Om domstolarnas lagprövning
Av justitierådet BERTIL BENGTSSON
Under de senaste årens diskussioner om olika kontroversiella lagförslag har domstolarnas möjligheter att underkänna grundlagsstridiga lagar kommit att uppmärksammas i dagsdebatten, efter att ganska länge ha spelat en undanskymd roll. Inläggen i dagspressen ger emellertid sällan utrymme för en nyanserad diskussion av denna fråga, som i varje fall de lege ferenda har en viss betydelse. Som framhållits av redaktionen kan det vara skäl att ta upp den här. Någon uttömmande analys av alla de problem som blir aktuella kan naturligtvis inte göras; bl. a. kunde säkert en mera omfattande komparativ undersökning ha sitt intresse i sammanhanget, men för den finns det inte utrymme. De flesta argumenten för och emot en lagprövning är nog välkända för dem som intresserat sig för den tidigare debatten, men det kanske kan ha sitt värde att få dem aktualiserade och diskuterade i ett sammanhang. — Rättsteoretiska aspekter går jag inte in på. Och det bör understrykas att jag bara talar för egen räkning; i vad mån mina åsikter delas av domare i allmänhet är osäkert.
Genom en grundlagsändring år 1979 infördes som bekant en regel om lagprövning i regeringsformen. Enligt 11:14 RF får bl. a. en föreskrift som står i strid med grundlag inte tillämpas; har den beslutats av riksdagen eller regeringen gäller dock detta endast om "felet är uppenbart". Stadgandet överensstämmer med vad som tidigare ansågs gälla.1 Efter en ganska livlig debatt under åren omkring 1960 hade en prövningsrätt för domstolarna erkänts och kommit till uttryck i rättspraxis; från socialdemokratiskt håll betonades regelns ringa räckvidd, från borgerligt håll dess betydelse, men att det fanns en viss möjlighet för en domstol att åsidosätta t. o. m. riksdagens beslut var ostridigt. Att ta med en uttrycklig regel om denna rätt i grundlagen var emellertid en kontroversiell reform — redan 1975 föreslogs detta av fri- och rättighetsutredningen, men sedan bl. a. LO gjort invändningar tycks modet ha svikit justitieministern, och i grundlagsproposi-
tionen av 1976 inskränkte man sig till att konstatera prövningsrättens existens i motiven.2 Under den borgerliga regimen blev reformen verklighet, varvid de fyra stora partierna stod bakom.3 Reformen var del av ett regelpaket, som på olika sätt skulle förstärka de medborgerliga rättigheterna. Dess praktiska betydelse har hittills inte varit så stor; några gånger har bestämmelsen blivit aktuell för RegR, vid något enstaka tillfälle i HD.4
Att lagprövningsrätten länge var så pass kontroversiell har nog främst berott på dess samband med egendomsskyddet. Från socialdemokratiskt (och ännu mer från kommunistiskt) håll har man särskilt befarat att domstolarna med dess hjälp skulle stoppa olika ekonomiskt genomgripande lagar som kunde uppfattas som ett angrepp påden privata äganderätten. På borgerligt håll såg man domstolarna som ett värn mot sådan lagstiftning.
Det förefaller som om man inte på någotdera hållet närmare funderade på om grundlagens bestämmelser om de kontroversiella frågorna var lämpade för att ligga till grund för en lagprövning. Regeln i 11: 14 innebär ju att bara uppenbart grundlagsstridig lagstiftning kan åsidosättas, och för uppenbar grundlagsstridighet måste rimligen krävas att man inte utgår från en alltför löslig grundlagsbestämmelse. Bl. a. de aktuella reglerna om grundlagens egendomsskydd var inte särskilt klara vare sig i 1809 års regeringsform (den kända § 16) eller i den nuvarande regeringsformen (den betydligt mindre om diskuterade 2 kap. 18 §). Vad som förutsätts för att 11:14 skall tillämpas är visserligen inte helt klart; i allmänhet torde dock krävas att den underkända lagregeln är helt oförenlig eller åtminstone svårförenlig med grundlagens text (frånsett när det tydligen är fråga om ett kringgående av grundlagen), och dessutom far den troligen inte ha något som helststöd i grundlagens motiv eller i stadgad konstitutionell praxis. Har lagrådet vid sin granskning godtagit ett lagförslag, är det inte lätt att anse lagen uppenbart grundlagsstridig. — Om den närmare gränsen för tillämpningsområdet kan man tvista, men av förarbetena framgår i varje fall att en lagprövning under normala samhällsförhållanden bara kan bli aktuell i sällsynta undantagssituationer.5 Regeln kan sägas väsentligen innebära ett skydd mot missbruk av lagstiftningsmakten; det är inte fråga om att ge domstolarna någon egentlig politisk
makt. De skall inte, som man emellanåt rekommenderar6, bygga vidare på de befintliga reglerna utan bara se till att grundlagen respekteras.
Detta stämmer också väl med ideologin bakom regeringsformen. Även om man inte bör lägga in allt för mycket i dess 1 kap. 1 §, antyder denna portalparagraf en liknande avvägning. När 1:1 1 st. RF uttalar att all makt utgår från folket, kan det sägas ligga i detta att beslut som fattas i demokratisk ordning normalt skall gälla; tillägget i 3 st. att den offentliga makten utövas under lagarna förutsätter emellertid en kontroll av utövningen. Avvägningen framträder klart i förarbetena till grundlagsreformerna under 1970-talet.
