Forsknings- och utvecklingsavtal under EG:s konkurrensregler; något om Gruppundantagsförordning 418/851

 

Av jur.kand. MAGNUS HÖÖG

 

I 1. Inledning
Förordning 418/85, som beviljar gruppundantag för speciella forsknings- och utvecklingsavtal i överensstämmelse med art 85 (3) EEC, antogs av Kommissionen den 19 december 1984 och trädde i kraft den 1 mars 1985 för en tidsrymd av tolv år fram till den 1 januari 1997. Texten publicerades den 22 februari 1985.2 Denna förordning lämnar oförkränkt 1968 års Notice on Cooperation Agreements,3 vilken förklarar att avtal om rent forsknings- och utvecklingssamarbete normalt inte faller under konkurrensbegränsningsförbudet i art 85 (1) EEC. Emellertid utsträcker 418/85 den gynnande behandlingen till forsknings och utvecklingsavtal vilka även drar försorg om gemensam exploatering av arbetets resultat.4
    Kommissionens utgångspunkt i arbetet med förordningen har varit att söka den bästa möjliga balansen mellan å ena sidan att förstärka europeisk industris konkurrenskraft och å andra sidan att upprätthålla en fungerande konkurrens inom den gemensamma marknaden.Följaktligen måste en linje någonstans dragas för att utesluta de klart konkurrensbegränsande avtal som snarare omintetgör än främjar ekonomiskt och tekniskt framåtskridande.
    Denna linje är ytterst svår att dra i alla fall och inom alla ekonomiska sektorer. I stället för att utestänga alla tvivelaktiga kategorier av

 

1 Se Harding: Notices and Group Exemptions in the EEC Competition Law, ESC, Oxford 1985; Venit: The Research and Development Block Exemption Regulation, 10 European Law Review 1985, s. 151 — 172; Möschel: Die EG-Gruppenfreistellungsverordnung fur Forschungs- und Entwicklungsgemeinschaften, Recht der Internationalen Wirtschaft 1985, s. 261—265; Plompen: Commission Regulation 418/85 of 19.12.1984 on the Application of Art 85 (3) of the Treaty to Categories of Research and Development Agreements, Legal Issues of European Integration 1985/2, s. 46—59; White: Research and Development Joint Ventures under EEC Competition Law, International Review of Industrial Property and Copyright Law 1985/6, s. 663—703; Korah: Research and DevelopmentJoint Ventures and EEC Competition Rules- Reg 418/85, ESC, Oxford 1986.

2 O.J. 1985 L53/5.

3 O.J. 1968 C75/3.

4 14 Report on Competition Policy 1984, s. 38, Luxembourg 1985.

5 Se 13 Report on Competition Policy 1983, s. 44f, Luxembourg 1984 och EC Bulletin 1984/1,s. 21f. 

452 Magnus Höögavtal från gruppundantaget och därigenom utestänga några för den gemensamma marknaden fördelaktiga avtal från förmånen av ett undantag, har Kommissionen funnit en ny utväg genom det s. k. oppositionsförfarandet.

 

2. Tidigare rättsutveckling — Kommissionens individuella avgöranden6
Övervakande myndighet för konkurrensfrågor inom EG är Kommissionen som i en rad avgöranden dragit upp riktlinjerna för tillåtligt forsknings- och utvecklingssamarbete. Då analysen av en joint venture eller en annan form av samarbete är komplex bör Kommissionens avgöranden inte ses som prejudikat.7 Man kan inte säga att ett samarbete för att utveckla nya och önskvärda produkter är berättigat till undantag enligt art 85 (3) EEC. Man kan endast säga att om ett sådant samarbete är väsentligt för att förmå parterna att t. ex. försöka ge sig in på en ny marknad och kraven i art 85 (3) EEC är uppfyllda8 så är samarbetet troligen berättigat till ett undantag.
    En kort tillbakablick på Kommissionens tidigare avgöranden ger vid handen följande hållpunkter:
— Individuell forskning får inte uteslutas. Ett uttryckligt konkurrensförbud är en indikation på ett anti-konkurrensuppträdande, särskilt när individuell forskning ofta kan överlappa fältet täckt av samarbetet. Detta gäller även när effekten av avtalet är utebliven individuell forskning, ehuru detta inte är utsagt.9
— Området för det gemensamma arbetet måste beskrivas precist och får inte onödigt utökas.10
— Avtalsparterna skall ha lika tillgång till resultatet.11
— Varje part måste fritt få exploatera resultatet av samarbetet. Inga

 

6 Bland de viktigare avgörandena rörande forsknings- och utvecklingsavtal förtjänar att nämnas Eurogypsum (OJ. 1968 L57/9); ACEC/Berliet (O.J. 1968 L201/7); Henkel/Colgate (O.J. 1972 L14/14); MAN/SAVIEM (O.J. 1972 L31/29); RANK/Sopelem (O.J. 1975L29/20); Bayer/GIST (O.J. 1976 L30/13); Vacuum Interrupters (O.J. 1977 L48/32); GEC/WEIR (O.J. 1977 C188/12); Sopelem/Vickers (O.J. 1978 L70/47); Beecham/Parke, Davis (O.J. 1979 L70/14); Carbon Gas Technologie (O.J. 1983 L376/17).

7 Se Temple Lang: Joint Ventures under the EEC Treaty Rules on Competition-III: Art 85(3), 15Irish Jurist 1980, s. 28.

8 — Avtalet måste bidraga till att förbättra produktion eller distribution av varor eller främja tekniskt och ekonomiskt framåtskridande.— Konsumenterna måste komma i åtnjutande av en rimlig andel av de uppnådda fördelarna.— Avtalet får inte pålägga parterna några restriktioner som inte är nödvändiga för syftet med punkterna ovan.— Avtalet får inte ge parterna möjlighet att eliminera konkurrensen beträffande en väsentlig del av produkterna i fråga.

