Strukturer i 36 § avtalslagen

 

Av MATHIAS ANDRÉ

 

(Alice:) "Would you tell me, please, which way I ought to go from here?" "That depends a good deal on where you want to get to," said the Cat. "I don't much care where —" said Alice. "Then it doesn't matter which way you go," said the Cat."— so long as I get somewhere," Alice added as an explanation."Oh, you're sure to do that," said the Cat, "if you only walk long enough." (Ur Alice's Adventures in Wonderland; Alice samtal med Cheshire-katten.)

 

Inledning
36 § avtalslagen är en mycket lösligt konstruerad generalklausul.
    Lösligheten kan illustreras med en jämförelse med den andra och äldre generalklausulen i avtalslagen, nämligen 33 § om tro och heder. Två rekvisit har ställts upp för dess tillämpning. Det första är att omständigheterna vid den aktuella rättshandlingens tillkomst skall vara sådana att det skulle strida mot tro och heder att med vetskap om dem åberopa rättshandlingen. Och det andra är att den gentemot vilken rättshandlingen företogs måste "antas ha ägt sådan vetskap".
    Av de två rekvisiten är det det första rekvisitet som är det centrala och ger paragrafen dess generalklausulskaraktär. Det är det som är av intresse i detta sammanhang. Rekvisitet, som alltså är uppbyggt kring "tro och heder"-begreppet, är förvisso allmänt utformat. Men det saknar inte innehåll. Begreppet "tro och heder", som för övrigt motsvarats av "almindelig Hæderlighed" i den danska avtalslagen och"redelighet eller god tro" i den norska, betecknar en moraluppfattning, på något sätt etablerad i samhället.
    För att en rättshandling skall vara ogiltig enligt paragrafen skall det vara så stötande att den åberopas att det kan sägas att det skulle strida mot tro och heder att med vetskap om omständigheterna åberopa den. Tillämpning av paragrafen skall sålunda ske genom att man fastställer moraluppfattningen i det aktuella avseendet och sedan bedömer om det strider mot den att åberopa rättshandlingen. Därmed vet parterna i en tvist kring paragrafen, åtminstone i princip, vad deras argumentering skall gå ut på. Tillämpningen är också i princip förutsebar, även om det i praktiken naturligtvis kan ha sina sidor att försöka förutse vad en domstol bedömer moralstandarden vara.
    Obligationsrättskommittén ansåg emellertid inte att den bedömningen var särskilt märkvärdig.

 

Strukturer i 36 § avtalslagen 527Prövningen, om ett handlingssätt strider mot tro och heder, ställer dock icke större anspråk på domarens omdöme och urskillning än andra likartade uppgifter, inför vilka han ofta är ställd, exempelvis bedömandet, huruvida en person vid ingående av ett avtal gjort sig skyldig till bedrägligt förfarande.1

 

Kommittén uttalade också förhoppningen att regeln skulle komma att tillämpas med måtta2 och det är en allmän uppfattning att förhoppningen i hög grad infriats. Regeln har därmed kommit att användas mot en jämförelsevis ringa mängd grova eller tydliga övertramp av en moralstandard.
    Annorlunda förhåller det sig med 36 §. I dess text förekommer visserligen en del jämförelsevis konkreta formuleringar men de anger endast exempel på vad som kan beaktas vid tillämpningen av 36 §.Den enda ram inom vilken ett avtalsvillkor måste passas in för att kunna jämkas eller lämnas utan avseende med stöd av 36 § är ordet "oskäligt". Ordet har inte någon konkret betydelse utan skulle kunna fyllas med innehåll av utomordentligt varierande slag.
    36 § saknar helt enkelt rekvisit.
    Hjälp att tolka lagtext när konkreta uttalanden i källorna saknas får man som bekant i första hand av syftet med lagtexten ifråga. Någon sådan hjälp ges dock knappast beträffande 36 § eftersom dess syfte är allt annat än självklart och i vart fall inte uttalats på något enhetligt sätt.
    Paragrafen borde ändå rimligen vara tillkommen och utformad med tanke på något slags syfte. Annorlunda uttryckt är det ett naturligt antagande att 36 § tillskapats i avsikt att man med hjälp av den skull kunna uppnå något särskilt. Man vill ju gärna tro att inte lagstiftaren, som Alice, vore nöjd med att nå "somewhere".
    Om det trots allt skulle vara så att det inte finns något enhetligt syfte som går att fastställa genom studier av förarbetena kunde det tänkas att situationen räddades av att ett mönster i tillämpning av paragrafen framgick av rättspraxis.
    Avsikten med denna artikel är att diskutera huruvida det finns något sådant enhetligt syfte med, eller mönster i, tillämpningen av paragrafen. Först skall förarbetena undersökas och sedan HDs tillämpning. Mot denna bakgrund skall så syftet respektive tänkbara mönster diskuteras. Därvid skall vissa ansträngningar göras att få 36 § att framstå som mindre planlös än Alice's vandring i underlandet. Slutligen kommenteras paragrafen som lagstiftningsprodukt.

 

1 Lagstiftning om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. NJA II 1915 s. 137 ffs. 261.

2 A. a., s. 262.

 

528 Mathias AndréFörarbetena
Direktiven till generalklausulen speglar paragrafens bakgrund.3 I direktiven beskrivs sålunda i generella ordalag en del problem i den moderna massvaruhandeln. Intresset fokuseras naturligt nog på avtalsslutande. Särskilt pekar regeringen på det i den moderna handeln mycket spridda bruket av standardavtal mellan näringsidkare och konsumenter.
    Regeringen anknyter till det vid den tiden direktiven skrevs pågående arbetet med avtalsvillkorslagen. Avsikten med det arbetet var att med näringsrättslig lagstiftning motverka missförhållanden bestående i missbruk av standardavtal. Han anför att en civilrättslig motsvarighet behövs.
    Planerna på en förmögenhetsrättslig generalklausul sätts emellertid också in i ett större civilrättsligt sammanhang. Inställningen framgår av följande uttalande.

 

Det allmänna synsätt som präglar den aktiva konsumentpolitik statsmakterna bedriver i dag bör direkt återspeglas också i lagstiftningen på förmögenhetsrättens område. Det bör härvid uppmärksammas att generalklausulerna måste kunna självständigt utnyttjas som instrument i strävandena mot ett förstärkt skydd för konsumenterna.

 

Det konsumentpolitiska anslaget är sålunda tydligt markerat redan från början. I lagtexten har det fatt sitt uttryck i andra stycket.
    Dess närmare innebörd är som så mycket annat i 36 § svårfångad.
    Det är visserligen inte så svårt att finna exempel på typer avsituationer vid vilka konsumentskyddssyftet kan ges konkret och rimlig innebörd. T. ex. kan det tänkas att konsumenter vid avtalsslutandet är mindre uppmärksamma, mindre juridiskt kunniga eller mindre kunniga i sakligt hänseende än näringsidkaren i respektive avtalsförhållande och att 36 § skulle kunna användas för att utjämna skillnaden mellan dem. Placeringen av anvisningen, nämligen i andra stycket, och utformningen av den "Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas till ..." visar att den är tänkt att användas så att domare, när de finner det lämpligt, låter någon konsumentskyddsaspekt bli avgörande för bedömningen.
    Men förarbetena innehåller inte något försök att ange några principer för hur denna särskilda hänsyn skall tas. Det bör kraftigt understrykas att det är allt annat än självklart vilka principerna är för när och hur konsumentskyddsaspekter skall tilläggas avgörande betydelse. Samtidigt är det en helt öppen fråga vilka de bör vara. Ofta är t. ex.

