild culpabedömning. Men samma utfall kan han lyckas åstadkomma med hjälp av en sträng sådan bedömning i kombination med en tillämpning av andra regler, exempelvis rörande den skadelidandes medverkan: genom att ge sig in i leken har den skadade samtyckt till skadan, varför jämkning av skadeståndet till "noll" sker. Fram till slutet av sextiotalet tillämpade franska domstolar en sträng culpabedömning när det gällde skador av ifrågavarande slag (senare har ensvängning skett och bedömningen i stället blivit mild, se G. Durry, Revuetrimestrielle de droit civil 1973 s. 132 ff men även G. Viney, Traité de droit civil, Les obligations, La responsabilité: conditions, Paris 1982, s. 576 f vid n. 212; jfr även s. 574 vid n. 198). Antag nu att man kunde finna belägg för att engelska eller tyska domstolar under motsvarande tid i stället anlagt en mild culpabedömning. Givetvis måste då beaktas att de franska domstolarna ändock kan ha kommit till samma slutresultat som de engelska eller tyska genom att i stället, i högre grad än de senare, finna att den skadelidande varit medvållande och att skadeståndet därför borde jämkas. Att som Lawson och

 

42 Bill W. DufwaMarkesinis jämföra de vållandebedömningar som äger rum i olika länder med varandra utan hänsyn till medvållandefrågan blir meningslöst, för att inte säga vilseledande.
    En annan slutsats som författarna drar av en förmodad sträng culpabedömning i Frankrike är att i detta land "greater emphasis has to be placed on the notions of 'damage' and 'causation' for the purposes of controlling the limits of liability" (vol. I s. 180). Tanken att ett genom culpabedömningen utvidgat ansvar kan behöva åtstramas genom en snävare bedömning av frågan när det skall anses föreligga en skada och ett orsakssamband är intressant. Men vid närmare betraktande blir uttalandet oklart. Ar det doktrin eller domstolar som lägger större vikt ("greater emphasis") vid dessa båda rekvisit? Ser man till doktrinen kan man knappast säga att fransmännen ägnat skadebegrepp och orsaksförhållande något mera framträdande intresse (jfr också iakttagelserna rörande orsakssambandet, vol. I s. 106). På det hela taget tycks de ha ägnat culpabedömningen minst lika stor uppmärksamhet. Och att en sådan snävare bedömning av skadebegrepp eller orsakssamband som kan förekomma i franska domar skulle ha ett mera konstant samband med en sträng culpabedömning är svårt att finna belägg för.
    De slutsatser Lawson och Markesinis kommer till beträffande culpabedömningen i Frankrike i jämförelse med vissa andra länder kan i och för sig vara riktiga. Men det behövs mera preciseringar för att konklusioner av detta rättsjämförande slag skall bli helt övertygande.
    6. En verklig komparation med den utgångspunkt det här är fråga om — en funktionellt och rättspolitiskt inriktad analys — förutsätter nog att man löper linan ut och borrar sig in i hur realiteterna bakom de skadeståndsrättsliga reglerna gestaltar sig i de olika länderna. Då måste man framför allt tränga djupare in i vilken roll försäkringarna spelar i det enskilda landet; de kan som bekant inverka så kännbart att rättsreglerna blir helt skjutna åt sidan i ett eller annat avseende. Men att ta mera hänsyn till försäkringsbilden är inte tillräckligt. Landets konstitution, domstolsorganisation och administrativa uppbyggnad kan innefatta förhållanden som får återverkningar på skadeståndsrätten. Den debatt som på senare år rasat i USA angående frågan huruvida common law består av ekonomiskt sett effektiva regler och som egentligen gäller inte minst betydelsen av lagstiftning för skadeståndsrättens reformering (se Note, The Inefficient Common Law, The Yale Law Journal (vol. 92) 1983 s. 862 ff med vidare hänvisningar) utvisar med all tydlighet den vikt som bakomliggande förhållanden, här institutionella, kan ha för skadeståndsrätten i ett särskilt land. Denna diskussion berörs typiskt nog ej alls av Lawson och Markesinis. De tendenser som i verket finns att tränga in i realiteterna får över huvud taget inte den framskjutna placering de borde ha. Så får läsaren exempelvis först i slutet av den första volymen kortfattat veta hur ersättning för arbetsskada respektive trafikskada "i verkligheten" utges i Västtyskland och Frankrike, en i sanning egendomlig ordning mot bakgrund av den utgångspunkt som författarna valt för sin framställning, nämligen att ge just en funktionellt och rättspolitiskt inriktad analys av reglernas innehåll (jfr 5 ovan).
    Till författarnas försvar måste emellertid sägas att det är tveksamt om en sådan mera ambitiös arbetsuppgift som nu skisserats över huvud är möjlig att genomföra. Inte ens landets egna specialister är alltid orienterade i allt som hänger samman med den inhemska skadeståndsrätten. Komplikationsnivån