9 Eurogypsum. Henkel/Colgate.

10 Henkel/Colgate.

11 Eurogypsum.

 

EG:s konkurrensregler 453territoriella begränsningar accepteras. Producerade varor skall fritt cirkulera inom EG.12 Om en joint venture exklusivt skall producera vara utvecklad ur den gemensamma forskningen, får denna exklusivitet endast vara under den tid som erfordras för en lyckad marknadsintroduktion.13
— Avtalsparter skall vara fria att bevilja tredje man licens. Licens inter partes får inte vara exklusiv. En patentlicens utan rätt att sublicensiera begränsar den utsträckning i vilken parterna kan använda resultatet av sin gemensamma forskning.14
— Royalties måste vara berättigade och får inte diskriminera. Skall de utgå måste parterna vidtaga åtgärder så att en passande summa börjar gälla dem emellan när forskningsarbetet har utvecklats dithän att exploatering av resultatet kan övervägas.15 Beloppen får inte skilja sig mellan territorierna.16
— Parterna måste vara fria att fortsätta exploatera resultaten individuellt efter samarbetets slut.17
— En förpliktelse att dela forsknings- och utvecklingsresultat begränsar konkurrensen. Detsamma gäller förpliktelse att informera om resultat.18

    Bayer/GIST och Henkel/Colgate demonstrerar att även om kraven i 1968 års notis uppfylls, så kräver avtal mellan konkurrenter om gemensam forskning en kritisk undersökning under art 85. Testet verkar i första hand röra om avtalet väsentligen reducerar eller eliminerar konkurrensen inom forskningen mellan parterna och härigenom, p.g. a. parternas storlek, påverkar konkurrensstrukturen på marknaden i övrigt. Om så är fallet är art 85 (1) tillämplig. Avgörandena ärexempel på tillämpning av art 85 på avtal under vilka ingendera parten kan uppnå en konkurrensfördel över den andre genom egen forskning. Kommissionen ansåg konkurrensen begränsad då ingen av parterna kunde hålla sina forskningsresultat för sig själv. I båda fallen har 1968 års notis visat sig vara opålitlig, då den tillåter rena utbytet av erfarenheter och resultat.
    Den avgörande frågan har ofta varit parternas storlek och styrka på marknaden. Dessa omständigheter löper som en röd tråd genom Kommissionens avgöranden. Man kan konstatera att Kommissionen i de flesta fall omtalar att en konkurrensbegränsande åtgärd, typ för-

 

12 15/74 Centrafarm/Sterling (1974) ECR 1147.

13 De Laval/Stork (O.J. 1977 L215/11).

14 Beecham/Parke, Davis.

15 Eurofima (3 Comp. Rep. 1973, s. 68).

16 Henkel/Colgate.

17 RANK/Sopelem. GEC/WEIR.

18 Bayer/GIST, Beecham/Parke, Davis.

 

454 Magnus Höögpliktelse att utbyta resultat, i kombination med parternas storlek för in samarbetet under art 85 (1). Att avtalet ändå beviljas undantag p. g. a. inneboende fördelar är en annan sak. Vad som i 1968 års notis automatiskt kommer ett litet företag tillgodo är inte alls tillåtet för ett stort.
    När ett företag övergår till att vara stort kan inte med säkerhet anges. 1968 års notis omtalar inte storleken mer än att den nämner att notisen skall underlätta små och medelstora företags samarbete och att det även är möjligt för stora företag att dra nytta av notisen. Specifika gränser anges inte. En tidigare Kommissionens Förordning 2779/7219 var tillämplig på avtal rörande produkter med mindre än 10% av marknaden. Avtalsparternas sammanlagda årsomsättning fick inte överstiga 150 miljoner ECU. Detta ansågs som snäva gränser. Den här behandlade Förordning 418/85 sätter gränsen för beviljat gruppundantag vid 20 % av den relevanta marknaden. Vad som säkert kan sägas är att ju större parterna är desto längre in under art 85 (1) faller avtalet. Notisen från 1968 ger emellertid fortfarande vägledning för under vilka omständigheter små företags samarbete fallerutanför art 85 (1).
    Kommissionens avgöranden visar att det kan vara farligt att försöka ställa upp principer som kan generellt tillämpas på beslut enligt 85 (3). Bedömningen enligt art 85 styrs av alla fakta i situationen. Därför är det i praktiken även ett litet utrymme för att genom att ändra dess struktur söka reducera ett samarbetes konkurrensbegränsande effekter.

 

II Förordning 418/85
1. Översikt över Förordning 418/85
Kortfattat innehåller 418/85 följande huvudpunkter:
— Den omfattar inte endast rena forsknings- och utvecklingsavtal, utan även avtal som utsträcker samarbetet till exploatering av resultatet.
— Undantaget är avhängigt en rad inskränkande villkor.
— Enstaka per se-restriktioner är uttryckligen undantagna från förbud, den vita listan. Denna är uttömmande.
— En rad förpliktelser, vilka i regel inte faller under förbudet i art 85,är på rättssäkerhetsgrunder "profylaktiskt" undantagna.
— En positiv "svart lista" över enstaka inskränkande typer av avtalsvillkor gör tydligt när gruppundantaget på förhand inte kan komma i fråga.

 

19 O.J. 1972 L292/23.

 

EG:s konkurrensregler 455— Ett oppositionsförfarande medger en snabbare behandling av undantagsansökningar hos Kommissionen.
— Kommissionen kan under bestämda förutsättningar i det enskilda fallet återkalla förmånen av gruppundantaget.
    Gruppundantaget kan tillämpas på avtal inom alla sektorer av ekonomin. Det är även möjligt att låta det utsträckas till att gälla produktion av varor framkomna ur ett forsknings- och utvecklingsprogram i fall av samarbete mellan alla slags företag utom de största.20
    Förordningen tillämpas på forskning och utveckling och därmed relaterade produktionsavtal oavsett i vilken form detta utförs. Avtalet kan röra endast utbyte av forsknings- och utvecklingsresultat eller gälla uppsättande av forskningslag eller forsknings- och utvecklings joint ventures. Förordningen är även tillämplig när hela eller delar av arbetet är utlagt på andra företag eller specialiserade institut eller universitet.
    När avtalet även omfattar produktion kan samarbetet ta form av såväl specialisering som gemensam tillverkning inom ramen för t. ex.en joint venture. Gemensam subkontraktering av hela eller delar av produktionen täcks också.
    Förordningen tycks färgad av uppfattningen att det inte är så mycket under forsknings- och utvecklingsfasen som under exploateringsfasen som konkurrensbegränsningarna verkligen framträder.