 

3 Dir Ju 1971: 50.

 

Strukturer i 36 § avtalslagen 529ett grovt tillyxat avtalsvillkor enkelt att hantera för näringsidkaren och därför ekonomiskt fördelaktigt. Detta kan föranleda gynnsamma konsekvenser för konsumentkollektivet som helhet även om det aktuella villkoret i vissa situationer är oförmånligt för enstaka konsumenter. Avvägningar mellan intressen som dessa är ingalunda ovanliga. Snarast kan de sägas vara typiska vid utformning av de konsumentskyddande rättsreglerna.
    Med dessa allmänna reflektioner om att det konsumentpolitiska syftet inte ger mycket ledning beträffande den konkreta tillämpningen av paragrafen kan konsumentskyddsaspekterna lämnas.
    Den grundläggande normen i 36 § finns i dess första stycke. Den enda förutsättning som i lagtexten ställs upp för att jämka eller lämna avtalsvillkor utan avseende är nämligen att villkoret är "oskäligt" med hänsyn till omständigheterna. Termen oskälig är sålunda det centralai 36 §.
    I utredningen föreslogs att i stället ordet "otillbörligt" skulle användas4 men förslaget accepterades inte. Departementschefen motiverade sitt val av ordet oskäligt utan att beröra den närmare innebörden av det5. Underlåtenheten på denna punkt är anmärkningsvärd mot bakgrund av att termen är avgörande för paragrafens tillämpning samtidigt som termen saknar tradition inom civilrätten och det därför inte finns rättspraxis eller litteratur att ta hjälp av vid tolkning av termen.
    I stället för att konkretisera begreppet har man i förarbetena varit angelägen att hålla gränserna för det öppna. Begreppet är t. ex. ingalunda begränsat till att avse avvikelse från gott affärsskick eller någon annan befintlig moralstandard. Paragrafen saknar därmed, som ovannämnts, den stadga som 33 § avtalslagen har. I förarbetena har eftertryckligt understrukits att det centrala begreppet inte avsetts inskränka domstolarnas frihet att genomföra en rättspolitisk prövning.Förarbetena späder därmed snarare på, än minskar, osäkerheten om innebörden av det begrepp kring vilket paragrafen byggts: ordet oskälig.
    Trots att det råder i det närmaste fullständig oklarhet om begreppets innebörd används det f. ö. på många ställen i förarbetena märkligt nog som om det hade en mycket precis mening.
    I paragrafens första stycke anges i fyra punkter omständigheter som kan föranleda att ett avtalsvillkor kan anses oskäligt; (1) avtalets innehåll, (2) omständigheterna vid avtalets tillkomst, (3) senare inträffade förhållanden och (4) omständigheterna i övrigt. De ger en

 

4 SOU 1974: 83, nedan kallad U, främst s. 118 f.

5 Prop. 1975/76: 81, nedan kallad P., s. 106 f.

6 Främst U s. 119 f.

 

530 Mathias Andrémer konkret bild av hur 36 § avsetts tillämpas. I det följande skall en översikt göras över hur de fyra kategorierna av omständigheter beskrivs och exemplifieras i propositionen.

 

1. Avtalets innehåll
I propositionens avsnitt med denna rubrik diskuteras fyra slag av avtalsinnehåll som särskilt skulle kunna föranleda jämkning.7
    Det första av dem är att ena avtalsparten i avtalet erhåller beslutanderätt i någon för avtalsslutande viktig fråga, t. ex. att anbudsmottagaren har rätt att under obegränsad tid bestämma om han vill anta anbudet eller ej, att säljaren har möjlighet att ensidigt besluta om prishöjning och att en force majeure-klausul ger säljaren rätten att under en längre tid ensidigt avgöra om han skall stå kvar vid avtalet eller häva det. Det andra är att avtalsinnehållet medför att det råder ett missförhållande mellan parternas prestationer, d. v. s. att avtalet är kraftigt oförmånligt för en av parterna. Ett tredje slag av avtalsinnehåll som nämns som särskilt jämkningsbart är avtalsinnehåll som föranleder att rättsföljderna vid kontraktsbrott o. dyl. blir oproportionerligt betungande. Exempel härpå är höga avtalsviten. Det fjärde slaget är avtalsvillkor vilka används i repressaliesyfte eller för att chikanera motparten.

 

2. Omständigheterna vid avtalets tillkomst
Propositionen innehåller ett särskilt avsnitt också om denna exempelkategori.8 Främst är det tre typer av omständigheter som behandlas.
    Till att börja med berörs omständigheter varigenom "avtalspart har fått avtal till stånd genom aggressivt uppträdande, överraskningstaktik eller annat missbruk av förhandlingsläget". Därpå understrykes att motpartens uppsåt i mindre omfattning skall inverka på bedömningen. Bl. a. nämns oriktiga uppgifter som motparten lämnat i god tro eller som lämnats av ombud utan huvudmannens vetskap och avtalsparts bristande språkkunskaper som exempel på sådana omständigheter som kan föranleda att avtalsvillkor anses otillbörligt. Slutligen framhåller propositionsförfattaren att jämkning kan vara en rimligare påföljd än ogiltighet i många fall när omständigheterna kring avtalets tillkomst skulle kunna föranleda tillämpning av någon av avtalslagens ogiltighetsregler, §§ 28—33. Han nämner fallet att en person som lånat pengar mot ockerränta som regel föredrar att ränte

 

7P. avs. 5.3.2 s. 118f.

8 P. avs. 5.3.5 s. 125 f.

9 P. avs. 5.3.6 s. 126 ff.

 

Strukturer i 36 § avtalslagen 531satsen jämkas framför att låneavtalet anses ogiltigt och han tvingas betala tillbaka det lånade beloppet.

 

3. Senare inträffade förhållanden
Under rubriken "ändrade förhållanden" m. m. i propositionstexten diskuteras jämkning p.g. a. ändrade förhållanden.9
    Departementschefen diskuterar förutsättningarna för jämkning med anledning av förhållanden som inträffar efter avtalets ingående och uppehåller sig särskilt vid respektive parts möjlighet att vid avtalsslutet överblicka dess konsekvenser. Han berör också några konkreta situationer vid vilka jämkning skulle kunna komma ifråga, nämligen att arbetstagare avstått från ersättning för uppfinning eller att sådan ersättning kan behöva jämkas samt att ett avtalsvillkor inte anpassats till ny lagstiftning.

 

4. Omständigheterna i övrigt
I propositionen diskuteras slutligen en del andra omständigheter som kan föranleda att avtalsvillkor anses oskäliga.
    Sålunda berörs möjligheten att jämförelser med affärsskicket i någon bransch får tjäna till ledning för bedömning av om ett villkor är oskäligt eller ej. Departementschefen understryker dock att branschpraxis kan vara mindre konsumentvänlig än lagstiftning under senare år och därför inte alltid kan följas. Vidare utvecklar han sin uppfattning om att näringsidkare i många fall bör vara bundna av sin egen praxis och i anslutning därtill att 36 § kan användas mot diskriminering.10
    Relativt utförligt diskuteras förhållandet mellan paragrafen och annan lagstiftning. Villkor som står i strid mot eller som kringgår tvingande lagstiftning skall kunna jämkas inte bara när det är fråga om avtalsrättslig skyddslagstiftning utan även då lagstiftningen är konkurrensrättslig. Också möjligheten att jämka villkor som strider mot dispositiv lag och att jämka efter analog tillämpning av rättsregler behandlas.11
    Även problem med anledning av förhållandet mellan olika avtal behandlas. Främst diskuteras möjligheten att villkor anses oskäliga med anledning av att avtal är sammankopplade eller av annat skäl beroende av varandra.12

 

10 P. avs. 5.3.3 s. 119 ff.

11 P. avs. 5.3.4 s. 121 ff.

12 P. avs. 5.3.7 s. 129 f.

 