I 1973 års proposition med förslag till ny regeringsform togs frågan om lagprövning upp i anslutning till diskussionen om fri- och rättigheter borde få ett starkare skydd. Konflikter mellan riksdagen och de rättstillämpande organen i sådana sammanhang skulle, efter vad departementschefen framhöll, på lång sikt förringa allmänhetens förtroende för lagar som utfärdats i behörig ordning och medföra risk för en politisering av domstolarna. Den begränsade lagprövningsrätt som utvecklats i rättspraxis borde alltjämt gälla, men eftersom förutsättningen för att en lag skulle åsidosättas var uppenbar grundlagsstridighet skulle prövningsrätten liksom dittills få ringa eller ingen praktisk betydelse.7 Fri- och rättighetsutredningen, som först föreslog att lagprövningsrätten skulle lagfästas, slog fast att "det är oförenligt med folksuveränitetens och parlamentarismens principer att domstolar får i uppgift att träffa avgöranden som väsentligen grundas på politiska värderingar och som alltså faller vid sidan av rättstillämpning i den bemärkelse som detta ord av hävd har i vårt land"; en judiciell överprövning av riksdagens lagbeslut fick inte bliett reguljärt inslag i det politiska livet.8 — I 1976 års proposition om fri- och rättigheter i grundlag (där som sagt förslaget om en uttrycklig grundlagsbestämmelse i frågan inte godtogs) framhölls att en lagprövningsrätt inte stod istrid med folksuveränitetens princip sådan denna kom till uttryck i den nämnda regeln i 1: 1 1 st. RF. Efter vad som framgick av paragrafens 3 st. var riksdagen lika väl som andra offentliga organ bunden av gällande rätt. Som ett led i skyddet mot missbruk av lagstiftningsmakten var prövningsrätten befogad; dess betydelse i krissituationer och dess preventiva effekt var viktig. Med den aktuella utformningen av prövningsrätten kunde man vara säker på att domstolarna å ena sidan inte kom att få ställning som politiska maktfaktorer men å andra sidan kunde utnyttja ett oförbrukat förtroendekapital till rättigheternas skydd i undantagssituationer. Om regler härom infördes i grundlagen skulle det emellertid kunna inge den oriktiga föreställningen att lagprövningen skulle utgöra ett normalt inslag i rättstillämpningen. Frågan skulle emellertid utredas ytterligare.9 — Samma inställning förekommer i förarbetena till 1979 års reform, då 11: 14 tillkom. I propositionen betonades
bl. a. att rättighetsskyddet måste utformas på sådant sätt att det inte gav upphov till några förskjutningar i det vanliga politiska maktsystemet.10 — Vid riksdagsbehandlingen av de olika propositionerna utvecklade konstitutionsutskottet i allmänhet liknande synpunkter utan att tillföra debatten något nytt.
I de andra nordiska länderna är inställningen i stort sett densamma. I Norge och Danmark är det i viss mån oklart hur långt lagprövningsrätten går; i varje fall de norska domstolarna tycks ha något större möjligheter än de svenska, men att de används mycket återhållsamt är tydligt.11 I Finland anses domstolarna i praktiken inte ha någon lagprövningsrätt alls; kontrollen av lagarnas grundlagsenlighet sker här i samband med deras tillkomst, främst av presidenten och grundlagsutskottet.12
I och med socialdemokraternas återkomst till regeringsmakten år 1982 tycks enigheten mellan de politiska partierna ha upphört på denna punkt. Det var som vanligt frågor om egendomsskyddet som vållade konflikter. Vid flera tillfällen har som bekant grundlagen visat sig innebära ett betydligt bräckligare skydd för den privata äganderätten än vad man hoppats på den borgerliga sidan. Framför allt har detta aktualiserats vid lagstiftningen om löntagarfonder, vid 1985 årslagstiftning om handredskapsfiske, vid 1986 års s. k. engångsskatt på livförsäkringsbolag m. fl. och även i viss mån vid plan- och bygglagstiftningens antagande samma år. Från borgerligt håll, främst från moderaternas sida, gjorde man gällande att de kontroversiella lagarna stred mot grundlagen; när inte lagrådet höll med om detta och riksdagen antog lagarna, satte man sitt hopp till att Europadomstolen skulle underkänna lagarna som oförenliga med Europakonventionens regel om egendomsskydd. Eftersom processerna i Strasbourg går långsamt och dessutom, såvitt angick löntagarfonderna, visat sig inte leda till det önskade resultatet, är det naturligt att man också riktat uppmärksamheten mot möjligheterna att förstärka äganderättsskyddet i grundlagen; och det har då stått klart att de begränsade möjligheterna till lagprövning varit ett allvarligt hinder för att ens ett utökat skydd skulle bli effektivt. I all synnerhet har detta gällt om man, som ofta förordats i debatten, skulle införliva en motsvarighet till Europakonventionens mycket allmänt hållna regel om egendomsskydd i svensk rätt.13 Det anses ofta nödvändigt med generalklausuler som reglerarde medborgerliga rättigheterna, och onekligen ger sådana mera all-
mänt hållna bestämmelser större möjlighet att komma till rätta med nya problem som inte varit aktuella vid regelns tillkomst (var tillkommer att de naturligtvis gör ett mera estetiskt tilltalande, tidlöst intryck än mera konkreta regler). Men samtidigt vållar deras vaga utformning svårigheter från flera synpunkter. För att grundlagsstadganden av denna typ skall få någon praktisk betydelse måste domstolarna ha möjlighet att tillämpa dem också när de inte uppenbart åsidosatts.
2. Kravet på en utvidgad lagprövningsrätt har ofta kombinerats med tanken att en författningsdomstol borde inrättas. Även här har det främst varit moderaterna som framfört tanken.14 Modellen har då varit den västtyska Bundesverfassungsgericht — i övrigt är författningsdomstolar ovanliga i länder där vi brukar hämta förebilder i lagstiftningssammanhang.15 Att man föredragit en prövning av en sådan särskild domstol framför att lita till de allmänna domstolarna kan möjligen sammanhänga med en viss misstänksamhet mot inställningen hos dagens domare;16 men viktigare har nog varit insikten att en lagprövningsrätt i den utsträckning man tänker sig i praktiken skulle belasta de allmänna domstolarna allt för mycket. I en författningsdomstol kan också tas in parlamentariker med större politisk erfarenhet än domare kan väntas ha, något som (trots den klara politisering av domstolen som det innebär) ibland tycks betraktas som en fördel.17
I fri- och rättighetsutredningens betänkande och i 1976 års grundlagsproposition förkastades tanken på en författningsdomstol — ett system som ansågs helt främmande för svensk författningstradition och dessutom svårligen lät sig förena med kravet att en fri- och rättighetsreglering inte fick innebära att politisk makt fördes över till icke politiska organ.18 Samma inställning uttrycktes i 1979 års proposition.19 Nyligen har en statlig utredning — folkstyrelsekommittén —ånyo avvisat tanken på en författningsdomstol, med endast den moderate representanten som skiljaktig.20 Detta hindrar dock inte att en utvidgad lagprövningsrätt, i ena eller andra formen, kan aktualiseras
exempelvis vid en ny översyn av grundlagens rättighetsregler — i varje fall om tendensen fortsätter att genomföra kontroversiella lagar som påstås angripa äganderätten (eller någon annan medborgerlig rättighet). Det kan därför finnas anledning att ta upp frågeställningarna till en mera förutsättningslös diskussion. Vilka kan nackdelarna och fördelarna vara med en utveckling i denna riktning?