 

Anm. av Lawson & Markesinis: Tortious liability 43på detta område är i dag ofta så hög att en helhetsbedömning, vanligen ofrånkomlig även i detaljfrågor, i praktiken blir närmast omöjlig, och detta gäller ej blott Sverige (jfr B. Dufwa, SvJT 1979 s. 401 ff).
    7. Tyngdpunkten i Lawsons och Markesinis arbete kan sägas ligga i den första volymens andra kapitel (jfr 4 ovan), det som angår skadeståndsansvarets gränser (Fixing the boundaries of tortious liability; s. 43 ff). Nyckelavsnittet här gäller rättspolitik (Policy factors and the law of torts, s. 43 ff) och består av fem delar: (a) The 'administrative factor' (se 8 nedan), (b), The 'superior value factor' (se 9 nedan), (c) The 'environmental factor' (se 10 nedan), (d) The 'internal balance of the code factor' (se 11 nedan) samt (e) The 'insurance factor' (se 12 nedan).
    Avsnittet, som tidigare i väsentligen samma skick publicerats av Markesinis ensam, är det till omfånget största och bildar en rättspolitisk grundval för den fortsatta framställningen. Det är svårgenomträngligt och i sak inte helt övertygande.
    I denna del av framställningen hävdas att de rättspolitiska värderingarna i skadeståndsrätten nuförtiden används snarare för att begränsa ansvaret än för att utvidga det. Detta anses i allt större utsträckning vara förhållandet såvitt avser common law men i många fall även beträffande västtysk rätt. Däremot tycks enligt författarna i motsats härtill den franska skadeståndsrätten generellt benägen att tillgodose den skadelidandes intressen; deras uppfattning här ligger i linje med den som hävdas beträffande culpabedömningen (se 5 ovan).
    Som stöd för påståendet rörande fransk rätt åberopas, förutom ett uttalande av den franske justitieministern 1975, "decisions of the Chambre Mixte of the late 1960s and early 1970s" (s. 45). Vilka avgöranden som åsyftas anges inte, men det finns skäl förmoda att hit hör tre domar meddelade den 20 december 1968 (D. 1969. 37), varigenom gratispassagerare i motorfordon tilläts grunda sin skadeståndstalan mot föraren på det utomobligatoriska och strikta ansvar som föreskrivs i artikel 1384 code civil; domstolarna hade tidigare hårdnackat vägrat bifalla en sådan talan (spörsmålet känt såsom angående "le transport bénévole"). Genom dessa domar får franska domstolar otvivelaktigt anses ha stärkt den skadelidandes ställning. Och även andra avgöranden i fransk praxis går i samma riktning. Hit hör inte minst en dom meddelad av la Cour de cassation den 21 juli 1982 (l'arrêt Desmares; D. 1982.449) — för sent för att ha kunnat beaktas i Lawsons och Markesinis arbete — varigenom full ersättning utgick för personskada i ett trafikskadefall, trots att den skadelidande, en gångtrafikant, gjort sig skyldig till grov culpa. (Resultatet hade kunnat bli detsamma enligt svensk rätt; jfr 12 § 1 st. 1 p. trafikskadelagen (1975: 1410) och NJA 1981 s. 920).
    Men en sak är att finna domar från det ena eller det andra området som styrker att franska domstolar träffat avgöranden som varit till den skadelidandes fördel. En annan är att göra gällande att hela den franska skadeståndsrätten — i olikhet med common law och västtysk skadeståndsrätt — skulle utmärkas av en särskild benägenhet för att vilja tillfredsställa den skadelidande. Undan för undan har dennes ställning visserligen stärkts i fransk rätt. Men detta gäller även andra länder. Det finns också avgöranden i Frankrike, som inneburit att den skadelidandes talan underkänts på ett tämligen bryskt sätt. Man kan heller inte utesluta att det varit speciella rättstekniska överväganden, och inte några djupare värderingar, som drivit

 