532 Mathias AndréPraxis
HD har vid det här laget tillämpat 36 § eller dess principer ett antal gånger. Översikten har gjorts på grundval av tretton domar i HD.13
    Förhoppningarna med paragrafen har infriats såtillvida som att den främst kommit att användas för bedömning av villkor i standardavtal. Av de tretton avgörandena förefaller nio14 avse bedömning av villkor i standardavtal eller hämtade från standardavtal. I flertalet av dem är det fråga om villkor ur spridda och välkända standardavtal eller villkor som uttryckligen sägs motsvara vad som finns i sådana avtal.15 Av de resterande fyra gäller två16 bedömning av individuellt bestämda arrendeavgifter, ett en gåvoutfästelse17 och ett en till synes individuellt utformad regel i en remburs.18
    Av de exempel på kategorier jämkningsgrunder som nämnes i lagtexten framstår "hänsyn till avtalets innehåll" som den dominerande. Åtta av de tretton målen kan inordnas under den exempelkategorin medan "omständigheter vid avtalets tillkomst" har varit centrala i tre avgöranden och "senare inträffade förhållanden" skjutits i förgrunden i tre.
    Däremot har 36 § inte i HDs praxis särskilt mycket använts till konsumenternas fromma gentemot näringsidkare. Det förefaller som om HD i fyra av de tretton avgörandena beaktat "underlägsen ställning" på ena partens sida. I tre av dessa har emellertid den "underlägsne" varit näringsidkare.19 Sålunda har i endast ett avgörande en konsuments  "underlägsna ställning" räknats honom tillgodo på ett påtagligt sätt.20
    Kvantitativa iakttagelser av dessa slag är emellertid inte särskilt värdefulla. Det är knappast förvånande att de ger en splittrad bild av 36 §. Iakttagelser av det slaget säger mera om vad HD väljer att pröva än om vilken roll paragrafen har i det praktiska rättslivet.
    Intressantare är det att se vilka skäl HD stött sig på för att jämka eller lämna villkor utan avseende i de domar så skett, f. ö. sju stycken av de tretton. Skälen kan, på det ovan angivna sättet, i samtliga fall

 

13 NJA 1977 s. 717, 1979 s. 483, 666 och 731, 1981 s. 711, 1982 s. 613, 1983 s. 332, 385, 510 och 865 samt 1984 s. 115, 229 och 795. I de två förstnämnda avgörandena tillämpades inte 36 § direkt. HD markerade dock att det var fråga om en motsvarande bedömning.

14 NJA 1979 s. 483 och 666, 1981 s. 711, 1982 s. 613, 1983 s. 510 och 865 samt 1984 s. 115, 229 och 795.

15 NJA 1979 s. 483 och 1981 s. 711, 1983 s. 510 och 1984 s. 115 och 795.

16 NJA 1979 s. 731 och 1983 s. 385.

17 NJA 1977 s. 717.

18 NJA 1983 s. 332.

19 NJA 1979 s. 666, 1983 s. 332 och 1984 s. 229.

20 NJA 1983 s. 865.

 

Strukturer i 36 § avtalslagen 533hänföras till något eller några av paragrafens tre förstnämnda exempelkategorier. I denna översikt inordnas däremot inget under det fjärde.21

 

1. Den första av kategorierna är, att avtalsvillkor kan anses oskäligt "med hänsyn till avtalets innehåll".
Förvånande nog har inte HD i något fall stämplat något avtalsvillkor som oskäligt "per se" d. v. s. oavsett omständigheterna.
    I NJA 1983 s 332 var dock det villkor som prövades så osedvanligt betungande för ena parten att man får anta att det varit lätt för HD att bestämma sig för utgången. En bank hade utfärdat en remburs och köparen i den underliggande affären ingick ett borgensåtagande till fullgörande av betalningsskyldigheten enligt rembursen. Köparen undertecknade en på rembursen maskinskriven borgensförbindelse med bl. a. följande formulering. "Även i övrigt äger banken utan mitt hörande medgiva ändring i de för här avsedd remburs stipulerade villkoren ävensom efterkomma uppdragsgivarens instruktioner med avseende å rembursen och vad därmed kan sammanhänga". Banken antogs ha menat att borgensmannen därmed åtagit sig att acceptera varje ändring av rembursen (utom vad avser rembursbeloppet). Banken ville göra förbindelsen gällande mot borgensmannen/köparen trots att varubeskrivningen ändrades till något som banken visste väsentligen avvek från vad han köpt nämligen från 4 200 par jeansbyxor, LEE Brand, och 800 st jeansjackor, LEE Brand, till 5 000 par tvättade och använda jeansbyxor. HDs reaktion framstår som relativt måttlig mot bakgrund av bankens mycket oblyga, för att inte säga fräcka, hållning att, under de angivna omständigheterna fordra betalning av köparen. Domstolen synes ändå ha menat att villkoret var vidsträckt i överkant. HD anmärkte även att det skilde sig från vad som var brukligt hos andra banker. Domstolen tillade vidare att banken utformat villkoret, haft överlägsen ställning vid avtalsförhållandet och att villkoret inte närmare diskuterats mellan parterna före avtalsslutet. Villkoret lämnades utan avseende.
    De fyra mål i vilka 36 § tillämpats vid bedömning av skiljeklausuler mynnar inte heller ut i någon "per se"-stämpel men visar i alla fall en entydig uppfattning, i ett grundläggande avseende, om skiljeklausuler.

 

21 Att som här dela in praxis i de i lagtexten allmänt angivna exempelkategorierna blir en aning godtyckligt. Att därpå under respektive kategori anmärka aspekter i domar som inordnats under någon annan kategori gör inte heller domarna full rättvisa. Förfarandet har emellertid det som talar för dem att de bidrar till att skapa en viss översikt över domstolens skäl. 

534 Mathias André    I NJA 1979 s 666, bedömdes ett avtal mellan en designer och ett företag som tillverkade metalldelar. Designern hade utarbetat tre armaturer vilka fått ett så positivt mottagande att han försökte bygga upp en rörelse kring dem. Motpartsföretaget var det enda företag i landet som ville och kunde tillverka armaturerna. Designern och företaget slöt ett avtal som bl. a. innehöll villkoret att tvister i anledning av avtalet skulle "avgöras enligt svensk lag efter säljarens val av svensk allmän domstol eller genom skiljedom enligt lag". HD anmärkte först att en skiljeklausul "kan medföra att en ekonomiskt svagare part på grund av de särskilda kostnaderna för ett skiljeförfarande betas möjligheten att få sin rätt prövad". Därpå förklarades att bestämmelsen i än högre grad kunde anses oskälig "om avtalet gerden starkare parten rätt att ensidigt bestämma om användandet av skiljemannaförfarandet". Som skäl för ståndpunkten anfördes, att den omständigheten att sättet att lösa en eventuell tvist inte bestäms i avtalet utan gjorts beroende av ett ställningstagande i framtiden kan medföra att konsekvenserna av klausulen vid tvist inte blir till fullo beaktade. Domstolen torde härmed syfta på risken att företaget under förhandlingens gång skulle kunna påverka förhandlingsläget genom att bestämma att eventuell process skall föras inför skiljemän. Dessutom pekade HD på att styrkeförhållandet mellan parterna var ojämnt, på klausulens placering och på att den inte diskuterats mellan parterna. Klausulen lämnades utan avseende.
    Nästa avgörande om en skiljeklausul, NJA 1981 s 711, avsåg en skiljeklausul i ett avtal om byggnadsentreprenad mellan en konsument och en näringsidkare. Villkoret ingick i standardavtalet AB65 som genom en hänvisning blivit avtalsinnehåll. HD förklarade, med samma argument som i föregående avgörande, att skiljeklausuler i avtal mellan näringsidkare och konsument i många fall ter sig oskäliga. HD anmärkte särskilt att ersättning till skiljemännen inte omfattas av rättshjälpssystemet. Därpå resonerade domstolen om synpunkten att byggnadsentreprenader ofta är tekniskt komplicerade och att tvister därom är särskilt lämpade för skiljeförfaranden. Synpunkten ansågs dock mindre framträdande i det aktuella fallet. I sammanhanget nämnde HD även marknadsdomstolens praxis, vari en kritisk hållning intas till skiljeklausuler i entreprenadavtal mellan näringsidkare och konsumenter, och omständigheten att myndigheter och andra genom ett visst standardavtal visat samma inställning. Klausulenlämnades utan avseende.
    Även NJA 1983 s 510, gällde en skiljeklausul i avtal mellan näringsidkare och konsument. Näringsidkaren skulle uppföra ett bostadshus. Avtalet uppgavs ha utformats efter mönster av standardavtalet "Små