 

2. Förordningens tillämpningsområde.
2.1. Avtal täckta av förordningen.
Art 1 moment 1 nämner tre typer av avtal:
— gemensam forskning och utveckling av produkter eller processer samt gemensam exploatering av resultatet av detta arbete,
— gemensam exploatering av resultat från forskning och utveckling av produkter eller processer som utförts enligt ett tidigare avtal mellan samma parter,
— gemensam forskning och utveckling av produkter eller processer med uteslutande av gemensam exploatering i den utsträckning sådana avtal faller inom tillämpningsområdet för art 85 (1) EEC.
    Anledningen till att undantaget utsträcks till att även omfatta gemensam exploatering i form av t. ex. tillverkning och licensiering återfinns i förordningens motiv 7; "joint explotation can be consideredas the natural consequence of joint research and development".
    Först skall konstateras att förordningen talar om agreements between undertakings och begränsar därmed inte antalet deltagare i ett samarbe-

 

20 Se 13 Comp. Rep. 1983, s. 43.

 

456 Magnus Höögte. Dessa kan vara två eller flera. Formen för samarbetet är utan betydelse och likaså om parterna bildar en separat juridisk person eller ej.21 I motiv 4 nämns att universitet och forskningsinstitut kan deltaga i forsknings- och utvecklingssamarbete. När dessa institutioner fullgör sina funktioner som undervisningsanstalter och vetenskapliga centra är de inte "undertakings" i normal mening. Det kan emellertid tänkas att de kan komma att anses som "undertakings" om de marknadsför forsknings- och utvecklings tjänster eller faciliteter.22 Ett avtal mellan ett företag och ett universitet rörande forskning och utveckling faller dock normalt inte in under förordningens art 1 eller art 85 (1) EEC.
    Avtalsparterna har relativt långtgående friheter vid utformningen av sitt samarbete. Art 1: 3 föreskriver att forskning och utveckling eller exploatering kommer att bedömas såsom utfört gemensamt när:
a) — arbetet utförs av ett gemensamt arbetslag, en gemensam företagare eller inom en gemensam organisation,
— arbetet anförtros gemensamt åt en tredje man,
— arbetet fördelas mellan parterna vid specialisering inom forskning, utveckling eller produktion,
b) parterna på något vis samarbetar vid överlåtelse eller licensiering av immaterialrätter eller överföring av know-how till tredje man. När arbete anförtros en tredje man täcker förordningen samarbetet mellan huvudparterna, men det förefaller inte som om tredje man i sig själv kan anses som en deltagare i forsknings- och utvecklingsprogrammet. Som ett resultat av detta är det inte förordningen utan snarare Kommissionens Notice on Subcontracting Agreements23 som är relevant för utvärderingen av eventuella restriktioner riktade gentemot en sådan tredje man.24
    Art 1: 3b har en löslig skrivning för att inkludera alla former av samarbete för licensiering till tredje man. Därmed bör man utgå från förordningens specifika termer vid beslut huruvida skyldigheter pålagda huvudparterna angående tredjemanslicens är undantagna. Förordningen verkar inte täcka förpliktelser pålagda licenstagarna. Snarare verkar licens till tredje man falla under Patentlicensförordningen25 eller om denna ej är tillämplig behöva bli föremål för individuellt undantag enligt art 85 (3) EEC.
    Art 1: 2 innehåller flera legaldefinitioner, men termen specialisering

 

21 Kommissionen har inte heller tidigare ansett valet av legal form vara det viktiga. Set. ex. GEC/WEIR.

22 Se White, s. 680.

23 O.J. 1979 C1/2.

24 Se Venit, s. 154.

25 2349/84 (O.J. 1984 L219/19).

 

EG:s konkurrensregler 457nämns inte. I och med detta är det oklart om förordningen täcker endast ömsesidiga arrangemang innefattande var och en av de deltagande parterna eller om avtal i vilka arbete läggs på endast en part omfattas.26 I art 5: 1f tillåts dock avtalsklausuler som kompenserar för olika bidrag till det gemensamma arbetet eller olika exploatering av resultatet. Såvida parterna har samarbetat med avseende på någon aspekt av det gemensamma forsknings- och utvecklingsprogrammet, kan en av parterna anförtros t. ex exploateringen av resultatet.
    I art 1: 2d definieras exploatering av resultaten som tillverkning av avtalets produkter, tillämpning av processer, överlåtelse eller licensiering av immaterialrätter samt kommunicerande av know-how.
    Definitionen täcker även exploatering av redan existerande teknologi vilken parterna har gjort tillgänglig för varandra om, och endast om, teknologin är nödvändig för tillverkning av produkter eller tillämpning av processer komna ur samarbetet.
    Definitionen av exploatering täcker slutligen inte försäljning av produkter eller ömsesidigt beviljande av försäljningslicenser.
    Kommissionen anser fortfarande att art 85 (1) EEC kan vara tilllämplig på rena forsknings- och utvecklingsavtal även i frånvaro av restriktioner av parternas handlingsfrihet i avtalen. Detta framgår av ordalydelsen i motiv 227 och är i linje med avgörandet Henkel/Colgate.Det är också bestämmelsen i art 3 och motiv 8, att utestängda från gruppundantaget är rena forsknings- och utvecklingsavtal som faller in under art 83(1) EEC, där parterna är konkurrerande tillverkare med en sammanlagd marknadsandel på över 20 % av den relevanta marknaden. Parternas storlek tillerkänns alltså även här vikt. Syftet med 20%-spärren är att försäkra sig om att flera individuella forskningscentra bevaras inom varje given ekonomisk sektor.28
    Förordningen skiljer sig från situationen i 1968 års notis såtillvida att den antyder att gemensamma licensieringsarrangemang normalt täcks av art 85 (1) EEC, medan notisen verkar indikera att när gemensam forskning och utveckling föreligger så skall avtal som binder parterna att bevilja tredje man licens genom enhälligt eller majoritetsbeslut inte täckas av art 85(1).29

 

2.2 Avgränsning mot andra förordningar
Då förordningen tangerar exklusiva inköpsavtal (art 4: le) stadganden med avseende på patentlicenser (art 1:3a och b), specialisering

 

26 Så var inte fallet i PRYM/BEKA (O.J. 1973 L296/24) som dock gällde Specialiseringsförordning 2779/72.

27 "generally do not".

28 14 Comp. Rep. 1984, p. 39.

29 Venit, s. 152.

 

458 Magnus Höög(art 1: 3a), exklusiv tillverkning och i begränsad omfattning exklusiva försäljningsrättigheter (art 4: ld och f) såväl som arrangemang som berör tredje man, inställer sig frågan om särskilda aspekter av ett forsknings- och utvecklingsavtal kan täckas av annan gruppundantagsförordning.
    Motiv 14 söker lösa detta problem genom att stadga att avtal vilka faller under 418/85 kan komma i åtnjutande även av stadganden i andra gruppundantags förordningar när avtalen fyller villkoren i dessa och inget specifikt stadgande i 418/85 är tillämpligt.
    Stadgande i annan gruppundantagsförordning bör alltså kunna tas i anspråk för individuella klausuler som inte undantas i 418/85. Detta får antagas gälla i första hand för begränsningar jämförliga med de"profylaktiska" i art 5. Den "vita listan" är ju uttömmande. Man skall dock akta sig för att genom den kumulativa effekten söka "saxa in" ett avtal genom att använda flera gruppundantagsförordningar. Ett sådant förfarande rubbar sannolikt The Rule of Reason, eller vad en författare kallar The Balance of Advantages Rule,30 och kan inte tillåtas.
    Man skall emellertid hålla i minnet att de andra gruppundantagsförordningarna, undantaget 417/85 Specialiseringsförordningen,31 endast är tillämpliga på bilaterala avtal.