44 Bill W. Dufwaden franska skadeståndsrätten i en mot den skadelidande välvillig attityd i vissa särskilda fall. Den dom som meddelades den 21 juli 1982 (se ovan) var av allt att döma hårt rättspolitiskt förankrad, men det är långtifrån säkert att den skall anses representativ för fransk skadeståndsrätt. Denna anses genom domen ha erhållit en "elektrochock" (så Y. Lambert-Faivre, Pour un nouveauregard sur la responsabilité civile, Recueil Dalloz Sirey 1983, Chronique s.102), och verkningarna härav är ännu inte klarlagda.
    Påståendet att domstolarna i Västtyskland i många fall skulle utnyttja de rättspolitiska värderingarna i syfte att begränsa ansvaret är likaså alltför generellt för att kunna tas på allvar. Snarare sker en inskränkning av ansvaret i detta land på det viset att dessa bedömningar ej alls utnyttjas; i stället åberopas enbart de traditionella reglerna och principerna. På flera områden — såsom personlighetsskyddet — har domstolarna också utvidgat ansvaret. Lika felaktigt tycks vara att påstå att domare i länderna inom commonlawområdet alltmera skulle utnyttja värderingarna i inskränkande syfte. Rättspolitiska skäl ligger tvärtom bakom många avgöranden till den skadelidandes fördel. Beträffande amerikansk rätt kan man hänvisa till produktansvarets utveckling under slutet av sextiotalet och under sjuttiotalet. I engelsk rätt är skadeståndsreglerna såvitt avser ren förmögenhetsskada sedan flera år underkastade en förändring vilken likaledes gynnar den skadelidande.
    8. Med "the administrative factor" åsyftas domstolarnas påstådda rädsla för att bli översvämmade av skadeståndskrav. Den rättspolitiska värdering det här är fråga om kan verka krystad. Den har emellertid en realitet. Engelska domstolar har ibland vägrat bifalla skadeståndstalan just med den motiveringen att domstolar men även skadegörare hörande till samma kategori som svaranden eljest skulle kunna bli utsatta för så många skadeståndskrav att de inte skulle kunna hantera dem; se t. ex. Lord Denning M.R. i Dutton v. Bognor Regis Urban District Council (1972) 1 All E.R. 462. Man kan dock ifrågasätta domstolarnas möjligheter att göra prognoser av detta slag. Borde inte den fruktan det här gäller snarare drabba ansvarsförsäkringsgivare?
    Utan att närmare diskutera innebörden av "the administrative factor" ger Lawson och Markesinis ett par exempel på vad de avser härmed. Ett av dessa gäller skadestånd för psykisk chock (s. 46 ff).
    Exemplet i fråga är emellertid begränsat till att gälla commonlawländerna. Intresset för dessa är nog ingen tillfällighet. Frågan om ersättning för psykisk chock förefaller mest diskuterad på detta håll. Men den har givetvis dykt upp och orsakat debatt även i andra länder, såsom Sverige. En rättsjämförelse hade varit befogad. Den hade visat att det här finns en punkt i skadeståndsrätten där oenigheten internationellt sett inte bara tar sig rättstekniska uttryck utan även ger sig till känna såvitt avser det materiella resultatet; ett förhållande som står i strid med resultatet av författarnas undersökning i övrigt (se 5 ovan).
    Skadeståndsansvaret för en chockskada kan bedömas från de mest skilda synpunkter. Det kan, för att ta de viktigaste, betraktas såsom angående orsaksförhållandet (jfr t. ex. E. Conradi, SvJT 1984 s. 188 f), skadebegreppet (jfr t. ex. Viney, a. a. s. 327 ff), ersättning för tredjemansskada (jfr t. ex. E. Deutsch, Haftungsrecht, Erster Band: Allgemeine Lehren, Köln etc. 1976 s. 484) eller helt enkelt kretsen ersättningsberättigade (jfr t. ex. H. Lange, Schadensersatz, Tübingen 1979 s. 277 vid n. 15). Ytterligare en möjlighet som förtjänar nämnas kan vara att utveckla särskilda grundsatser för skilda grup-

 