 

Strukturer i 36 § avtalslagen 535hus 76", ett s. k. "agreed document". I klausulen begränsades beställarens (d. v. s. konsumentens) kostnadsansvar dels i förhållandet mellan parterna, dels gentemot skiljemännen. Bl. a. föreskrevs att näringsidkaren skulle svara för arvoden och övrig ersättning till skiljemännen utom för det fall att konsumenten helt eller delvis förlorade tvisten. I det fallet skulle konsumenten åläggas att svara för högst 10 % av kostnaderna och aldrig mer än en summa motsvarande halva basbeloppet. Genom begränsningsregeln hade ett förhållandevis lågt tak för kostnadsansvaret satts och det var möjligt för beställaren att med tämligen stor säkerhet uppskatta de maximala kostnaderna. HD anmärkte att Villaägareförbundet uttalat sig positivt om villkoret. HD anmärkte även att förhållandet att "Småhus 76" ersatts av "Småhus 80", vari föreskrivs att tvist skall avgöras av domstol, inte medförde att skiljeklausulen var oskälig. Den varken jämkades eller lämnades utan avseende.
    I NJA 1984 s 229 fick HD tillfälle att lägga andra aspekter på en skiljeklausul. En person som utförde billackeringar tecknade en företagsförsäkring, vilken bl. a. innehöll bestämmelsen att tvist om värdet av skada på egendom på begäran av part skall hänskjutas till avgörande av skiljemän. HD anmärkte att försäkringstagaren inte haft möjlighet att genom förhandling få bort skiljeklausulen och att hans ställning påminde om en konsuments.
    I domen redovisades "småmålslagens" regel att den lagen vid konsumenttvister har företräde framför skiljeförfarande samt att från regeln undantag gjorts för skiljeklausuler i försäkringsavtal. Vidare redovisades ett relativt positivt yttrande, av givet av Försäkringsinspektionen, om villkor av det aktuella slaget. HD erinrade så om det gängse argumentet, att risken för att ådra sig kostnader skulle kunna medföra att ena parten drar sig för att försöka få sin rätt prövad. Sedan HD jämfört risken för kostnader vid skiljeförfarande i det aktuella avseendet med motsvarande risk vid domstolsförfarande kunde den konstatera att förhållandet i detta fall inte föranledde att villkoret kunde anses oskäligt.
    Hållningen till skiljeklausuler kan sammanfattas med följande. I de fall risken för det särskilda kostnadsansvaret som skiljeförfarande medför är ägnad att motverka att den ekonomiskt svagare av parterna frambringar rättslig prövning av tvisten, kan villkoret jämkas. I de fall kostnadsansvaret begränsas eller den aktuella kostnadsrisken är hög också vid domstolsprövning kan, annars angripbara, skiljeklausuler godtas. Värdet av att tvisten, med hänsyn till sakområdet, prövas avskiljenämnd kan också spela in.
    Inställningen är inte särskilt övertygande vad gäller fixeringen

 

536 Mathias Andrékring den ekonomiskt svagare. Det är främst parternas ekonomi i absoluta termer som är av intresse, inte hur en jämförelse av deras ekonomiska ställning utfaller. Den intressanta frågan är därför huruvida respektive part anser sig ha råd att tvista och möjligen också huruvida risken är stor att han tvingas tvista. Även den ekonomiskt starkare av parterna kan drabbas av en skiljeklausul, nämligen om han inte har råd att ta kostnadsrisken av en skiljeprocess och han är den som kan behöva processa, t. ex. därför att han är köparen vid ett kontantköp.
    Det bekanta s. k. Bergman & Beving-målet, NJA 1979 s. 483, avsåg bl. a. bedömning av om en friskrivningsklausul kunde lämnas utan avseende med stöd av grunderna för 8 § skuldebrevslagen. Målet skall här endast beröras i det avseendet. I domen antyddes att man i huvudsak följde riktlinjerna för 36 § avtalslagen som trädde i kraft först efter att tvisten uppstått. Ett företag hade av ett annat köptpriskalkylatorer att användas i bensinpumpar. Genom en hänvisning hade allmänna leveransbestämmelser antagna 1972 av två branschföreningar (IM 72) gjorts till avtalsinnehåll. Frågan om säljarensansvar hade aktualiserats och säljaren hade hänvisat till en punkt i avtalet vari säljaren friskrivits, för andra fall än de där han gjort sig skyldig till grov vårdslöshet, från skyldighet att till köparen "utge någon som helst ersättning vare sig för personskada, skada på egendom, som icke omfattas av avtalet, utebliven vinst eller annan förlust eller indirekt skada". Domstolen anmärkte att företagen visserligen var olika stora men att branschorganisationerna som utformat avtalet lika mycket företräder säljarintresset som köparintresset. Någon ojämn styrkebalans av karaktär att påverka bedömningen ansågs alltså inte föreligga. Vidare anfördes att villkoret förekom i de synnerligen spridda avtalen ECE 188 och NL 70, att parternas rättigheter var balanserade (även om de inte helt överensstämde med köplagens regler) och att vissa sakliga omständigheter kunde åberopas till stödför villkoret. Dessa var dels betydelsen för säljaren att kunna bedömaden ekonomiska risken för att rätt väga in den vid prissättningen, dels köparens större möjligheter att genom försäkring skydda sig för följdförluster. Villkoret ansågs inte på något obilligt eller otillbörligt sätt gynna säljaren.
    Övervägandena kring de sakliga omständigheterna är åtminstone på en punkt inte övertygande. Frågan är nämligen om det är så viktigt att underlätta för säljaren att sätta priset. Möjligen vore det intressantare att få veta vem av parterna som effektivast eller till lägst kostnadkan undvika sådana kostnader som villkoret avser.
    HD hade i NJA 1984 s. 795 uppenbarligen inga svårigheter att

 