3. De politiska värderingar som ligger bakom reformförslag i denna riktning bör då helt naturligt hållas utanför resonemangen (frånsett att man inte gärna kan bortse från förslagens syfte att effektivisera skyddet för framför allt en så pass omstridd rättighet som den privata äganderätten). Man får undersöka om den ena eller andra lösningen kan motiveras med rationella argument som mot bakgrunden av huvudtankarna bakom vårt statsskick framstår som något så när acceptabla, oavsett vilken partipolitisk ståndpunkt man intar.
Men det räcker knappt ens med detta för att diskussionen skall anses vara förutsättningslös. Som redan antytts hänger ståndpunkten bakom dagens regler på området samman med själva ideologin bakom grundlagen; dess betydelse för det nuvarande rättsläget är uppenbar. Även om det är svårt att allmänt uttala sig om domarnas inställning får man nog anta att de allra flesta i dagens generation ansluter sig åtminstone i stora drag till de nyss återgivna uttalandena i 1970-talets grundlagspropositioner: det anses givet att det är väljarna eller deras representanter som skall avgöra de väsentliga politiska tvistefrågorna, inte aldrig så skickliga jurister. Att ge enskilda, icke folkvalda personer makt att underkänna riksdagens beslut annat än i extrema situationer torde framstå som en främmande, närmast elitistisk tanke, klart stridande mot det svenska demokratiska systemet. Det är som bekant inget hinder för en sådan lojal inställning till lagstiftningen att många domare kommer ur och kanske vistas i miljöer där man har ringa entusiasm för den politiska utvecklingen; att motsatsen ofta påstods under 1960- och 1970-talets debatt har snarast gjort domarna mera medvetna om vikten att bortse från värderingar av detta slag.
Det är emellertid tydligt att många förespråkare för lagprövning har ett annat synsätt, som här kan anges bara i stark förenkling.21 Det traditionella demokratibegreppet anses delvis otidsenligt — folksuveränitet är knappast något honnörsord, eller uppfattas i varje fall på annat sätt än det traditionella. Ofta betonar man att riksdagsmajoriteten inte alltid representerar de verkliga åsikterna bland valmännen, eller att modern mediateknik tillåter manipulationer av väljarkåren. En annan argumentationslinje är att hänvisa till grundläggande väs-
terländska principer, närmast av naturrättsligt slag, som kommit till uttryck bl. a. i Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna och skulle stå över den nationella lagstiftningen; det är dessa högre värden som domaren skulle tillvarata. Emellanåt sägs också utvecklingen i vårt land ha nått ett stadium då det är domstolarnas rätt eller rentav skyldighet att ingripa till skydd för vår samhällsordning — eller i vart fall vårt ekonomiska system.
Jag skall inte här ta ställning till denna argumentation. För syftet med denna uppsats är det nog att konstatera, att uppfattningen om demokrati på den aktuella punkten tydligen kan växla också bland omdömesgilla och högt respekterade debattörer, vilkas åsikter på inget sätt kan anses extrema; många andra jurister, inte minst inom advokatkåren, torde för övrigt ha liknande inställning. Att uppfattningen ofta är naturrättsligt präglad är självfallet inte heller någon avgörande invändning. Visserligen kan den stora skara jurister som alltifrån studietiden har präglats av Uppsalafilosofins värderingsfria inställning med dess skepsis mot rättighetsbegreppet ha särskilt svårt att anlägga naturrättsliga synpunkter på sådana omstridda frågor som t. ex. egendomsskyddet; men man kan inte bortse från möjligheten att ett sådant synsätt upplever en renässans också i svenska juristkretsar. I varje fall 1980-talets studenter förefaller ganska mottagliga för detta.
Skall man föra en rationell diskussion om lagprövningsrätten kan det därför vara anledning att försöka frigöra sig, så gott det går, också från den ideologi som ligger bakom grundlagens inställning till frågan; man får i detta sammanhang godta tanken att domaren får en helt annan politisk makt än tidigare, och man får vara på sin vakt mot risken att invändningarna mot en sådan ordning påverkas av ideologiska hänsyn. Argument om parlamentarismens principer och liknande, som spelat en sådan roll för inställningen till den nuvarande lagprövningsregeln, bör inte åberopas i detta sammanhang — eller rättare sagt, av intresse är inte så mycket själva argumenten som deras faktiska förankring hos allmänheten.
Frågan här bör alltså inte bli om en utvidgad lagprövningsrätt börinföras; den är till stor del en politisk värderingsfråga. Vad som skall diskuteras blir bara, hur en sådan ordning kan tänkas fungera. Skulle den vara lämplig, på kortare eller längre sikt — även om man inte ser den främst som ett sätt att skydda den privata äganderätten?
Det är nog svårfrånkomligt att just denna fråga om egendomsskyddet också i fortsättningen kastar sin skugga över resonemangen om lagprövningen. Det bör emellertid framhållas att lagprövningsrättens betydelse helt beror på hur regeringsformens regler, och närmast rättighetsreglerna, är utformade. Delvis
sammanhänger den med bestämmelsernas klarhet: är lagstiftarens befogenheter tydligt avgränsade, blir inte lagprövningen ett lika viktigt problem. Delvis är det en fråga om reglernas innehåll. Antag t. ex. att lagstiftaren kom på tanken att i grundlagen garantera en rätt till arbete, bostad eller en riskfri miljö (något som från lagteknisk synpunkt skulle vara ett oting men kanske tacksamt politiskt sett), eller rentav det på senare tid åberopade begreppet "medborgarrätten", vad det nu kan innebära; i så fall kan man vänta, att intresset för lagprövning skulle hastigt svalna hos många av dess anhängare. Här finns dock ingen anledning att komplicera diskussionen med att ta upp denna möjlighet.