Anm. av Lawson & Markesinis: Tortious liability 45per av fall. Det förekommer också vissa för ett land mera speciella varianter som kan sakna exakta motsvarigheter på andra håll (i engelsk rätt avgörs spörsmålet exempelvis normalt med hjälp av dutybegreppet, se Winfield & Jolowicz On Tort, 12th ed., London 1984 s. 90 ff).
    Längst i generositet mot chockskadade, som begär skadestånd, synes man gå i Frankrike och Belgien, där särskilda principer rörande ersättning för pretium affectionis (en särskild typ av ideell skada) utvecklats. I Frankrike har rättsläget på denna punkt visserligen blivit föremål för häftig kritik och det finns en klart avvikande linje i praxis (representerad av la Chambre criminelle i la Cour de cassation, se Viney a. a. s. 331 vid n. 149). Men huvudregeln att ersättning skall utgå tycks ligga fast förankrad.
    Utanför Frankrike, Belgien och vissa andra stater såsom Jugoslavien och Bulgarien, vilka åtminstone tidigare kom fransk rätt nära på denna punkt (jfr Viney a. a. s. 328), präglas bilden snarast av ett motstånd mot att tillerkänna skadestånd för psykisk chock. I de flesta länder, som hör hit, tycks visserligen gälla att ersättning kan utgå om chockskadan tillfogats den som samtidigt drabbats av en kroppsskada eller om den orsakats av någon som uppsåtligen velat skrämma den skadade. Men längre än så är det svårt att utan vidare sträcka den internationella enigheten, när det gäller generositet mot den skadelidande. Psykisk chock, som uppstår vid underrättelse om en icke näraanhörigs bortgång, är inte ersättningsgill enligt svensk rätt (jfr NJA 1979 s.620) och detsamma tycks gälla i andra länder utanför den grupp med Frankrike i spetsen som ovan beskrivits. Enligt svensk rätt gäller däremot att den som chockskadats till följd av en olycka vid vilken han befunnit sig i en uppenbar livsfara och vid vilken han blivit vittne till en nära anhörigs död kan erhålla skadestånd (NJA 1971 s. 78). Detsamma torde gälla i England. Internationellt sett tycks tveksamhet särskilt råda i tre huvudsituationer, vilka alla förutsätter att chocken inträtt som en följd av en nära anhörigs död: den skadade har 1) blivit vittne till dödsfallet (för svensk rätts del ger 1971 års fall inga besked om vad som gäller när den skadelidande ej befunnit sig i uppenbar livsfara vid olyckan, jfr A. Agell, SvJT 1973 s. 804), 2) i efterhand ankommit till olycksplatsen (eller såsom i det engelska rättsfallet McLoughlin v. O'Brian (1982) 2 W.L.R. 982, där skadeståndsansvar bejakades: strax efter olyckan anlänt till sjukhuset), 3) senare underrättats om dödsfallet (i svensk rätt föreligger ej skadeståndsskyldighet: NJA 1979 s. 620). Det förefaller som om det i vissa länder kan inverka på principfrågans bedömning i gränsfall om skadegöraren (jfr Norsk Retstidende 1960 s. 357) eller den skadelidande (jfr J.Trolle, UfR 1973 B s. 305 ff) haft skuld i olyckan.
    Hur skall man förklara skillnader som kan föreligga mellan olika länder, när det gäller rättsläget beträffande ersättning för psykisk chock? Varför kan den som erhåller en sådan chock räkna med en gynnsammare behandling i skadeståndsfrågan i Frankrike än i Sverige? Att ge svar på frågor av detta slag är förvisso inte lätt. Men med Lawsons och Markesinis funktionella och rättspolitiska utgångspunkt hade spörsmålet om ersättning för psykisk chock mera intresserat från nu angivna synpunkter än som ett exempel på domstolarnas fruktan för att bli översvämmade av skadeståndskrav.
    9. Bakom "the superior value factor" döljer sig det tämligen självklara förhållandet att rättsordningen prioriterar vissa rättigheter såsom mera skyddsvärda än andra. Lawson och Markesinis ger som exempel på vad som åsyftas rätten till ersättning för personskada; ej blott i Sverige utan även i många

 