Strukturer i 36 § avtalslagen 537finna att den i målet påtalade klausulen inte var oskälig. Bedömningen enligt 36 § hade undanskymd roll i målet men är det enda som är av intresse i detta sammanhang. Av parterna var en näringsidkare och en konsument. Originellt nog var det näringsidkaren som åberopade 36 §. Vid byggnadsentreprenad tillämpades Teknologföreningens 1972 utarbetade allmänna bestämmelser (AB 72). Enligt den angripna bestämmelsen skulle entreprenören inom åtta månader från entreprenadtidens utgång till beställaren översända en faktura som upptog samtliga då återstående fordringar för entreprenaden. I bestämmelsen föreskrevs också att krav som inte upptagits i fakturan inte skulle ge rätt till ersättning om inte entreprenören inom tidsramen anmält att en till beloppet okänd fordran kunde föranleda ytterligare krav eller kunde visa att kravet grundades på fordran som vid tiden för fakturan var okänd för honom. Villkoret ansågs inte oskäligt.
    I det särpräglade s. k. porschemålet, NJA 1977 s. 717, hade en man i brev till en kvinna lovat att ge henne en Porsche på hennes 21 årsdag. Spridningen i ledamöternas uppfattning var stor. I domen, som hade karaktären av kompromiss anmärktes att den utlovade gåvan var en "lyxgåva vars värde avsevärt överstiger vad som får betraktas som normalt även för en generös present av en förmögengivare till andra parten i en förbindelse av det aktuella slaget". Med hänsyn härtill och till att förhållandet avbrutits samt med beaktande av tidigare givna gåvor och mannens ekonomi, ålades han att som ersättning för den icke fullbordade gåvan utge ett jämkat belopp. Gåvan beräknades vara värd 92 000 kronor och han ålades utge 20 000 kronor.
    I en del avgöranden, som närmast kan sorteras in i någon annan kategori än "hänsyn till avtalets innehåll" — och därför nämns senare — förekommer i HDs domsmotiveringar reflektioner om huruvida avtalsprestationerna är rimligt betungande.
    I ett avgörande om arrendeavtal NJA 1979 s. 731, anfördes attarrendeavgiften inte var oskäligt låg med hänsyn till ortens pris för jämförliga arrenden. Målet NJA 1984 s. 115 avsåg en indexklausul. I det anmärktes att klausulen (som även finns i ABS 80) i princip fick godtagas samt att det ej visats att den fordrade indexersättningen motsvarade annat än verkliga kostnadsökningar. Domskälen i NJA 1982 s. 613 vilket avsåg en klausul om förverkande av handpenning innefattade anmärkningen att villkoret inte kan anses oskäligt "i och för sig".
    Huvudpunkterna i praxis kring kategorin "oskälig med hänsyn till avtalets innehåll" kan kort anges med följande.
    Inte i något fall har HD reservationslöst kunnat beteckna något

 

538 Mathias Andrévillkor som oskäligt. HD har dock varit påtagligt kritisk mot skiljeklausuler med konsumenter eller likställda och mot villkor vari den starkare parten ensidigt fått beslutanderätt i någon viktig fråga.22Relativt omfattande friskrivningsklausuler har bedömts utan att dess konstruktion ansetts oskälig.
    Allmän avvägning av om villkoren i stort i ett avtal är förmånliga för ena eller andra parten har särskilt gjorts i ett avgörande23 och allmänna reflektioner om huruvida någon avtalsprestation kan anses alltför betungande eller ej har gjorts i ett flertal domar.

 

2. Tre avgöranden kan hänföras till lagtextens andra exempelkategori "omständigheterna vid avtalets tillkomst".

 

I två av avgörandena har HD som omständigheter vid avtalets tillkomst särskilt intresserat sig för vilken information som givits vid eller strax före avtalsslutet.
    I det ena av dem, NJA 1983 s. 865, ofta kallat "Orust kommun" bedömdes en kommuns försäljning på auktion av en 50-årig villa till en konsument. I annons hade kommunen angivit att huset var "nyrenoverat och moderniserat". Bjälklag och källare visade sig emellertid vara svårt skadade genom röta och insektsangrepp. I en friskrivningsklausul fritogs säljaren från allt ansvar för avvikelse från vad som var utfäst eller vad köparen haft anledning räkna med. I hovrättens dom, vilken fastställdes av HD, anmärktes att det var fråga om försäljning från en kommun till privatpersoner, vilket får förmodas vara avsett som en markering av att styrkeförhållandet mellan parterna var ojämnt. Därpå påminde hovrätten om annonsen samt förklarade att "huset har av allt att döma givit spekulanterna intryck avatt hålla en god standard" och att köparna därför haft avsevärt fog för att utgå från att byggnaden i vart fall skulle vara i ett acceptabelt skick. Det fel som byggnaden likväl visade sig vara behäftad med var grundläggande och omfattande. Det bedömdes vara oskäligt att med hänsyn till omständigheterna tillämpa friskrivningsklausulen mot köparna. Den beaktades inte.
    Det andra av de två avgörandena, NJA 1984 s. 115, rörde en indexklausul i ett avtal om byggnadsentreprenad. En näringsidkare stod mot konsumenter. Det förhållandet torde dock inte ha tillmätts någon betydelse. Som ovan nämnts ansågs inte klausulen oskälig redan till följd av sin utformning. Stort utrymme i motiveringen ägnades frågan om entreprenören vid avtalstillfället brustit i information om den då kända indexökningen. Ökningen hade beräknats till

 

22 NJA 1983 s. 332 och 1979 s. 666.

23 NJA 1979 s. 483.

 

Strukturer i 36 § avtalslagen 53923 000 kr. och det beloppet hade angivits i kontraktet och erlagts à conto. Emellertid hade också information om principerna för ökningen lämnats köparna. Mot bakgrund därav och då entreprenaden omfattade 45 småhus att uppföras under en lång tidsperiod, kunde inte entreprenörens underlåtenhet att informera om den då kända indexökningen medföra att köparen haft fog att uppfatta tystnaden så att indexökningen inte skulle överskrida det beräknade à conto-beloppet. I domsmotiveringen nämndes också, att enligt uppgift från köparsidan dessa skulle ha varit beredda att sluta avtal även om de vetat att indexökningen översteg 23 000 kr. Indextillägget nedsattes inte.24
    I NJA 1982 s. 613 tillades en annan omständighet vid avtalets tillkomst avgörande betydelse. En person bjöd med hjälp av en mäklare ut en villafastighet och fordrade 10 procent av köpeskillingen, nämligen 37 500 kronor i handpenning. En annan person undertecknade köpekontraktet, enligt vilket handpenningen skulle förverkas om inte köparen genomförde köpet. Därpå drog köparen sig ur utan att ha betalt handpenningen. Särskilt noterade HD säljarens stora brådska med att få fram ett köpeavtal. Domstolen antog att det var denna brådska som föranledde köparen att underteckna avtalet innan hon hunnit arrangera för köpet erforderligt lån. Att köparen inte fullföljde köpet berodde ostridigt på att hon inte erhöll de tilltänkta lånen. Slutligen lät köparen i nära anslutning till förhandlingarna underrätta säljaren om att köparen inte avsåg att vidbliva köpet. Villkoret jämkades och hon ålades att erlägga 12 000 kronor till säljaren. Det kan nämnas att mäklaren av säljaren hade begärt provision med 9 500 kronor.
    I de avgöranden som hänförts till andra kategorier än de tre sistnämnda förekommer i många fall påpekanden beträffande någon omständighet vid avtalets tillkomst.
    Styrkeförhållandet parterna emellan är naturligtvis en i flera fall uppmärksammad omständighet. Endast i ett fall, NJA 1983 s. 865, har det över huvud taget nämnts att en konsument haft underlägsen ställning vid avtalsslutet och där förefaller det ha tillagts ringa vikt. Däremot torde näringsidkares underlägsna ställning ha beaktats fleragånger. I NJA 1983 s. 332 anfördes sålunda att banken utformat det aktuella villkoret och att banken "får anses ha intagit en överlägsen ställning i förhållande till" motparten. HD utvecklade i NJA 1979 s. 666 skillnaderna beträffande erfarenhet och ekonomisk styrka avtalsparterna emellan och i NJA 1984 s. 229 nämndes att ena parten fick "anses ha saknat möjlighet att motsätta sig" klausulen ifråga.

 

24 Motiveringen har till stor del mera karaktär av avtalstolkning än av direkt tillämpning av 36 § och är därigenom inte alldeles lättolkad. 