 

3. Villkor för förordningens tillämplighet — art 2
Art 2 ställer upp sex villkor vilka i varje särskilt fall måste vara uppfyllda för att undantag skall komma i fråga.

 

a) Det gemensamma forsknings- och utvecklingsprogrammet skall utföras inom ramen för ett program som definierar syftet med arbetet och det verksamhetsfält inom vilket det skall utföras
    Det konkreta programmet måste uppställas för att man skall kunna se om avtalet faller in under 418/85. Härmed sammanfaller naturligtvis även de nationella kartellmyndigheternas möjlighet att kontrollera att samarbetet inte sträcker sig utöver vad som angivits. Villkoret utesluter odefinierat arbete och exploatering av resultat som ej tidigare utvecklats på basis av ett klart specificerat program.

 

30 Avtalets fördelar skall vägas mot nackdelarna med att konkurrensen begränsas. Det skulle dock föra för långt att närmare gå in på den i och för sig mycket intressanta problematiken. Se t. ex. Temple Lang, Ibid, s. 13—31; Ritter & Overbury: A Practical Approach to Joint Ventures under the EEC Rules on Competition, 14 Common Market Law Review 1977, s. 619 ff; Ulmer: Rule of Reason im Rahmen von Art 85 EWGV, Recht der Internationalen Wirtschaft 1985, s. 517 — 524; Schechter: The Rule of Reason in European, Competition Law, Legal Issues on European Integration 1982/2, s. 1 — 20; Forrester & Norall: The Laicization of Community Law, 21 Common Market Law Review 1984, s. 11 —51.

31 O.J. 1985 L 53/1.

 

EG:s konkurrensregler 459    En annan aspekt är att utan ett specifikt program kan samarbetet ha som effekt att parterna reducerar sina respektive forskningsansträngningar. Vetskapen att man ändå får del av konkurrenternas landvinningar och att man måste dela med sig av sina egna kan minska avtalsparts incitament att utföra forsknings- och utvecklingsarbete.
    Många gånger kan inte en klar linje dras mellan var forskning och utveckling slutar och exploatering börjar, utan båda sidor av saken pågår parallellt med varandra. Sådant fortsatt utvecklingsarbete skall definieras i det ursprungliga avtalet, men kan specificeras efter hand. I och med detta uppfylls kraven i art 2a och de restriktioner som undantagits under forsknings- och utvecklingsfasen fortsätter att vara godkända trots att den gemensamma exploateringen har börjat, åtminstone så länge de hänför sig till pågående forskning och utveckling.

 

b) Alla parter skall ha tillgång till resultatet av arbetet
    Detta krav verkar även kunna tillämpas på resultat uppnådda av en part avseende det forsknings- och utvecklingsarbete som tilldelats denne p. g. a. specialisering oavsett i vilken omfattning de andra parterna kan ha deltagit i sådant arbete. Märk möjligheten i art 5: lf att genom royalties kompensera för olika arbetsinsatser. Resultaten behöver förmodligen inte göras tillgängliga för tredje man till vilken arbete är utlagt på subkontrakt.32 Tanken bakom stadgandet torde vara att säkra likabehandling av alla avtalsparter. En tanke som har praktiskt värde då både små och stora företag deltar i ett program.33 Märk emellertid i motiv 4 att då universitet och liknande institutioner deltar i det gemensamma programmet och sådan avtalspart inte är intresserad av industriell exploatering av resultaten, så kan deras användning av resultat och erhållen teknisk kunskap begränsas till enbart forskning.

 

c) När avtalet inskränker sig till endast gemensam forskning och utveckling skall varje part vara fri att självständigt exploatera resultatet och även tidigare teknisk kunskap nödvändig för detta
    Exploatering innefattar även vidare licensering, vilket klart framgår av legaldefinitionen i art 1: 2d. Detta får till konsekvens att avtal med krav på parts medgivande för sublicensiering faller utanför förordningen. När know-how är inblandat ger art 2c ett betydande undantag från skyldigheten i art 5: 1d att bevara erhållen eller gemensamt

 

32 Venit, s. 157.

33 Möschel, s. 262.

 

460 Magnus Höögutvecklad know-how konfidentiell. Man kan tänka sig att i frånvaro av gemensam exploatering, som den definieras i art 1:3, så faller begränsningar territoriellt och vad gäller användningsområdet utanför förordningen. Detta stänger ett kryphål som uppstår vid läsning av art 1: 3 mot art 4: 1. 4: 1 specificerar inte att begränsningarna i d), e) ochf) endast kan göras gällande vid gemensam exploatering.34 Vill parterna inte själva ta risken av en exploatering skall de inte heller med gruppundantagets hjälp kunna hindra andra från att göra det.
    Villkoret i art 2c är begränsat till kunskap som kommit ur samarbetet och tidigare existerande kunskaper relevanta för det gemensamma arbetet i den utsträckning de är nödvändiga för en effektiv exploatering av resultaten.

 

d) Gemensam exploatering får endast hänföra sig till resultat vilka är skyddade immaterialrättsligt eller utgör know-how som substantiellt bidrar till tekniskt och ekonomiskt framåtskridande. Resultaten skall vara avgörande för tillverkningen av de produkter eller tillämpningen av de processer som avtalet avser
    Detta moment är ett mycket viktigt stadgande. Härigenom blir det tydligt att det primära är samarbetet inom forskning och utveckling. Resultatet skall substantiellt bidra till utvecklingen. Som motiv 7 indikerar skall momentet försäkra att avtalsparterna inte använder förordningen till att inlåta sig i gemensam exploatering utan föregående substantiellt forsknings- och utvecklingsarbete. En gemensam exploatering som inte fyller detta villkor kan emellertid än dock drafördel av Specialiseringsförordningen 417/85.