Först skall då beröras den principiella frågan (som jag naturligtvis inte kan närmare analysera här), om den juridiska metoden är lämplig för att lösa politiska kontroverser.
Det finns då skäl att särskilt betona förhållandet, att de situationer där man framför allt tänker sig en lagprövning avser centrala och övergripande samhällsspörsmål, ofta av stor ekonomisk räckvidd. Det gäller äganderätt, beskattning, ibland också personlig integritet och en del andra kontroversiella frågor. Som de materiella rättighetsreglerna ser ut idag, kan prövningen aktualiseras t. ex. när det gäller sådana frågor som behandlas i 2: 11 2 st. RF (vad är "godtagbart i ett demokratiskt samhälle"?), 2: 13 1 st. (vad är "särskilt viktiga skäl"?) och — naturligtvis — 2: 18 (vad är "annat sådant förfogande", och vad är "ersättning för förlusten" om grunder för beräkningen får bestämmas i lag?). Svårigheterna att tolka delegationsreglerna i 8 kap. RF framgår bl. a. av förarbetena till plan- och bygglagen.22
Prövningen kan naturligtvis ibland avse mera bagatellartade tvister, och i en del fall kan grundlagsmotiven lämna så pass god ledning att bedömningen inte blir värre än vad som normalt förekommer i domstolarnas arbete. Men man kan vänta att i relativt många situationer där lagprövning anses angelägen det rör väsentliga politiska stridsfrågor, där grundlagsmotiven inte tar ställning. I viktiga delar bygger ju rättighetsreglerna på politiska kompromisser, där de verkligt brännande problemen undvikits i förarbetenas kommentarer. Alldeles särskilt gäller detta just reglerna om egendomsskydd. Att tala om lagstiftarens avsikt framstår som helt orealistiskt i en situation där de kompromissande partierna kan misstänkas ha haft helt olika avsikter med lagstiftningen.
Man kan fråga var domstolarna då skall få hjälp till sin tolkning. Rättspraxis om lagprövning är som sagt obetydlig, och den kommer förhoppningsvis inte att få sådan omfattning ens med en utvidgad lagprövningsrätt att den verkligen blir till något stöd för domaren. Ett
ändamålsresonemang byggt på motiven hjälper inte långt, knappast heller någon annan teleologisk metod i en situation där lösningarnas innebörd är så svåra att överblicka. Över huvud taget verkar det omöjligt att anlägga rättspolitiska synpunkter på tolkningen av de aktuella reglerna utan att man riskerar att påverkas av utomrättsliga värderingar, medvetet eller omedvetet. I vissa fall är sannolikt värderingarna relativt enhetliga bland medborgarna i allmänhet, exempelvis då det gäller flertalet sådana rättigheter som omtalas i 2: 1, 2: 6 och 2:8 RF, och då är svårigheterna mindre för domstolen. Den kan åtminstone falla tillbaka på en genomgående inställning i samhället —även om det naturligtvis kan vara besvärligt att avgöra hur tungt ett sådant argument kan väga. Någon sådan inställning torde däremot inte kunna konstateras exempelvis beträffande äganderätt och beskattning, inte heller om sådana frågor som löntagarinflytande eller organisationstvång — om de skulle komma upp i grundlagssammanhang. En omdömesgill domare lär då visligen avstå från några fria ändamålsresonemang, i en situation där uppfattningen om rimlighet och rättvisa går i så hög grad isär.
Vill domaren i detta läge komma till ett juridiskt oantastligt resultat far han falla tillbaka på logiska, semantiska eller systematiska argument, där han möjligen kan hämta stöd för analogislut, motsatsslut eller vad det nu är för finesser han kan behöva använda sig av för att lösa tolkningsproblemet. Med all respekt för sådana metoder i andra lägen kan man befara, att när det gäller de stora politiska frågorna dekommer till korta. En svårighet är att regeringsformen, som den är utformad, ger ringa utrymme för tekniska grepp av detta slag; det finns en risk att de kommer att bli, eller i varje fall uppfattas som, sken argument som döljer ställningstaganden i den kontroversiella sakfrågan. Ett annat och troligen värre bekymmer är att samtidigt som resultaten kan vara riktiga formal juridiskt sett de kan te sig mycket säregna, eller åtminstone klart otillfredsställande, från både praktisk och politisk synpunkt. Bl. a. kan man i detta sammanhang sedet som en brist, att rimliga kompromisslösningar i regel är uteslutna— rättighetskapitlet innehåller inte, och kan inte gärna innehålla, några skälighets- eller jämkningsregler. Problemen kommer att ställas på sin spets: bedömningen av en viss juridisk knäckfråga får de mest vittgående konsekvenser.
Det kan nog befaras att från allmänhetens — eller i varje fall väljarmajoritetens — synpunkt det kan förefalla direkt stötande, att en domstol underkänner ett riksdagsbeslut med skäl som för en lekman ofta måste framstå som nära nog obegripliga och i varje fall ligger ganska långt från de argument ordinära intresserade personer använ-
der i sammanhanget. Man kan inte heller vänta sig mycket hjälp från massmedia för att klargöra resonemangen. Även om respekten för domstolarna skulle vara mycket stor — hur det förhåller sig med den saken är som bekant omdiskuterat — är det tveksamt om den räcker till för att beslutet skulle godtas med jämnmod. Inte minst gäller dettaom det finns delade meningar i domstolen, vilkas skarpsinne kanske står klar för uppmärksamma eller särskilt engagerade jurister men knappast för ordinära läsare. Den juridiska tekniken kanske är enskön konst, och i ordinära sammanhang är den förstås oumbärlig; men vi jurister måste acceptera dess begränsningar.