540 Mathias André    Därutöver kan, som nämnts, bristande ekonomisk styrka medföra att annars acceptabla villkor (skiljeklausuler) är att anse som oskäliga med hänsyn till sitt innehåll. Det utgör emellertid inte någon "omständighet vid avtalets tillkomst".
    I sammanhanget kan erinras att HD i ovan nämnda NJA 1979 s. 483 kunde konstatera att ena parten var ett betydligt större företag än motpartsföretaget. Domstolen avstod dock från att ta hänsyn till "underlägsen ställning" i 36 §-ens mening med anledning av att det aktuella villkoret ingick i ett standardavtal som utformats med hänsyn till såväl köparsidans som säljarsidans intresse. På liknande sätt har HD resonerat i NJA 1983 s. 510 vari en entreprenör hade utnyttjat en föreskrift i "Småhus 76" vilket standardavtal utformats i överenskommelse mellan Sveriges Villaägareförbund och Svenska Byggnadsentreprenörföreningen.
    Avgörandet NJA 1979 s. 666 innehåller i domskälen upplysning att den näringsidkare, mot vilken det angripna villkoret bedömdes vara oskäligt, "var angelägen om att erhålla de beställda varorna" och inte hade "något annat svenskt företag att vända sig till". Förhållandet synes närmast vara av karaktär att bidra till bedömningen av om underlägsen ställning föreligger.
    En emellanåt viktig "omständighet vid avtalets tillkomst" är graden av uppmärksamhet som det aktuella villkoret givits. I NJA 1979 s. 666 anmärktes sålunda att "klausulens föga framträdande placering och det förhållandet att några diskussioner om den inte förekom i samband med avtalets ingående" gjort det förklarligt att den part som drabbades av villkoret, en skiljeklausul, inte ägnat det tillräcklig uppmärksamhet eller reflekterat över vad det kunde innebära i kostnadshänseende. I NJA 1983 s. 332 nämndes att innebörden av det påtalade villkoret inte närmare diskuterats mellan parterna.
    Det torde i praktiken vara jämförelsevis ovanligt att den som föreläggs ett standardavtal läser det och reflekterar över vad det kan innebära. I synnerhet torde det vara ovanligt att en person med underlägsen ställning gör sig det besväret. Mot bakgrund härav finns det all anledning att fråga om det verkligen är praktiskt av HD att beakta förhållandet att något villkor i ett standardavtal inte uppmärksammats mellan parterna.
    Slutligen kan nämnas, att HD i NJA 1983 s. 385 beaktade att man vid den tid (1950) då den i målet aktuella indexklausulen utformades fick antas endast ha haft begränsad erfarenhet av att utforma indexklausuler.

 

Strukturer i 36 § avtalslagen 5413. Två av domarna, båda avseende 49-åriga arrendeavtal, kan sägas främst ha avgjorts med tillämpning av rekvisitet "senare inträffade förhållanden".

 

Den ena av dem, NJA 1979 s. 731, avsåg arrenden av tomter för fritidsbostäder mot en fast årlig avgift. Parterna var överens om att den varit låg redan från början. Arrendatorerna medgav att avgiften höjdes med hänsyn till fastighetsägarens ökade kostnader och till den allmänna prisutvecklingen, till ett visst angivet belopp. Fastighetsägaren ville att den skulle anpassas till ortspriset och anförde att avtalet var slutet för en lång period. Fastighetsägaren anförde i HD dessutom att markvärdesförsämringen vida överstigit penningvärdesförsämringen och att lagstiftning som tillkommit efter det att avtalet slutits medger villkorsanpassning till marknadsförhållandena vart femte år. HD fann uppenbarligen inte skälen övertygande.
    Den andra av dem, NJA 1983 s. 385, gällde ett 1950 slutet arrendeavtal med en årlig arrendeavgift om 30 kronor och "100 kg höstvete efter ett pris av den notering, som gäller den 1 jan. samma år arrendet betalas i förskott". Priset motsvarade ortens pris för jämförliga arrenden vid avtalets tillkomst. Anknytningen till vete var ett försök att kompensera jordägaren för penningvärdets fall. Priset för 100 kg höstvete 1949 var 31 kronor och 1980 85 kronor, medan konsumentprisindex under perioden stigit från 100 till 601. HD anmärkte att höjningen av prisnivån under arrendetiden varit sådan att avgiften vid tiden för talans väckande varit anmärkningsvärt låg, samt det redan nämnda förhållandet att kunskapen om indexklausuler fick antas ha varit ringa vid avtalsslutet, och att jordägaren inte rimligen bort förutse att regeln var olämplig för sitt ändamål. Regeln jämkades.
    I det tidigare nämnda avgörandet, NJA 1977 s. 717, vari en man utlovat en Porsche i gåva, hade det viss betydelse att förbindelsen mellan de två upphört vid den tid det blev aktuellt att utge gåvan. Förhållandet ansågs emellertid inte ha rubbat förutsättningarna för löftet på ett sådant sätt att mannen skulle få frånträda sitt löfte. Detta särskilt som han enligt egen utsago hade betraktat förbindelsen som tillfällig. I det likaledes tidigare nämnda avgörandet NJA 1982 s. 613 jämkade HD ett villkor, i avtal om köp av en fastighet, att handpenning skulle förverkas. Köparens underlåtenhet att fullfölja köpet berodde ostridigt på att ett visst i målet aktuellt banklån inte beviljades. Denna omständighet var ett av de förhållanden som föranledde att villkoret jämkades.

 

39-36-168 Svensk Juristridning

 

542 Mathias André4. Lagtextens fjärde exempelkategori "omständigheterna i övrigt" anges, som nämnts, i förarbetena t. ex. kunna innefatta hänsyn till affärsskicket.
Sådana hänsyn togs i det ovan angivna NJA 1983 s. 332. En bank hade i ett rembursavtal tagit in en för banken mycket förmånlig regel. I domskälen förekom med anledning därav följande reflektion. "Enligt vad som upplysts i målet skiljer sig villkoret från vad som är brukligt hos andra banker vid ingående av rembursföbindelser. "Omständigheten att villkoret avvek från branschpraxis bidrog sålunda till att villkoret, såsom det tillämpats, ansågs oskäligt.
    Förklaringar att ett villkor förekommer i något känt standardavtal, och enligt vad som är ett allmänt bekant faktum används flitigt, påminner om anmärkningar om branschpraxis. I NJA 1979 s. 483 anmärktes, förutom att villkoret ifråga godtagits av säljar- och köparintressenter, att det genom att det förekom även i ECE 188 och NL 70, hade fått synnerligen stor spridning nationellt och internationellt. Domskälen i NJA 1984 s. 115, vari en indexklausul i ett byggnadsentreprenadavtal prövades och godtogs, innehöll reflektionen att en sådan klausul även fanns i ABS 80. I NJA 1981 s. 711 anmärktes gentemot en skiljeklausul i ett byggnadsentreprenadavtal med konsument som köpare, att ABS 80 föreskrev att tvister skall avgöras av domstol. Domen i målet NJA 1983 s. 510 slutligen, mynnade ut i atten viss skiljeklausul, för vilken en regel i "Småhus 76" varit förebild, godtogs trots att förebilden efter förhandlingar mellan en konsument och en branschorganisation i "Småhus 80" ersatts med en regel om att tvister skall avgöras av allmän domstol.
    Besläktade härmed är reflektionen i NJA 1981 s. 711 att marknadsdomstolen betecknat en skiljeklausul i ett entreprenadavtal som oskälig gentemot konsumenten och upplysningen i NJA 1984 s. 229 att försäkringsinspektionen var relativt positiv till den i målet prövade klausulen.
    En "omständighet i övrigt" av annat slag uppmärksammades i NJA 1982 s. 613. Köparen av en fastighet ville dra sig ur köpet och därvid få ett villkor om att handpenningen skulle förverkas, jämkat. Skälet var att köparen inte erhållit ett visst banklån. HD anmärkte, synbarligen som ett förhållande vilket bidrog till att få förverkande villkoret att framstå som oskäligt, att köparen i nära anslutning till förhandlingen låtit underrätta säljaren om att hon inte kunde vidbliva köpet.