 

e) Varje gemensamt företag eller tredje man som har anförtrotts tillverkning av produkter sprungna ur avtalet är ålagd att endast leverera till parterna
    Avtalet är inte berättigat till undantag om parterna låter tredje man eller gemensam joint venture ombesörja försäljningen av produkterna. Risken vore annars att parterna satte upp en joint ven ture för exklusiv distribution. Härigenom undantas gemensam försäljning från förordningens tillämpningsområde. Ett gemensamt ägt företag eller en tredje man skall sälja till avtalsparterna vilka i sin tur säljer vidare individuellt enligt eventuella begränsningar tillåtna enligt art 4, 5, 6och oppositionsförfarandet. Det faktum att parterna inom ramen för samarbetet även säljer vad som producerats kan nog inte anses som en särskild konkurrensbegränsning.35

 

34 Se Venit, s. 158.

35 White, s. 682.

 

EG:s konkurrensregler 461f) Företag som anförtrotts tillverkning p.g.a. produktionsspecialisering skall betjäna leveransorder från alla parter
    Avsikten är att försäkra att alla parter har tillgång till produkterna tillverkade i exploateringsfasen. Skyldigheten att leverera minimumkvantiteter är innefattad i art 5:lh, vilket indikerar att Kommissionen normalt inte anser detta krav som en konkurrensbegränsning. Art 2f tillåter inte att den i art 1:3a nämnda tillverkningsspecialiseringen används av parterna för att dela marknaderna för produkter eller processer emanerade ur samarbetet mellan sig.

 

4. Marknadsandelar och giltighetstid — art 3
Art 3 ger en central begränsning för deltagande i ett forsknings- och utvecklingsavtal som faller in under 418/85. Undantag enligt förordningen gäller för den tidsrymd forsknings- och utvecklingsavtalet pågår och i fall av gemensam exploatering under ytterligare fem år, art 3: 1. Parterna förutsätts då inte vara konkurrerande tillverkare vid avtalsslutet. Skulle två eller flera av avtalsparterna vara konkurrerande tillverkare då avtalet ingås, får parternas sammanlagda produktion av varor som genom samarbetet kan ersättas eller förbättras inteöverstiga 20 % av marknaden för sådana varor inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av denna, 3: 2. Idén är att genom en sådan storleksordning kan flera forskningscenter existera sida vid sida inom varje näringsgren.
    Enligt ordalydelsen i art 3: 2 griper 20 %-spärren inte in då samarbetet eftersträvar en för parterna helt ny produkt. Vid avtalsslutet kan då ingen marknadsandel vara för handen. Samarbete över nyckelpatent, vilket i extremfallet kan leda till marknadsmonopolisering, torde i så fall som säkerhetsåtgärd underställas enskilt undantag enligt Förordning 17/62.36 Det synsättet passar även med stadgandet i art 10d enligt vilket Kommissionen kan dra tillbaka förmånen av ett undantag om produkten i fråga inte är utsatt för effektiv konkurrens från identiska eller likvärdiga varor. Man kan å andra sidan anse att den relevanta marknaden då torde vara de produkter som skall ersättas eller kraftigt förbättras genom den nya produkten.37 Detta synsätt medför emellertid den komplikationen att det i en del fall kan vara svårt att ange vilka existerande produkter som kan förbättras eller ersättas. I konsekvens härmed kan det då också vara svårt att avgöra om parterna på det stadiet är konkurrenter.
    20 %-spärren kan förmodligen endast vara relevant när en kränkning av art 85 (1) är för handen. Varje samarbete mellan parter med

 

36 O.J. Nr 13 av 21.2.1962 s. 204.

37 Korah: EEC Competition Law and Practice, ESC, Oxford 1986, s. 117.

 

34—37-166 Svensk Juristtidning

 

462 Magnus Höögen sammanlagd marknadsandel på över 20 % är inte nödvändigtvis ett brott mot kartellförbudet. Enligt motiv 2 och 1968 års notis faller inte heller rena forsknings- och utvecklingsavtal i allmänhet under förbudet.38
    Då gemensam exploatering sker gäller som nämnts ovan undantaget för ytterligare fem år, förutsatt att marknadsandelen inte överstiger 20%. Om så blir fallet fortsätter undantaget att gälla för en övergångsperiod om sex månader räknat från utgången av det räkenskapsår 20 %-tröskeln överskreds, art. 3:5. Detta gäller både för horisontellt och för vertikalt samarbete. Endast möjligheten till individuellt undantag återstår då.

 

5. "Den vita listan" - art. 4
Art. 4: 1 upptar sju restriktioner vilka är uttryckligen tillåtna i forsknings- och utvecklingsavtal. Detta hindrar i och för sig inte att ytterligare andra restriktioner kan godtas vid oppositionsförfarandet. Dessa restriktioner är i allmänhet nödvändiga för att skydda parternas respektive legitima intresse både vad avser existerande teknologi överförd till de andra deltagarna och vad avser resultatet av forsknings och utvecklingssamarbetet.39

 

a och b) Förpliktelse att inte utföra självständigt forskningsarbete eller ingå avtal med tredje man inom fältet för forsknings- och utvecklingsarbetet eller därmed näraliggande område under den tid arbetet pågår
    Sådana klausuler upphör att falla inom undantaget då forsknings och utvecklingsarbetet har avslutats och exploateringsfasen har startat. I de fall avtalen inte kan klart indelas i forskningsfas respektive exploateringsfas stöter artikelns praktiska tillämpning på svårigheter. Detsamma är för handen då man skall bedöma vad som är ett näraliggande område. Art. 1 a och b bör läsas ihop med art. 6 a. Det enskilda arbetet inom andra områden än det avtalet täcker får nämligen inte begränsas. Likaså tillåts inte heller begränsningar av exploateringen. Detta är den enda i artikeln undantagna restriktionen som rör forskning och utveckling. De övriga berör samtliga exploateringsfasen.

 

c) Exklusiva uppköpsförpliktelser
    Kontraktsprodukterna får endast anskaffas från parterna, gemensamma organisationer eller tredje man som anför — trots tillverkning.

 

38 Emellertid kan motiv 8 peka i motsatt riktning: "is necessary to exclude from the block exemption agreements between competitors whose combined share of the market for products capable of being improved or replaced by the results of the research and development exceeds a certain level at the time the agreement is entered into." En säkerhetsåtgärd vore att begära enskilt undantag.

39 13 Comp. Rep. 1983, s. 43.