Från allmän synpunkt verkar det därför olyckligt, om frågor av denna dignitet avgörs av en liten grupp anonyma personer på ett sådant sätt. Om politisk makt skall utövas av andra än dem som väljarna utsett i traditionell ordning, bör det åtminstone ske i någorlunda begripliga former; och den mera subtila juridiken är det ju svårt att utöva på detta vis. Det är inte fråga om en föråldrad ideologisk syn, om någon nu invänder detta; det gäller snarare det faktiska förtroendet för vårt samhällssystem och vår rättsordning.
Mot en utvidgad lagprövning kan också invändas att den leder till att politiken blir mera juridisk: intressefrågor görs till rättsfrågor. Det kan verka tilltalande för många jurister, men det är nog inte alldeles lyckligt. Att den politiska argumentationen förs med juridiska argument underlättar knappast praktiska lösningar: motsättningarna får en annan dimension. Och från vissa juridiska synpunkter är en sådan utveckling avgjort ingen fördel — erfarenhetsmässigt kan den leda tillett missbruk av den rättsliga argumentationen som inte lär öka dess anseende.23
Sådana problem slipper man i stort sett, om också inte helt, medlagprövningsrättens nuvarande utformning. Det är inte ofta man stöter på ett direkt missbruk av lagstiftningsmakten, men chanserna är goda att en domare kan känna igen det när det förekommer. Vad som är uppenbart grundlagsstridigt kan vara tveksamt, men den marginal som uppenbarhetsregeln ger medför att domstolen inte gärna kan
hamna helt fel, om den vägrar tillämpa lagen. Lagstiftaren måste i dessa fall i allmänhet åtminstone ha medvetet balanserat på det tillåtnas gräns; lagens grundlagsenlighet torde i regel ha ifrågasatts redan vid dess tillkomst, och att lagstiftaren då får finna sig i att lagen underkänns kan inte betraktas som någon större olycka. — Man kan också säga, att för den domare som av ideologiska eller rentav moraliska skäl anser det betänkligt att förkasta en lag som väljarna står bakom, det är ett stöd att det åtminstone inte råder någon som helst tvekan om det juridiskt felaktiga i riksdagsbeslutet.
5. Det är möjligt att lagprövningsrättens anhängare inte anser sådana invändningar mot en utvidgad prövningsrätt väga så tungt.24 Det kan så vara, kanske man säger, att den juridiska metoden ibland kan leda till opraktiska eller direkt orimliga resultat, i varje fall omden drivs till sina yttersta konsekvenser; men kombinerad med ett visst mått av sunt förnuft är den dock det bästa sätt att kontrollera den politiska makten som vi har. En opartisk prövning är värd sitt pris. Hellre en formell domare än en följsam riksdagsmajoritet, som utan juridiska bekymmer godtar alla möjliga intrång exempelvis i den enskilda äganderätten; domarna far acceptera att vara oförstådda och kritiserade — det bör de vid det här laget vara vana vid.
Så kan man naturligtvis resonera, om man ställer låga krav på utövningen av den politiska makt som man vill ge åt domarna. Det är emellertid knappast möjligt att rationellt diskutera sådana förslag utan att också ställa frågan hur domstolarna kan klara av denna nya uppgift. Att de kan överhopas med mål, ofta av ovanlig och mycket komplicerad typ, är en risk som man får räkna med; hur pass allvarlig den olägenheten kommer att bli är emellertid ovisst, och den minskar i alla händelser om en särskild författningsdomstol inrättas enligt förslagen. Invändningen har därför inte någon avgörande tyngd. Större bekymmer vållar domarnas kompetens att lösa lagprövningsproblemen. Som jag ser saken, skulle detta fordra en utbildning och en överblick som man idag inte kan räkna med hos ordinära domare —inte ens hos dem som allmänt anses skickliga. Skall en domstol göra en överprövning av en lagstiftning med ingripande ekonomiska och sociala verkningar måste man rimligen kräva helt andra ekonomiska, sociologiska och även statsvetenskapliga insikter än vad som nu kanges vid våra juridiska fakulteter och inom ramen för den ordinära domarkarriären; det fordrar en erfarenhet långt utanför den juridiska sfären. Det går knappast att invända att vi inte begär något sådant av vanliga politiker; man får komma ihåg, att domstolarnas makt i det
system vi talar om inte skulle legitimeras av någon folkvilja, bara av domarens personliga kvalifikationer. En domare måste dessutom, såvitt jag förstår, ha ett mycket starkt självförtroende för att anse sig värdig ett sådant ansvar. Han blir inte längre rättsordningens tjänare utan dess herre.25
Inte heller dessa argument torde väcka bifall på alla håll. Några invänder förmodligen att det är att underskatta dagens domare —man borde inte generalisera utifrån sin egen personliga kapacitet och inställning. Om detta kan sägas, att problemen väsentligen blir aktuella för morgondagens domarkår, och hur den kommer att se ut är mera osäkert. Jag hänvisar till den debatt som förts på de senaste årenom de unga begåvningarnas flykt från domstolarna.26
En annan invändning, som nog förtjänar större uppmärksamhet, är hänvisningen till lagrådets nuvarande verksamhet. Lagrådet har ju att syssla just med problem av det aktuella slaget — i dess åligganden ingår att granska lagförslagens förhållande till grundlagen, och här har man att pröva om förslaget är förenligt med regeringsformen utan att begränsa sig till frågan om det föreligger någon uppenbar grundlagsstridighet.27 I enlighet med detta förekommer det som bekant emellanåt att man avstyrker lagförslag; ståndpunkten brukar naturligtvis inte vara populär på regeringssidan, och i massmedia kan lagrådet kritiseras för borgerlig förstockelse, ett föråldrat synsätt eller liknande (utan att man närmare besvärar sig med att granska skälen för lagrådets bedömning). Men på ansvarigt håll accepterar man i allmänhet förhållandet: lagrådet gör inte mer än sin skyldighet. Dess kompetens för prövningen brukar inte sättas i fråga. Ibland förordas rentav i debatten — som ett bättre alternativ till en författningsdomstol — att lagrådet skulle få en vetorätt mot föreslagna lagar.28 Varför skulle man då inte tillåta en motsvarande prövning när en lag har antagits?