46 Bill W. Dufwaandra länder omhuldas denna på ett helt annat sätt än motsvarande rätt såvitt avser sakskada. Så långt kan man kanske vara böjd att hålla med författarna om att det kan vara värdefullt att göra en markering. Men i andra exempel som diskuteras blir det svårt att se "the superior value factor" som något annat än etiketten på ersättningsgilla skador i motsats till sådana som inte ersätts. I avsnittet analyseras utvecklingen av samboendes rätt till ersättning efter avliden försörjare i fransk rätt, fastighetsägares skyldigheter mot"visitors" i engelsk rätt ("occupier's liability") samt chikaninstitutets utveckling i fransk och engelsk rätt.
    10. Det är oklart vad Lawson och Markesinis över huvud avser med "the environmental factor". Uttryckssättet antyder, att det är fråga om miljörättsliga överväganden. Ett av de två exempel som ges går också i denna riktning: det berömda engelska rättsfallet Rylands v. Fletcher, varigenom ett strikt ansvar infördes på fastighetsområdet. Det andra exempel som ges, arbetsgivaransvarets utveckling i engelsk och fransk rätt, är emellertid alltför allmänt hållet och utan tillräcklig anknytning till miljöskaderätten för att läsaren skall förstå sambandet med rubriken till avsnittet i fråga.
    11. I en given situation och vid en viss tidpunkt bör det rimligtvis vara en helhetsbedömning som får domstolen att komma till sitt resultat i skadeståndsfrågan. Ersättningsbilden påverkas naturligtvis av den inre strukturen i regelsystem i det enskilda landet. Lawson och Markesinis diskuterar allt detta under rubriken "the internal balance of the code factor". Mönstret i detta avsnitt är detsamma som ofta tidigare. Det blir fråga om en enda lång och detaljerad exemplifiering, medan själva principfrågan lämnas åt sitt öde.
    Ett exempel, i sig utmärkt, som anförs för att illustrera vad som åsyftas gäller tillämpligheten av utomobligatoriska (deliktuella) regler i kontraktsförhållanden (s. 61 f). Principfrågan är här om den skadelidande för att komma i ett gynnsammare läge skall vara berättigad att mot en kontraktspart åberopa utomobligatoriska regler. För Sveriges del går det knappast att besvara spörsmålet med enbart ja eller nej.
    I sin stora och djupgående undersökning rörande ansvarsförsäkring i kontraktsförhållanden, publicerad i sextiotalets begynnelse, tolkade Bertil Bengtsson resonemangen i svensk rättspraxis så att domstolarna inte velat binda sig vid någon ytterlighets ståndpunkt, utan föredragit att stå öppna fören mera nyanserad bedömning, där på sin höjd särskilda principer kunde utbildas beträffande varje kontraktstyp för sig (se dens., Om ansvarsförsäkring i kontraktsförhållanden, vol. I och II, Sthlm 1960). Hjalmar Karlgren fann det svårt att förstå hur en sådan "uppluckring" av en fast regelbildning helt skulle kunna undvikas (dens., Produktansvaret, Sthlm 1971, s. 71). Lagstiftaren fick anledning beröra spörsmålet, när skadeståndslagen (SkL) infördes 1972.
    I propositionen till lagen förklarade departementschefen, att utgångspunkten borde vara att de allmänna bestämmelserna och grundsatserna om utomobligatoriskt skadeståndsansvar i princip hade generell giltighet. Dessa skulle anses tillämpliga också när det förelåg ett avtalsförhållande mellan parterna. Men detta skulle gälla bara i den mån kontraktsrättsliga regler eller principer inte motiverade modifikationer. Med detta synsätt, anförde departementschefen, blev frågeställningen inte i första hand hur man skulle fösa uppkommande problem om konkurrens mellan olika regelkomplex, utan snarare i vilken omfattning eller i vilka avseenden som avtalsrättsliga regler eller prin-

 