 

EG:s konkurrensregler 463Här gives, i motsats till den samtidiga Specialiseringsförordningen,40 ingen gräns för den gemensamma omsättningen för att klausulen skall vara undantagen. Den parallella förpliktelsen att leverera minimikvantiteter täcks i art. 5: 1 h.
    Förbud mot köp av konkurrerande komponenter är inte nämnt. Då en sådan konkurrensbegränsning inte heller nämns på den svartalistan, art. 6, får den nog anses falla inom den grå zonen.41

 

d) Territoriella restriktioner för tillverkningen av avtalsprodukterna eller tilllämpningen av de avtalet gällande processerna
    Territoriellt skydd inbördes ges oavsett storlek varje avtalspart. I motsats till Patentlicensförordningen undantar 418/85 inte uttryckligen restriktioner av en avtalsparts frihet att bevilja tillverkningslicenser inom territorier reserverade för annan avtalspart. Patentlicensförordningen42 torde i avsaknad av reglering i 418/85 vara tillämplig här. Eftersom 418/85 är tillämplig också i fallet att endast know-how har utvecklats,43 kan en restriktion angående användningen av know-how undantas i fall varken patent eller andra immaterialrätter är inblandade. Detta är ett avsteg från tidigare Kommissionsavgöranden.

 

e) Begränsade användningsområden
    Förutsatt att parterna inte var konkurrenter då avtalet ingicks, undantar förordningen en förpliktelse att begränsa tillverkning eller utnyttjande av processer till ett eller flera användningsområden. Förordningen uppfattar likväl en sådan begränsning som en konkurrensbegränsande åtgärd och vägrar gruppundantag om parterna var konkurrenter då avtalet ingicks. Detta stadgande bör läsas ihop med art. 6 e och distinktionen stadgandena emellan kan vara mycket svår att göra. Detta p.g. a. att när resultatet används inom olika tekniska områden används det ofta också av olika typer av producenter och i slutändan av olika konsumenter.

 

f) Territoriellt försäljningsskydd
    Under fem år från och med att produkten första gången marknadsförs inom den gemensamma marknaden får avtalspart inte aktivt marknadsföra sig inom territorium reserverat för annan part. Detta förutsatt att konsumenter och mellanhänder kan erhålla varorna från annat håll och att parterna inte försvårar denna möjlighet. Denna

 

40 Art 3 b, Förordning 417/85 (O.J. 1985 L 53/1).

41 Se White, s. 691.

42 Art 2: 1.5, Förordning 2349/84 (O.J. 1984 L 219/19).

43 Motiv 3 och 7.

 

464 Magnus Höögfemårsperiod är inte möjlig att förlänga även om avtalet fortsätter att vara kvalificerat enligt art. 3:3. Art. 6 f förbjuder uttryckligen ett sådant förfarande.
    Parterna är däremot aldrig skyddade mot motpartens "passiva" försäljning, då denne alltid måste leverera när tillfrågad.43b Kommissionen luckrar här upp sitt avgörande Beecham/Parke, Davis44 i vilket den uttalade att ett gemensamt forsknings- och utvecklingsarrangemang endast kan beviljas undantag om resultaten kan användas fritt och självständigt av varje part, utan några territoriella eller andra restriktioner rörande produktion eller marknadsintroduktion inom den gemensamma marknaden.
    Den tillåtna begränsningen av aktiv marknadsföring täcker förmodligen skyldigheten att inte utse distributör eller bevilja tredje man licens inom territorium reserverat för annan avtalspart under fem år.
    Territoriella begränsningar kan nog inte åläggas återförsäljare. Det torde vara att söka hindra parallellimport och förbjuds i art. 6 h.

 

g) Ömsesidiga grant-backs
    Parterna kan förpliktas att utbyta erfarenheter gjorda vid exploateringen av arbetsresultaten och att bevilja varandra icke-exklusiva licenser för uppfinningar som hänför sig till förbättringar eller nya tillämpningar. Till skillnad från Patentlicensförordningen betraktar 418/85 exklusiva grant-backs som konkurrensbegränsande och i behov av undantag. Exklusiva licenser tillåts inte under gruppundantaget. Detta förmodligen p. g. a. att det horisontella förhållandet är så uttalat ochatt förpliktelsen går utanför parternas samarbete.
    Art. 4: 2 ger vid handen att undantaget även täcker liknande förpliktelser med mer begränsad verkan än de i art. 4: 1 a—g. Detta föratt undvika onödiga notifieringar.45

 

6. Förpliktelser vilka normalt inte faller in under art. 85 EEC —art. 5
Art. 5: 1 innehåller en lista över åtta förpliktelser vilkas närvaro i ett avtal normalt inte ställer avtalet utanför möjligheten till ett undantag. Skulle i undantagsfall en sådan klausul strida mot art. 85 EEC kanden enligt 5: 2 undantas. Avtal vilka inte automatiskt är täckta av gruppundantaget, då de innehåller förpliktelser som inte är uttryckligen undantagna i förordningen eller inte uttryckligen är förvägrade

 

43 b Här bortses från "Metrostandarden" (26/76 Metro v Commission (1977) ECR 1875) enligt vilken tillverkare tillåts välja sina återförsäljare utifrån objektiva kriterier.

44O.J. 1979 L 50/19.

45 Motiv 18.

 

EG:s konkurrensregler 465undantag, kan inte desto mindre vara kapabla att dra fördel av den generella presumptionen av förenlighet med art. 85(3) EEC på vilken gruppundantaget är baserat.46
    Fyra av förpliktelserna rör patent och know-how. De behandlar skyldigheten parterna emellan att kommunicera patenterad eller icke patenterad teknisk kunskap (5: 1 a), begränsningar av användningen av kommunicerad know-how (5: 1 b), skyldighet att erhålla och upprätthålla immaterialrättsligt skydd (5: 1 c), skyldigheten att bevara hemligheten med know-how som mottagits eller utvecklats gemensamt, även efter det att avtalet har gått ut (5: 1 d).
    Oklarheter uppstår här främst i fråga om moment d. Secrecy is the Essence of Know-How är en Kommissionens position och en skyldighet att bevara en sådan hemlighet träffas inte av art. 85(1)EEC.47 Omfånget av skyldigheten i moment d begränsas dock av art. 2 c och 6 g. Enligt 2 c är varje part i rena forsknings- och utvecklingsavtal fri att exploatera resultatet och tidigare existerande kunskap. Art. 6 g i den svarta listan utesluter från gruppundantagsförmånen fall där parterna förbjuds att tillåta tredje man tillverkning eller användning av process i frånvaron av gemensam exploatering. Regleringen efter avtalets utgång verkar därmed endast komma i fråga för samarbete som även omfattar en exploateringsfas.48 Det verkar göras en distinktion mellan restriktioner mot sublicensiering av know-how, vilket kan träffas av art. 85(1) EEC, och förpliktelser att inte röja know-how för allmänheten, vilket inte gör det.
    De övriga i art. 5: 1 upptagna förpliktelserna är skyldighet att assistera vid intrångstalan, skyldighet att betala royalties som kompensation för olika bidrag till samarbetet, skyldighet att dela royalties erhållna från tredje man samt skyldighet att förse de andra parterna med minimikvantiteter.