Såvitt jag förstår bortses då från vissa skillnader mellan lagrådets prövning och den lagprövning som diskuteras. Lagrådets granskning
är väsentligen av rent teknisk natur; politiska överväganden skall man hålla utanför bedömningen, och det brukar gå bra just därför att det inte förutsätts en fullständig prövning av lagens lämplighet. Kommer man in på ett område där politiska värderingar far betydelse, kan lagrådet begränsa sig till att framhålla att frågan inte hör till dem som lagrådet bör yttra sig över. Som ett organ för en mera fullständig materiell prövning av nya lagar skulle för övrigt lagrådet väga allt för lätt — det består ju nu normalt av bara tre ledamöter, i stort sett automatiskt utsedda bland justitie- och regeringsråden oavsett deras bakgrund och deras fallenhet för mer än en rent teknisk bedömning av lagstiftningsfrågorna.
Framför allt bör emellertid framhållas att lagrådets verksamhet just är av rådgivande natur. Dess bedömningar binder inte regeringen, och därför kan lagrådet med betydligt mindre vånda avstyrka en lagstiftning än en domstol skulle ha haft som underkänt den. Det är inte bara så att lagrådets verksamhet därigenom ter sig väl förenlig med ideologin bakom grundlagen; den kan heller inte från allmänhetens sida betraktas som något hinder för att väljarmajoritetens åsikter slår igenom. Anser man det väsentligt att samhällets institutioner har allmänhetens förtroende, är detta en viktig olikhet.
6. Vi är då inne på ett betydelsefullt allmänt argument mot en utvidgad lagprövningsrätt: just den omständigheten att man underkänner en lagstiftning, som dittills haft bindande kraft och kunnat ligga till grund för medborgarnas planering av sina ekonomiska eller personliga förhållanden. Att detta är allvarligt från rättssäkerhetssynpunkt borde ligga i öppen dag. Liknande frågor kommer upp i domstolarnas prejudikatbildande verksamhet, kanske särskilt inom civilrätten men också annars: man skall vara försiktig med att gå ifrån en vedertagen regel av hänsyn till alla dem som utgått från att den var gällande rätt — sådana omsvängningar bör lämpligen ske endast genom lagstiftning, då problemet går att lösa med lämpliga övergångsbestämmelser. Invändningar av denna typ far ännu mycket större tyngd, när domstolen underkänner inte en bland praktiker eller rättsvetenskapsmän härskande mening utan en gällande lag. Jag skall inte gå närmare in på alla de komplikationer detta i praktiken kan medföra — påståenden att ingångna avtal är ogiltiga på grund av bristande förutsättningar, återkrav av betalningar som erlagts på grund av den underkända lagen, ansökningar om resning av domargrundade på ogiltiga lagregler etc. Man kan fråga om det är möjligt att bortse från principiella och praktiska betänkligheter av detta slag i sammanhanget; från denna synpunkt tycks det enda rimliga vara att låta lagar underkännas bara i sällsynta undantagsfall, där felen är så
allvarliga att de omöjligen kan tolereras och dessutom så tydliga att lagen från början framstår som dubiös. Den nuvarande regeln är en lämplig spärr mot att domstolarna tillgriper denna radikala utväg i onödan. — En metod som här kan synas mera tilltalande är att tolka enskilda lagregler så att de blir förenliga med grundlagen. Men detta är ju inte det kraftfulla och effektiva skydd som anhängarna till en lagprövningsrätt vill ha.
Som exempel på denna problematik kan nämnas kontroversen om plan- och bygglagens grundlagsenlighet. Vid granskning av förslaget kom lagrådet som bekant, efter en skarpsinnig men högst invecklad diskussion, fram till att lagstiftningen stred mot RF:s delegationsregler.29 Om något missbruk av lagstiftningsmakten var inte fråga; felet låg snarare i en lucka i RF:s regler. Antag att något sådant hade upptäckts efter det att lagen varit i kraft en tid —ingalunda något otänkbart med tanke på frågans svårighetsgrad. Om lagen då hade underkänts, kunde resultatet ha blivit att planbeslut över hela landet skulle ha blivit ogiltiga, med svåröverskådliga konsekvenser för kommunerna och de enskilda. Med en utvidgad lagprövningsrätt (men knappast enligt nuvarande 11: 14 RF) hade det varit domstolens skyldighet att åsidosätta lagen på detta vis. Man kan fråga, om sådana konsekvenser är rimliga.
Till detta kommer en annan synpunkt, som åberopades bl. a. vid grundlagens tillkomst men som lagprövningsrättens förespråkare tycks ta lätt på: vilken inverkan kan det få på allmänhetens förtroende för riksdagens arbete, för det parlamentariska systemet och för lagarna överhuvudtaget, om de så pass enkelt kan underkännas av domstol utan att de ens kan anses klart grundlagsstridiga? Jag skall inte spekulera om effekterna — de är inte lätta att förutse på förhand, och kanske framträder de inte omedelbart. Möjligen blir ett underkännande mycket ovanligt, eller tvärtom så föga sensationellt att allmänheten fäster ringa vikt vid saken. I alla händelser kan den som argumenterar för en långtgående lagprövning knappast komma ifrån problemet. Det borde ge anledning till en viss betänksamhet. Det är inte givet att misstron kommer att begränsa sig till lagar av den typ som man idag kritiserar.