Anm. av Lawson & Markesinis: Tortious liability 47ciper skulle medföra att de allmänna utomobligatoriska reglerna modifierades eller helt frångicks (prop. 1972:5 s. 236 f). De utomobligatoriska reglerna förhöll sig till de kontraktsrättsliga som "lex generalis" till "lex specialis" (a. a. s 449). I lagens inledande stadgande, 1 kap. 1 §, kom också att inflyta en föreskrift av innehåll att lagens bestämmelser om skadestånd skulle tillämpas om ej annat "är särskilt föreskrivet eller föranledes av avtal eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden".
    Av Lawsons och Markesinis' framställning framgår att det finns två länder, som i sammanhanget är varandras motpoler: Västtyskland och Frankrike. I det förra landet anses det tillåtet för skadelidande att åberopa deliktuella regler mot kontraktspart, i det senare är detta förbjudet. Mot en internationell bakgrund och med tanke på att den svenska ståndpunkten ger uttryck för en nyanserad och mera skönsmässigt inriktad bedömning skulle Sverige då kunna sägas företräda en kompromiss: ibland skulle sådana regler kunna utnyttjas, ibland inte.
    I vilken omfattning Sverige verkligen representerar en kompromiss är emellertid beroende av hur strängt de västtyska och franska ståndpunkterna upprätthålls. Av allt att döma ligger de närmare varandra än vad som framgår av Lawsons och Markesinis' på denna punkt kortfattade framställning. Det finns nämligen undantagsfall i västtysk rätt, i vilka kontraktsregler blir tillämpliga trots att deliktuella regler i sig åberopas och resultatet kan bli detsamma genom principer som utvecklats för vad som skall anses vara deliktuell respektive kontraktuell culpa; det är ingalunda så att det i västtysk rätt alltid går att tillämpa deliktuella regler mot kontraktspart så snart det passar. Och på motsvarande vis kan undantag i fransk rätt leda till väsentliga modifikationer i den där uppställda huvudregeln. Åtminstone i vissa hänseenden tycks därför även spörsmålet om de utomobligatoriska reglernas tillämplighet i kontraktsförhållanden, trots dess djupa samband med "the internal balance of the code factor", kunna bekräfta den Esserska grundtanken (jfr 5 ovan) att bedömningarna i de olika länderna materiellt sett överensstämmer mera än de skiftande rättstekniska utgångspunkterna kan antyda.
    Lawson och Markesinis gör gällande att tillåtligheten att utnyttja deliktuella regler inom ramen för kontraktsansvaret är rättvist och fullkomligt godtagbart i ett rättssystem som det västtyska "where the BGB provides only for impossibility of performance and delay but not for positive breaches of contracts (positive Vertragsverletzung) and thus clearly envisages the possibility of contractors suing each other in tort" (s. 62).
    I motsats till vad som gäller det utomobligatoriska ansvaret (§ 823) saknar BGB en generell skadeståndsregel för kontraktsansvaret. Det är riktigt, som framgår av det citerade uttalandet, att lagen däremot innehåller stadganden beträffande prestations omöjlighet (§ 280) samt dröjsmål att prestera (§ 286). Men vad som inte sägs är att domstolar och doktrin försökt komma till rätta med denna BGB:s brist på skadeståndsregler för kontraktsförhållanden just genom att utveckla principer om positive Vertragsverletzung (termen brukar i västtysk rätt täcka även underlåtenhet, ej blott som författarna synes mena"positive breaches of contracts"); förutsättning för ansvar är här culpa (jfr Bengtsson, a. a. vol. I, s. 41 f). Utbildandet av dessa grundsatser har ägt rum inom kontraktsansvarets ram. Det är sålunda inte nödvändigt att från bristen på kontraktuella regler glida in i deliktsrätten. Att den brist i BGB som diskuteras "clearly envisages the possibility of contractors suing each other in

 