 

7. "Den svarta listan" - art. 6
Art. 6 upptar restriktioner vilkas närvaro i ett avtal eller uppträdande som ett resultat av ett beslut av parter eller samordnade förfaranden kommer att göra att gruppundantaget inte kan tillämpas. De restriktionerna utesluter även möjligheten till oppositionsförfarandet i art. 7.

 

a) Restriktioner mot utförande av självständigt forsknings- och utvecklingsarbete
    Restriktioner då det självständiga arbetet inte berör området för samarbetsprogrammet är inte tillåtna. Självständigt arbete inom om-

 

46 Motiv 13.

47 Se White, s. 695.

48 Möschel, s. 264.

 

466 Magnus Höögrådet för samarbetet får inte heller hindras då forsknings- och utvecklingsdelen av ett gemensamt program har avslutats.
    Begränsningar av användningen av know-how för andra ändamål än det gemensamma arbetet är täckt av art. 5: 1 b under avtalstiden. Då gemensam exploatering inte ingår kan varje begränsning av användningen av gemensamt utvecklad know-how träffas av art. 6 g, förutom territoriell begränsning undantagen av art. 4: 1 d, e och feller know-how mottagen från avtalspart.

 

b) Icke-angreppsklausuler
    Kommissionen har länge varit motståndare till icke-angreppsklausuler.49 Dock verkar sådana klausuler behandlas mer liberalt i gruppundantagsförordningen. Parterna får inte efter avslutat forsknings och utvecklingsprogram hindras från att ifrågasätta immaterialrätter,upprätthållna inom den gemensamma marknaden, som är avlöpare till programmet. Inte heller får parterna efter avtalets utgång hindras från att ifrågasätta immaterialrätter, upprätthållna inom den gemensamma marknaden, som skyddar resultatet av det gemensamma forsknings- och utvecklingsarbetet. Däremot är inte de icke-angreppsklausuler förbjudna vilka hänför sig till tidigare existerande immaterialrätter under programmets gång. Detta gäller även de immaterialrätter som skyddar resultaten av forsknings- och utvecklingsarbetet när samarbetet fortsätter och även övergår till exploatering.

 

c) Kvantitativa restriktioner
    Ingen begränsning av antalet tillverkade produkter eller antal operationer utförda med användning av en gemensamt utvecklad processär tillåten. Det vore att direkt begränsa parts förmåga att konkurrera.

 

d) Prisrestriktioner
    Varje part skall vara fri att sätta sina egna priser gentemot tredje man. 6 d talar emellertid endast om prissättning gentemot tredje man, vilket kan betyda att artikeln inte tillämpas på prissättning parterna emellan när specialisering är för handen och ena parten levererar komponenter eller tjänster i överensstämmelse härmed.

 

e) Kundrestriktioner
    Begränsning av vilka kunder part får betjäna är inte tillåtet. Stadgandet måste emellertid läsas ihop med 4: 1 e. Det torde uppstå betydande svårigheter att särskilja Field of Use-restriktioner från otilllåtna kundrestriktioner.

 

49 Se t. ex. Bayer/GIST (O.J. 1976 L 30/13).

 

EG:s konkurrensregler 467f) Restriktioner mot aktiv och passiv försäljning efter utgången av fem år efter den initiära marknadsintroduktionen
    Måste läsas ihop med art. 4:lf i vilken ettårigt skydd för marknader beviljas parterna emellan.

 

g) Förbud mot att låta tredje man tillverka produkten eller tillämpa processen i frånvaro av gemensam exploatering
    Ordalydelsen indikerar att då parterna inte själva påtagit sig risken med en gemensam produktion, skall inte undantagsförmånen vara tillämplig om de inter partes är förbjudna att enskilt licensiera tredje man eller på annat vis exploatera resultatet.

 

h) Hindra parallellimport
    Avtalsparterna får inte vidtaga åtgärder för att hindra parallellimport och speciellt inte utöva immaterialrätter. De får inte heller hindra att konsumenter eller återförsäljare erhåller eller för ut på den gemensamma marknaden produkter som lagligen förts ut av avtalspart eller med dennes samtycke.

 

8. Oppositionsförfarandet — art. 7
Art. 7 innehåller det speciella oppositionsförfarande som introducerades i gruppundantagsförordningen för Patentlicenser, 2349/84.50
    Undantag skall beviljas avtal beskrivna i art. 1 vilka uppfyller villkoren i art. 2 och art. 3. De konkurrensbegränsande klausulerna skall klara sig förbi art. 4 och art. 5 samt får inte falla under art. 6. Avtalet skall notifieras till Kommissionen och är godkänt om denna inte opponerar sig inom sex månader.
    Oppositionsförfarandet erbjuder en flexibel procedur då även klausuler vilka inte direkt faller in under vad som i förordningen nämnts som tillåtet kan dra fördel av gruppundantaget i och med att Kommissionen inte opponerar sig. Dock, oppositionsförfarandet medger inte att Kommissionen kan ställa villkor för att bevilja undantag. Gruppundantaget är inte heller tidsbegränsat utan är, om ej återkallat, förmodligen i kraft under hela avtalsperioden eller den tid 418/85 är gällande, beroende på vad som först upphör att gälla.
    Formellt skiljer sig oppositionsförfarandet från proceduren för individuella undantag enligt förordning 17/6251 på flera sätt:
— Det krävs inte någon publicering av notifieringen eller eventuellt beslut.