Som framgått av det föregående utgör ett väsentligt argument mot en utvidgad lagprövning också risken för en politisering av domarutnämningarna — något som vi hittills måste sägas ha lyckligen undgått (vad som än har antytts från misstänksamma kritiker av systemet). Nackdelarna av en sådan ordning borde jag inte behöva gå in på här. Som jag ser saken måste man räkna med en tendens i denna riktning
åtminstone för HD:s och regeringsrättens del, om regeringen vet att lagförslagens öde kommer att bero av ledamöternas värderingar; oavsett regeringarnas färg kan frestelsen bli övermäktig att sätta in pålitligt folk på sådana inflytelserika poster. Också detta kan få sin betydelse för respekten för våra högsta instanser — ytterst kanske t. o. m.för domstolsväsendet i dess helhet. Redan i dagens läge är anklagelsen för politiska bedömningar lätt att göra i brist på sakliga motargument.Man behöver bara tänka på reaktionen bl. a. i vissa massmedia efter lagrådets avstyrkande av lagförslaget om engångsskatt.30
7. Till detta kommer naturligtvis en rad praktiska komplikationer som kan tyckas små i jämförelse med de principella problemen men inte skall underskattas. En utvidgad lagprövning av de allmänna domstolarna kan tydligen leda till att problemet dyker upp i alla möjliga typer av mål, och i alla instanser. Frekvensen av tvister av den typen är svår att förutse; en tankeställare ger emellertid utvecklingen i fråga om svenska klagomål till Europadomstolen — de ökade som bekant påtagligt sedan möjligheten att få lagar underkända blev klar för allmänheten, särskilt efter domstolens uppmärksammade avgörande i Sporrong-Lönnrothsmålet.31 Man kan anta att de politiker som genomför reformen inte kommer att förtiga den chans denna ger den stora allmänheten att komma åt en lagstiftning som av ena eller andra skälet anses dubiös. Jämte en del helt utsiktslösa invändningar om grundlagsstridighet kan man vänta sig en rad ganska besvärliga mål, där det i varje fall är tänkbart att frågan med tiden kommer under HD:s bedömning. Bortsett från den arbetsbörda tvisterna kan medföra kan detta långvariga osäkerhetstillstånd te sig ganska besvärande.— Den nackdelen skulle minska, om man enligt rättegångsutredningens förslag får begära s. k. fristående rättsförklaring direkt i HD; just lagprövning borde vara ett område där detta institut ter sig särskilt värdefullt.32 Om några sådana regler om rättsförklaring kommer att genomföras ter sig emellertid för närvarande ganska oklart.
Ifall en utvidgad lagprövning genomförs kan det finnas goda skäl att särskilt reglera de problem som uppstår när en lagregel underkänns. Att här bara hänvisa till principer om bristande förutsättningar, om obehörig vinst, om condictio indebiti etc. eller till rättegångs-
balkens resningsregler kan synas otillräckligt. Situationen är i hög grad speciell, och det kunde finnas skäl att klargöra rättsläget närmare. Att märka är emellertid att några enkla regler är svåra att åstadkomma ens på civilrättens område. Vilken betydelse för en rättshandling skall det t. ex. ha att man i den allmänna debatten kritiserat ett lagförslag, att lagrådet riktat invändningar mot detta, eller att rättegång inletts där lagprövningsfrågan kommer upp? Att klara den enskildes svårigheter när han skatteplanerat med utgångspunkt i den underkända lagstiftningen verkar nära nog omöjligt. Även med de mest ambitiösa försök att lösa problemen får man räkna med att de kommer att vålla parter och domstolar en hel del besvär.
Vad angår den enskildes mellanhavanden med myndigheterna kan man naturligtvis tänka sig ett skadeståndsansvar för det allmänna dels för förluster genom tillämpning av den underkända lagen, vilka inte kan rättas till genom att den anses ogiltig, dels för skada uppkommen just genom att den enskilde felaktigt förlitat sig på lagen i fråga. De nuvarande bestämmelserna om det allmännas ansvar i 3 kap. skadeståndslagen är emellertid inte skrivna med tanke på dessa situationer. Att myndigheterna inte kan ha begått fel eller försummelse i lagens mening genom att tillämpa en av riksdagen antagen lag är uppenbart. Har ett fel begåtts, kan skulden bara ligga hos regering och (eller) riksdag; man skulle fa tillämpa regeln i 3 kap. 7 § skadeståndslagen om skadeståndstalan när "beslutet upphävts eller ändrats", fast inte heller den passar så bra in i sammanhanget. Talan om skadestånd kommer i så fall att väckas vid HD (3 kap. 10 §). Det kan befaras bli fråga om utomordentligt vidlyftiga och invecklade processer med en stor mängd kärande parter, där ersättning yrkas också för en rad mer eller mindre avlägsna följder av lagen eller dess underkännande; frågor om (adekvat) kausalitet, om styrkt skada och om tillämpning av regeln i 3 kap. 5 § skadeståndslagen kan vålla åtskilliga bekymmer. Processerna kan väntas ta en väsentlig del av HD:s tid i anspråk. Det finns alla skäl att se över både de materiella skadeståndsreglerna och forumreglerna, ifall regeringsformens lagprövningsregler ändras.
Också här kan förstås sägas att det är ovisst om lagar underkänns i så stor utsträckning att dessa komplikationer kan bli ett allvarligt problem. Men man kan inte bortse från dem.
8. Som nämnt inriktar sig reformdiskussionen ofta på att lagprövningen åtminstone i första hand skall åligga en nyinrättad författningsdomstol. Tanken på en sådan reform lär direkt sammanhänga med en utvidgad lagprövning — annars skulle en författningsdomstol troligen få gå i stort sett sysslolös.
Det förefaller emellertid som om de svårigheter och komplikationer
jag här har antytt bara till en begränsad del faller bort, om en författningsdomstol införs. Till stöd för tanken åberopas framförallt det västtyska exemplet. Man bör dock inte överdriva värdet av erfarenheter från detta håll; de politiska och juridiska traditionerna är helt andra än hos oss, och dessutom präglas domstolens uppgifter i viss mån av att Västtyskland är en förbundsstat.32a — En fördel med reformen från svensk synpunkt är däremot att de allmänna domstolarna slipper belastas med lagprövningsfrågan (men inte med följdprocesserna sedan en lagregel underkänts). Vidare kan man möjligen hoppas att talan väcks om lagens grundlagsstridighet i ett tidigt skede, redan innan den hunnit ställa till så mycket bekymmer för allmänheten; kanske kan man begränsa rätten att påkalla en senare prövning av dess giltighet (något som dock från andra synpunkter kan tyckas något betänkligt). — Att författningsdomstolens beslut för Sveriges del kan synas strida mot vedertagna demokratiska principer behöver inte vara fullt så olyckligt för de allmänna domstolarnas anseende — författningsdomstolen kommer sannolikt ändå att framstå som ett främmande inslag i vårt rättssystem, tillkommet av särskilda politiska skäl. Kanske går det att höja respekten för domstolen om ansedda politiker utses till ledamöter, liksom partsrepresentanterna bl. a. i arbetsdomstolen kom att skaffa denna goodwill också bland negativt stämda parter; men då ger man upp tanken på en opolitisk prövning av författningsfrågorna. — Risken för politiska utnämningar också av juristledamöterna är nog ännu större med en författningsdomstol än med en utvidgad lagprövning av de allmänna domstolarna. En möjlighet kunde dock vara att ledamöterna liksom i lagrådet närmast automatiskt rekryteras med äldre (eventuellt pensionerade) domare: justitieråd, regeringsråd, hovrättspresidenter etc. Efter en längre tid i domstolarna lär även utpräglade politiska sympatier svalna ganska påtagligt — det lönar sig knappast att besätta ämbetena med regeringstrogna personer i hopp om att de tjugo år senare skall visa en lojal inställning i författningsdomstolen.