48 Bill W. Dufwatort" är en överdrift. Hade det varit så enkelt hade hela spörsmålet inte behövt bli en sådan nöt för rättsvetenskap och domstolar.
    De synpunkter Lawson och Markesinis framlägger på spörsmålet om de utomobligatoriska reglernas tillämplighet i kontraktsförhållanden har delvis ordagrant hämtats från den del av the International Encyclopedia of Comparative Law som behandlar Torts (jfr SvJT 1984 s. 478) och som under avsnittet Complex liabilities författats av den engelske skadeståndsspecialisten J. A. Weir: Genom att Weirs synpunkter inte mera fullständigt beaktats har framställningen emellertid blivit mindre tillfredsställande.
    12. Avsnittet rörande "the insurance factor" angår spörsmålet i vad mån förekomsten eller frånvaron av en ansvarsförsäkring i det konkreta fallet skall tillåtas inverka på skadeståndsansvaret. Framställningen tycks ha begränsats så att den väsentligen angår ansvarsförutsättningarna, endast mera i förbigående skadeståndets storlek (jfr s. 66 vid n. 112).
    Lawson och Markesinis menar att domaren mera öppet borde redovisa vilken betydelse försäkringen haft för dennes bedömning. Det är emellertid inte lätt att förstå vad de egentligen menar. Är tanken blott att domaren mera än som brukligt är skall dra in försäkringar i ansvarsbilden; detta är naturligtvis möjligt och skulle förmodligen ge en mer rättvisande bild av de faktiska förhållandena än domen eljest förmår göra. Eller är avsikten rentav att ansvarsförutsättningarna, såsom culpabedömningen eller orsaksförhållandet, skall kunna påverkas av försäkringens existens? Vilka slag av försäkringar åsyftas? Markesinis har förordat samma öppenhet hos domaren i en uppsats som tryckts efter publiceringen av ifrågavarande verk (dens., La perversion des notions de responsabilité civile délictuelle par la pratique de l'assurance, Revue internationale de droit comparé 1983 s. 313 ff). Men ej heller denna artikel förmår undanröja den oklarhet det här är fråga om.
    13. I kapitlet rörande skadeståndsansvarets gränser (jfr 7 ovan) återfinns också ett avsnitt angående vissa regler som går ut på en begränsning av skadeståndsansvaret (s. 67 ff). Här upptas spörsmålet om skadeståndsskyldighet vid underlåtenhet (s. 71 ff).
    Från den romerska rätten anses härstamma grundsatsen att endast positiva handlingar, ej underlåtenhet, kan ge upphov till skadeståndsansvar. Principen upprätthålls alltjämt i flera länder. Undantagen är emellertid så många att det är tveksamt vilken räckvidd den egentligen har på olika håll.
    Särskilt starkt förankrad tycks huvudregeln traditionellt ha varit i angloamerikansk rätt. På senare år har den emellertid blivit föremål för skarp kritik. Mordet på Kitty Genovese 1964, bevittnat av 38 personer som inte rörde ett finger för att ingripa, ledde till ett symposium rörande skadeståndsansvar vid underlåtenhet, arrangerat av the University of Chicago Law School. Handlingarna från denna sammankomst trycktes i The Good Samaritan and the Law (1966) och gav upphov till ytterligare diskussion och självrannsakan. Vare sig det beror härpå eller inte tycks amerikanska domstolar mera benägna att ålägga ansvar för underlåtenhet i dag än de varit tidigare. Ett omtalat rättsfall (Tarasoff v. Regents of the University of California, 17 Cal. (3d.) 425 (1976)) antyder, att de numera rent av kan vara beredda att gå mycket långt för att tillgodose den skadelidandes intressen i sammanhanget. En man hade anförtrott sin psykiater avsikten att mörda sin tidigare flickvän. Sedan mordet ägt rum ålades läkaren skadeståndsansvar mot flickans föräldrar av the Supreme Court of California. Han ansågs ha bort varna offret.

 

Anm. av Lawson & Markesinis: Tortious liability 49    Enligt Lawson och Markesinis håller det på att uppstå en klyfta mellan amerikansk och engelsk skadeståndsrätt när det gäller ansvaret för underlåtenhet. I England skulle det alltjämt finnas mindre förståelse än annorstädes för behovet av en förändring till den skadelidandes förmån. Däremot skulle de många undantagen från huvudprincipen och särskilt benägenheten för att konstruera Verkehrssicherungspflichten (jfr härom B. Dufwa, SvJT 1984 s. 483 f) i sammanhanget ge belägg för att den västtyska rätten går i samma riktning som den amerikanska. Även den franska skadeståndsrätten skulle gå åt detta håll.
    Framställningen är i denna del intresseväckande men inte riktigt övertygande. De undantag från huvudregeln om ansvarets bortfall som otvivelaktigt finns förklaras av Lawson och Markesinis med att det har funnits en plikt att handla. Men konstaterandet härav är föga märkligt, redan därför att en huvudförutsättning för skadeståndsansvar i vissa rättssystem är att en plikt har kränkts (frågan upptas såsom angående i England duty, i Västtyskland Rechtswidrigkeit). Frågan är vad som krävs härutöver för att ansvar för underlåtenhet skall kunna åläggas. Lawson och Markesinis anger det fallet att lagstiftaren föreskrivit straff. Men det finns också andra. Kontraktsrättsliga inslag kan leda till ansvar för underlåtenhet. Den som har vård om andra personer eller om egendom anses ha en viss skyldighet att vara aktiv för att förhindra att dessa personer eller saker ger upphov till skador. Hänsyn till säkerhet och många andra omständigheter kan inverka (jfr J. Limpens m. fl., International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI, Torts, Chapter 2, Liability for One's Own Act, Tübingen 1979, nr 85, samt, för svensk rätts del, särskilt Hj. Karlgren, Skadeståndsrätt, 5 uppl., Sthlm 1972, s. 33 ff).
    Lawson och Markesinis tar aldrig upp kärnfrågan på området. Den är om det finns en skyldighet att handla för den som, själv utomstående, blott råkar befinna sig på olycksplatsen: skadan har orsakats av person eller sak som han inte har kontroll över och den har tillfogats person eller egendom som han inte har kontakt med. Engelsmännen talar här om pure omission, fransmännen om l'omission pure et simple. Det kan finnas anledning att på svenska tala om ren underlåtenhet (jfr beteckningen ren förmögenhetsskada, 1 kap. 2 § SkL); att exakt bestämma en sådan term kan naturligtvis bereda svårigheter men fördelen med en anknytning till internationell terminologi är så stor att den utan vidare uppväger dessa. Finns det då något skadeståndsansvar för denna den mest elementära och, som man kan tycka åtminstone när det blir fråga om allvarliga personskador och ett för räddaren riskfritt ingripande, utmanande typ av underlåtenhet?
    Svaret tycks bli nekande i engelsk och västtysk rätt. Mera osäkert är läget i amerikansk och fransk. I Sverige har den skadeståndsrättsliga doktrinen, sannolikt under påverkan från tyskt håll, traditionellt funnit ansvar för ren underlåtenhet böra bortfalla (se Hj. Karlgren, a. a. s. 31 ff). Huruvida denna ståndpunkt i alla lägen är hållbar även i dag är dock en öppen fråga.
    Liksom beträffande psykisk chock (se 8 ovan) förefaller det som om ersättningsreglerna vid underlåtenhet inte riktigt går att förena med Essers grundtanke om likheten mellan länderna beträffande det materiella slutresultatet i skadeståndsfrågan (se 5 ovan). Men å andra sidan tycks här en utveckling mot en utjämning av skillnaderna vara på väg.
    14. De svårigheter som kan uppkomma vid bedömningen av kausalitetsfrågor i samband med underlåtenhet har ibland framförts som ett argument mot