 

Mönstret i eller principerna för tillämpning av 36 §
Motivet för att tillskapa 36 § och förarbetena till paragrafen har

 

Strukturer i 36 § avtalslagen 543eftertryckligt givit den en air av konsumentskyddsregel. Mot bakgrund härav är det närmast förvånande att konsumentskyddsaspekten faktiskt spelat en tämligen undanskymd roll i HD:s praxis kring 36 §.
    Inte ens om man drar en vidare cirkel som förutom konsumentskydd innefattar likartat skydd, t. ex. skydd av småföretagare mot större företag, åstadkommer man något som kommer i närheten av en heltäckande beskrivning av HD:s avgöranden med stöd av 36 § eller, för den delen, av förarbetena till paragrafen.
    Eftersom sålunda varken begreppet konsumentskydd eller någon vidare motsvarighet till det kan läggas till grund för någon enhetlig beskrivning av 36 §, får grunden sökas bland annorlunda begrepp och principer.
    Att utjämna skillnader i förhandlingsstyrka kan kanske vid ett första betraktande förefalla vara en sådan princip. Paragrafen har förvisso använts för att utjämna skillnader mellan parternas förhandlingsstyrka i ett antal fall. Principen kan sägas innefatta konsumentskydd och likartat skydd, men kan också tillämpas på helt andra situationer än för att åstadkomma skydd av det slaget. Även den typiskt sett starkare avtalsparten kan ju händelsevis ha befunnit sig i underläge i det särskilda fallet. Principen duger emellertid inte till någon heltäckande beskrivning av 36 §. Redan lagtextens exempelkategori "senare inträffade förhållanden" faller klart utanför ramen. Den kategorin har inget med förhandlingsstyrka att göra. Det fordras inte någon särskilt ingående undersökning av förarbeten och praxis för att finna exempel på tillämpning eller tänkt tillämpning av 36 § som inte ens med god vilja kan inordnas under den principen.
    Beträffande skiljeklausuler i avtal mellan näringsidkare och konsument och möjligen i ytterligare något avseende, har paragrafen använts för att komma tillrätta med i samhället oönskade typer avavtalsvillkor. Särskilt kopplingen till avtalsvillkorslagen visar att det varit en funktion som man hyst särskilda förhoppningar om att 36 § skulle komma att fa. Om förhoppningarna varit att paragrafen skulle föranleda en strid ström av generellt användbara bedömningar av avtalsklausuler, har de emellertid kommit rejält på skam. Av praxisöversikten ovan framgår att generalklausulen bara i begränsad utsträckning kan sägas ha haft funktionen att sortera ut oönskade avtalsvillkor ur det praktiska rättslivet.
    Allmänna — mer eller mindre skönsmässiga — bedömningar av om avtalsprestationer är alltför betungande, eller om parternas prestationer vid en jämförelse framstår som obalanserade, förekommer förvisso i praxis. Inte heller de dominerar emellertid bilden av praxis kring 36 §. Åtminstone har tillämpningen av paragrafen sällan direkt inrik-

 

544 Mathias Andrétats på om den avtalsprestation som föreligger till bedömning är oacceptabelt betungande. Istället har bedömningarna i allmänhet gällt huruvida orsaken till att prestationen blivit så betungande bör medföra att den jämkas. Eftersom sålunda redan förhållandet att avtalsprestationen är betungande, sällan varit jämkningsskäl kan den saken inte läggas till grund för någon enhetlig beskrivning av paragrafen.
    Det är överhuvudtaget svårt att upptäcka någon övergripande princip för eller något mönster i 36 §. Undersökning av praxis och förarbeten ger en mycket splittrad bild av paragrafen. I förarbetena pekar författarna än på den ena principen, än på den andra och HDs rättspraxis är inte mycket enhetligare.
    Ett sätt att handskas med situationen vore att försöka beskriva 36 § med hjälp av en rad olika principer och till beskrivningen göra reservationen att den inte är komplett eftersom ytterligare principer kan tillkomma. En beskrivning av det slaget vore emellertid mycket otillfredsställande.
    Betraktad på praktikerns vis kan sägas att beskrivningen av två skäl vore av ringa värde vid tillämpning av paragrafen. Praktikern kan nämligen vid konkreta bedömningar för det första inte veta vilken avde olika principer som innefattas i beskrivningen som kan tillämpas eller vilken som skall tilläggas avgörande vikt. För det andra kan han inte veta att inte någon annan och för honom helt okänd princip skall tillämpas.
    En vetenskapsman skulle, om han ställdes inför en teori av det slaget (och delade den etablerade vetenskapsteoretiska uppfattningen), säga att den har ett obetydligt förklarings- (kunskaps-) värde elleringet förklaringsvärde alls. En teori utformad som den diskuterade beskrivningen skulle nämligen inte kunna falsifieras. Oavsett hur 36 § tillämpades av HD i framtiden, skulle teorins upphovsmän eller försvarare alltid kunna säga att avgörandet stämmer bra överens med teorin. Beträffande ett nyskapande avgörande skulle de nämligen kunna säga att "det bygger visserligen på en ny princip, men teorin förutsätter ju att nya principer kan tillföras och avgörandet är därför väl förenligt med teorin". (Motsvarande kan sägas om avvägningen mellan de redan kända principerna.) Karl Popper skulle inte tycka attdet vore mycket till vetenskaplig teori.
    En sådan beskrivning vore också mycket otillfredsställande av ett annat, ovan antytt skäl, nämligen att det är mycket svårt att förlika sig med tanken att avsikten med paragrafen enbart varit att åstadkomma ett instrument för jämkning av avtal utifrån ett okänt antal principer, vilkas inbördes rangordning är oklar. Mer målinriktning än så bör

 

Strukturer i 36 § avtalslagen 545rimligen ha funnits. Något slags samlande syfte vill man gärna tro ligger bakom paragrafens tillkomst.
    Vill man beskriva paragrafens syfte eller funktion på ett enhetligt sätt får man därför försöka göra det på ett ännu allmännare och abstraktare sätt än vad som hittills diskuterats.
    Trots att det betonas i förarbetena att branschsedvana visserligen kan vara vägledande men inte skall vara styrande och trots den inledningsvis berörda skillnaden mellan 36 § och 33 § AvtL ligger det närmast till hands att som sammanhållande moment för 36 § leta efter något slags etisk standard.
    För att den skall kunna rymma allt som förekommer inom 36 § måste det emellertid vara fråga om en utomordentligt omfattande standard. Det kanske endast kan sägas vara en etisk standard i uttunnad mening.
    Mycket av det som förekommer om 36 § är lätt att placera in underrubriken "etisk standard".
    Anvisningen att 36 § skall kunna användas för att komma tillrätta med försök att kringgå tvingande lag är ett exempel. Genom att den aktuella lagen stiftats har den etiska standarden på just den punkten fått ett konkret uttryck eller kanske bildats. Förarbetenas och i någon mån praxis' exempel på typiskt sett obilliga klausuler är ett annat exempel. Säkerligen var det t. ex. redan före det att förarbetena till 36 § skrevs en vanlig uppfattning att villkor av innebörden, att den starkare parten ges ensidig rätt att bestämma i något för avtalsförhållandet viktigt hänseende, var obilliga.
    Förutom dessa anvisningar om en redan etablerad och kanske odisputabel etisk standard förekommer i förarbetena anvisningen att branschsedvana skall kunna beaktas. I något fall har HD direkt beaktat branschpraxis och i flera avgöranden har HD tagit hänsyn till det aktuella villkorets spridning inom handeln. Förarbetena innehåller också förklaringar att genom lagstiftning uttalat synsätt skall kunna tilläggas betydelse. Även den hänvisningen kan rimligen ses som en hänvisning till en etisk standard. Ännu finns det dock inget konkret exempel på att den tillämpats.
    Kommen så här långt kanske den kritiske läsaren frågar sig om det angivna verkligen kan inrymmas i en och samma etiska standard. Läsaren kunde tänkas påstå att det för honom mera framstår som ett hopkok av helt disparata element. De nämnda företeelserna syftet bakom olika tvingande lagar, etablerade uppfattningar om att vissa slag av avtalsregler är obilliga, branschpraxis, rättspolitiska vindar sådana de framträder i vissa förarbeten samt fritt tyckande från domarnas sida, saknar kanske för läsaren iakttagbart samband.