Det finns alltså vissa möjligheter att en författningsdomstol, bortsett från dess svårförenlighet med våra demokratiska traditioner, i praktiken skulle fungera på ett någorlunda acceptabelt sätt. Om den mot förmodan tillkommer under viss politisk enighet, kanske det också blir lättare för en väljarmajoritet att motta dess nedslående avgöranden med jämnmod. — Men detta måste sägas vara blygsamma ambitioner, när det gäller en så pass radikal reform av vår rätts-
ordning. Och åtskilliga argument mot en lagprövning kvarstår även idetta fall.33
9. Man kan vänta sig den invändningen mot mina kritiska synpunkter, att de skulle rikta sig också mot Europadomstolens verksamhet. Här är det ju fråga om en makt för jurister att underkänna demokratiskt fattade beslut i olika stater. Det är emellertid inte min mening. Dels är naturligtvis Europadomstolen av ett utomordentligt värde för att hindra missbruk av lagstiftarens makt där de nationella kontrollorganen saknar vilja eller förmåga till detta; främst rör det då andra frågor än äganderätten. Dels har domstolen — också efter Sporrong Lönnrothsdomen — lämnat de enskilda länderna stor frihet att reglera exempelvis egendomsskyddet34 och tycks över huvud taget ogärna ställa kontroversiella samhällsekonomiska frågor av denna typ på sin spets. Redan dessa olikheter motiverar en annan värdering av Europadomstolens verksamhet än av en sådan författningsdomstol som man föreslagit. Härtill kommer ledamöternas höga kompetens och domstolens egenskap av symbol för en europeisk rättsgemenskap —också detta förhållanden som gör det mera acceptabelt att demokratiskt fattade beslut någon gång kan underkännas.
10. Sammanfattningsvis förefaller det som om åtskilliga vägande ändamålsskäl kunde åberopas mot en utvidgad lagprövning, även om denna skulle anses förenlig med ideologin bakom grundlagen. En del av dem har varit aktuella vid tillkomsten av den nuvarande bestämmelsen i 11: 14 RF. Den juridiska metoden är mindre lämpad för att avgöra sådana frågor och lär knappast ge avgörandena tillräcklig auktoritet hos allmänheten. Domarna får inte lätt att klara av de höga krav som uppgiften rimligen måste ställa. En ogiltigförklaring av en gällande lag är svår att acceptera från rättssäkerhetssynpunkt och kan medföra risker för allmänhetens förtroende för det parlamentariska systemet och lagar i allmänhet. Risken för att domstolarna politiseras är påtaglig. En utvidgad möjlighet till lagprövning kan vidare föra med sig en rad besvärliga civilrättsliga och offentligrättsliga komplikationer. Och problemen blir inte så mycket mindre om lagprövning-
en kommer an på ett så traditionsfrämmande organ som en författningsdomstol. — Mot dessa argument står främst, men naturligtvis inte enbart, önskemålen att trygga den privata äganderätten mot befarade angrepp. Hur pass tungt denna synpunkt väger tar jag inte ställning till, i konsekvens med vad jag förut sagt (3 ovan). I fråga om skyddet för andra rättigheter är inte en utvidgning av prövningen samma problem.
Det är naturligtvis möjligt att jag överskattat svårigheterna med en utvidgning. Också här kan värderingarna bakom den nuvarande regeln ha påverkat bedömningarna utan att jag märkt det. Kanske skulle i praktiken en utsträckt lagprövningsrätt spela en obetydlig roll— lagstiftaren skulle finna tanken på ett eventuellt underkännande så olustig att han lämnar en väl tilltagen säkerhetsmarginal mot grundlagen vid mera kontroversiella lagförslag. Men säker på verkningarna kan man inte vara. I varje fall borde det ha framgått av denna översikt av argumenten, att den diskuterade omvälvningen i vårt rättssystem förtjänar grundligt övervägande innan den genomförs.
Om man vill effektivisera prövningsrätten, är det med mitt synsätt lämpligare med en reform som är mindre ingripande från principiellsynpunkt: man bör undersöka möjligheterna att precisera de aktuella rättighetsreglerna, så att det inte behöver bli någon tvekan om deras räckvidd. Lyckas man med detta, kommer redan den nuvarande regeln i 11: 14 RF att bli ett rättighetsskydd av det slag man hoppas på.35
Vad som här har sagts bör rimligen också inverka på tolkningen av den nuvarande lagprövningsregeln. Det saknas anledning att tolka regeln extensivt; då är vi framme vid en utvidgad lagprövningsrätt utan att ens ha en grundlagsregel som stöd, och därtill i strid med en huvudtanke bakom 11: 14 RF. — A andra sidan bör framhållas att prövningsrätten inte får ses bara som en teoretisk möjlighet att kontrollera lagstiftaren. Dess preventiva värde är obestridligt också i dess nuvarande utformning: en regering eller riksdagsmajoritet som frestas att missbruka lagstiftningsmakten i strid med grundlagen måste som sagt alltid räkna med den som en obehaglig praktisk realitet.