 

4—36-161 Svensk Juristtidning

 

50 Bill W. Dufwaansvar. Lawson och Markesinis bestrider med rätta riktigheten av detta resonemang. De hävdar att skadeståndsrätten mycket väl kan hantera fall, där det föreligger flera orsaker vilka var för sig varit tillräckliga för att orsaka skadan och hänvisar till ett exempel som går ut på att en skada uppkommer vid explosion i samband med att "two or more men" närmar sig "a leaking gas pipe" (s. 72) med ett brinnande ljus. I fall av detta slag motiverar common sense enligt Lawson och Markesinis ett ansvar för envar av männen. Borde man då inte, menar de, resonera på samma sätt, när det gäller den som utan att ingripa ser på när en annan drunknar?
    Det exempel Lawson och Markesinis hänför sig till torde vara hämtat från det engelska rättsfallet Brooke v. Bool (1928) 2 K. B. 578, där omständigheterna var i huvudsak följande. Två män, A och B, letade efter en gasläcka från en ledning. A höll ett stearinljus framför sig, medan B följde honom hack i häl. En explosion inträffade, när ljuset kom i kontakt med läckan. Skadeståndstalan förd mot B bifölls. Men detta torde ha berott på speciella grundsatser, utvecklade i engelsk rätt, om ansvar vid medveten samverkan mellan flera skadevållare ("concerted action"). Dessa kan inte gärna åberopas när det gäller sådana förhållanden som är för handen vid ren underlåtenhet.
    15. Det fjärde och sista kapitlet, som gäller det strikta ansvaret, innehåller den numera i den internationella diskussionen till leda upprepade beskrivningen av missnöjet med culparegeln. Lawson och Markesinis ansluter sig till Tuncs kritik av sammanblandningen av fel och misstag ("faute" och "erreur", se B. Dufwa, SvJT 1984 s. 485 f), men för inte debatten vidare. Författarna står inte främmande för mera drastiska förändringar av skadeståndsrätten i framtiden, men nöjer sig tills vidare med att acceptera ett system med mera inslag av strikt ansvar än som nu gäller. De ansluter sig härmed till en linje som inte är ovanlig i den internationella skadeståndsdebatten, vare sig denna förs i väst (se t. ex. J. A. Jolowicz, Liability for Accidents, Cambridge Law Journal vol. 27 (1968) s. 50 ff; jfr Lawson & Markesinis vol. I s. 146) eller öst (se t. ex. Ch. Chehata, La théorie de la responsabilité civile dans les systèmes juridiques des pays du Proche-Orient, Revue internationale de droit comparé 1967 s. 915).

 

Bill W. Dufwa