 

546 Mathias André    Allra minst tvingas man ge den kritiske läsare som frågar så, rätt i så måtto, att man medger att den etiska standarden som inrymmer allt vad 36 § använts till eller anges kunna användas till är så diffus att den — liksom den ovan diskuterade beskrivningen som byggde på ett okänt antal principer — saknar praktiskt värde.
    Kunde man finna ändamålet med 36 § och uttrycka det på något enhetligt och begripligt sätt, skulle "kunskapen" om den därigenom väsentligt öka. Domstolarna skulle då få något att hålla sig till vid dömande med stöd av paragrafen. Att inte något ändamål kan återfinnas har konstaterats på ett tidigt stadium.
    Slutsatsen av de senaste övervägandena är, att det inte heller förefaller möjligt att finna något överblickbart mönster i 36 § eller på någon annan grund göra någon användbar beskrivning av strukturen i paragrafen.
    Syftet med att försöka finna ett sådant mönster eller göra en sådan beskrivning (och alltså syftet med den förda diskussionen) är att det/den skulle kunna användas också för bedömning av hur 36 § kan förväntas komma att tillämpas. Lyckades man hitta mönstret eller göra beskrivningen skulle vår "kunskap" om 36 § därigenom öka.
    Misslyckas försöken — vilket de ju gjort i denna artikel — får man konstatera att det tills vidare saknas utgångspunkter att hålla sig till sådana bedömningar.
    Frånvaron av utgångspunkter har flera konsekvenser för användningen i praktiken av 36 §. En omedelbar konsekvens är att det är svårt att förutsäga hur paragrafen kan komma att användas i konkreta fall, och det är därför svårt att avgöra när avtal riskerar att träffas av 36 § och hur de avtalen bör formuleras. En annan konsekvens är att parterna vid tvister inte vet vilka skäl eller omständigheter som borde vara avgörande för domstolen och de vet därmed inte heller vad deras argumentering bör gå ut på.
    Som lagstiftningsprodukt är 36 § en originell skapelse. Lagreglerger i allmänhet anvisningar om hur olika situationer skall bedömas. Förutom att lagregler ju i många fall föranleder annorlunda bedömningar än de som skulle ha gjorts om lagregeln inte fanns är det, åtminstone inom civilrätten, typiskt att lagregler gör rättsläget entydigare och lättare att bedöma i detalj än det skulle ha varit om lagreglerna inte fanns.
    Med 36 § är emellertid omvänt. Från att det varit möjligt att i många fall — med hjälp av utvecklade rättsprinciper och detaljerad lagstiftning — någorlunda väl fastställa om avtalsregler och avtal har rättens sanktion eller inte, har med 36 § situationen grumlats. Det är nu svårare än det var förr att fastställa rättsläget.

 

Strukturer i 36 § avtalslagen 547    36 § är ett slags antilagstiftning. Paragrafen river upp en del av det komplex av principer och lagstiftning varmed rättsläget fastställes, i stället för att bygga vidare på komplexet.
    En vanlig uppfattning i debatten om 36 § är att det förhållandet är upprörande.25 Förhållandet är i vart fall ovanligt.
    Utgår man från gängse uppfattning om lagstiftning finns det skäl att vara kritisk mot 36 §. Normalt då man står inför en fråga som befinner böra regleras i lagstiftning klarlägger man först närmare vari problemet består, bestämmer sig därpå enligt vilka principer det bör lösas samt försöker slutligen formulera de principerna i lagtext. Med 36 § har man emellertid skridit till verket med en diffus uppfattningom vilket problemet är och sedan avstått från att närmare fastställa lösningsprinciperna.
    En elak gissning, som emellertid inte framstår som helt obefogad, är att regeln är sprungen ur besvär för lagstiftaren att artikulera sina strävanden eller möjligen ur för mycket otålighet för att ge sig tid att artikulera strävandena.
    Trots kritiken, och den kunde förvisso ha gjorts både skarpare och mer omfattande, har 36 § en hel del som talar för sig.
    Det grundläggande problemet kan, lite diffust och en aning respektlöst, sägas vara, att avtalsparter kan råka in i situationer som både politiker och jurister tycker är orimliga. Det ordinära sättet att handskas med situationen är att formulera en regel som tar hand om de mest uppseendeväckande fallen och låter sig anges i några prydliga rekvisit samt låta de situationer som blir över anstå tills de blivit mer akuta eller tills någon bestämd uppfattning utvecklats beträffande dem. En uppenbar nackdel med metoden är att den är långsam och att den alltid ofullständigt bygger ut rättssystemet.
    En annan och kanske mer spännande aspekt av jämförelsen mellan gängse sätt att utveckla rättsreglerna och det som valts med 36 § är att uppgifterna tagits eller anförtrotts olika slags organ och med anledning därav löses på helt olika sätt. Gängse sätt är som bekant att någon eller några kanslihusjurister i karriären, några experter ochnågra politiker får i uppgift att undersöka problemområdet allmänt och tänka över det principiellt samt föreslå några detaljerat utformade rättsregler. Efter remissomgången skrivs så förslaget om av ytterligare en kanslihusjurist eller möjligen ett par stycken. Genom 36 § däremot ges domstolarna, och därmed ytterst HD, möjligheten att relativt fritt utveckla rättsreglerna genom dömande.

 

25 Se t. ex en färgstark och uppfriskande artikel av Gunnar Karnell; Avtalsparter mellan rätt och skönstillämpning i Om våra Rättigheter II, Antologi utgiven av Rättsfonden 1983. 

548 Mathias André    Den senare vägen är av flera skäl mycket attraktiv.
    Den huvudsakliga nackdelen med den är det ovan nämnda förhållandet att domstolarna som skall tillämpa reglerna och allmänheten som skall leva med dem får göra det under ett stort mått av osäkerhet, vilket i sin tur hämmar rättssäkerheten i traditionell mening.
    Framför allt är det två förhållanden som kan tänkas vara fördelaktiga med den vägen.
    Det ena är att förutsättningarna för att utveckla rättsreglerna framstår som bättre med den. Istället för att, som utredningsapparaten, arbeta med abstrakta principer — låt vara att man genom undersökningar försökt bilda sig en uppfattning om verkligheten — får HD utveckla principerna genom ställningstaganden steg för steg i konkreta situationer. Dessutom får de situationerna, genom parternas insatser, en handfast belysning i olika avseenden genom parternas insatser i rättegångarna.
    Det andra är att det är vida mer tilltalande att få rättssystemet utbyggt stegvis genom relativt försiktiga rimlighetsöverväganden, vilket ju är typiskt för HD, än på det ryckvisa ofta av allmänpolitiska skäl motiverade sätt, som utmärker lagstiftningsapparaten.
    Sammantaget kan sägas om 36 § avtalslagen, att även om målet med paragrafen kan fastställas lika lite som målet med Alice's vandring i underlandet och inget mönster för paragrafens tillämpning kan urskiljas, har den ändock sådant som talar för sig: att den utgör ett intressant och i vissa avseenden attraktivt lagstiftningsexperiment.