 

50 O.J. 1984 L219/19.

51 O.J. Nr 13 av 21.2.1962, s. 204.

 

468 Magnus Höög— Vid utebliven opposition träder undantaget automatiskt i kraft utan något beslut av Kommissionen.
— Kommissionen måste opponera sig mot notifierat avtal om en medlemsstat så kräver.
— Gruppundantaget är inte tidsbegränsat beträffande forskningsperioden.
    Ansvaret för förordningens tillämplighet på det enskilda avtalet ligger på avtalsparterna. De måste själva avgöra om en klausul som inte uttryckligen täcks av 418/85 innebär en väsentlig restriktionenligt art. 85(1) EEC. Ar en sådan klausul inkluderad riskerar avtalet som helhet att inte komma i åtnjutande av gruppundantag.
    Det förefaller inte klart i vilken utsträckning 418/85 kommer att förse dem som engagerar sig i gemensamt forsknings- och utvecklingsarbete och exploatering av arbetets resultat med den legala säkerhet som gör det möjligt att undvika behovet av individuella undantag.
    Ett individuellt beslut enligt 17/62 erbjuder den största graden av legal säkerhet. Det utesluter nationella domstolar och kartellmyndigheter från att tillämpa art. 85 (1) EEC och kan även hindra tillämpning av nationell kartellrätt om denna berövar parterna fördelen av ett undantag.52 Konsekvenserna följer med ett avtal skyddat av gruppundantag ger inte parterna fördelen av samma grad av rättssäkerhet. Detta därför att tillämpningen av undantaget kan komma att ifrågasättas och att nationella domstolar har makt att avgöra huruvida ett avtal täcks av ett gruppundantag.53

 

9. Återkallande av undantag — art. 10
Kommissionen kan återkalla givet undantag om avtalet likväl har särskilda effekter som är oförenliga med villkoren i art. 85 (3) EEC.Art. 10 ger fyra situationer i vilka detta kan ske:
a) Avtalets existens minskar väsentligen möjligheterna för tredje man att bedriva forsknings- och utvecklingsarbete inom det relevanta området p. g. a. att den forskningskapacitet som finns tillgänglig i övrigt är begränsad.
b) Avtalets existens hindrar väsentligen tredje mans tillträde till marknaden p. g. a. råvarumarknadens struktur.
c) Parterna underlåter att exploatera resultatet av det gemensamma forsknings- och utvecklingsarbetet utan att ha något objektivt giltigt skäl härför.
d) Avtalsprodukterna är inte inom den gemensamma marknaden

 

52 14/68 Walter Wilhelm v Bundeskartellamt, (1969) ECR 1.

53 63/75 Fonderies Roubaix-Wattrelos, (1976) ECR 111 och 59/77 DeBloos v Bouyer, (1977) ECR 2359. 

EG:s konkurrensregler 469utsatta för effektiv konkurrens från identiska produkter eller produkter som av konsumenterna anses likvärdiga i ljuset av varans pris, karakteristika och avsedda bruk.
    20%-villkoret i art. 3 gör nog tillämpning av art. 10d mindre vanlig, men 10d kan användas då parterna utvecklar en för dem helt ny produkt. Paradoxalt nog kan då återkallas resultatet av en situation Kommissionen vill uppmuntra, t. ex. utvecklingen av en konkurrenskraftig produkt.

 

10. Sammanfattning av rättsläget
Ställd mot Kommissionens enskilda avgöranden ger 418/85 anledning till ett par påpekanden. Förordningen verkar vidga möjligheten till forskningssamarbete och exploatering. Rättstekniskt synes den medge stort utrymme för tolkningar.
    Tidigare ansågs forsknings- och utvecklingsavtal inte ha konkurrensbegränsande verkningar, Eurogypsum och 1968 års notis,54 åtminstone inte för såvitt gällde små och medelstora företag. Numera anses de såsom framgår av Bayer/GIST och Henkel/Colgate55 kunna falla inom art. 85 (1) EEC. 418/85 nämner sådana avtal i art. 1 och motiv 2, men man lägger märke till att 1968 års notis skulle lämnas okränkt.56 Förklaringen härtill kan vara att notisen inte gör någon distinktion mellan små och stora företag och att den förmodligen inte var tänkt att tillämpas på multinationella företag. Om så vore fallet uppstår ingen oförenlighet mellan å ena sidan notisen och å andra sidan Kommissionens avgöranden samt 418/85. 1968 års notis kan fortfarande erbjuda små och medelstora företag vägledning för omständigheter under vilka ett avtal faller utanför art. 85 (1) EEC. Även här återkommer man alltså till att vad som är tillåtet för små företag inte nödvändigtvis är tillåtet för stora. I det rena informationsutbytet kan det ligga en konkurrensbegränsning. Avtalspart kan via informationsutbytet upptäcka att motkontrahenten ligger före i forskningsarbetet och avstå från vidare arbete. Resultatet kan bli en marknadsuppdelning. Forskningen styr marknden.
    Parternas sammanlagda storlek är viktig och likaså om de avsagt sig möjligheterna till individuell forskning inom det fält avtalet täcker. Art. 3 utestänger företag vilka tillsammans har över 20 % av en produkts relevanta marknad från förmånen av ett gruppundantag.
    Möjlighet a): Parterna har inte avsagt sig självständigt arbete. Är den gemensamma marknadsandelen lägre än 20% är 418/85 tillämplig

 

54 O.J. 1968 L57/9 respektive O.J. 1968 C75/3.

55 O.J. 1976 L30/13 respektive O.J. 1972 L14/14.

56 Motiv 2. 13 Comp. Rep. 1983, s. 45. 14 Comp. Rep. 1984, s. 38.

 

470 Magnus Höögenligt art. 2 och art. 4: 2. Är marknadsandelen större än 20 % är gruppundantaget inte tillämpligt. En marknadsandel på över 20 % är dock inte i sig ett brott mot 85 (1) EEC utan betyder endast att parterna inte åtnjuter förmånen av gruppundantag. Man kan emellertid säga att ju större marknadsandel parterna har, desto längre in under 85 (1) EEC faller avtalet och en ansökan om individuellt undantag blir nödvändig.
    Möjlighet b): Parterna har avsagt sig självständigt arbete. Är den gemensamma marknadsandelen lägre än 20% är 418/85 tillämplig enligt art. 4. Förfarandet är alltså tillåtet. Är andelen större än 20 % är 418/85 inte tillämplig och klausulen innebär ett direkt brott mot 85 (1) EEC enligt Kommissionens avgörande Henkel/Colgate. Här slår principen om skillnader beträffande tillåtet förfarande för små respektive stora företag igenom väldigt hårt.
    20 %-spärren tar bort fördelen av gruppundantaget för de största företagen och koncentrerar därmed förordningen på de små och medelstora. 20 %-spärren är dock i linje med tidigare konkurrensrättslig policy. Då inte de största företagens samarbete kommer i åtjutande av 418/85 utan måste bli föremål för individuell prövning, underlättas bevarandet av självständiga forskningsenheter. Vid beviljande av individuella undantag har Kommissionen tidigare dock låtit mycket stora företags samarbete passera om samarbetet varit till gagn för gemenskapens konkurrenskraft, se särskilt Henkel/Colgate.
    20 %-spärren ger upphov till ett par nya utvecklingslinjer vilka kan vara resultatet av näringspolitiska överväganden i syfte att stärka konkurrenskraften inom den gemensamma marknaden gentemot utomstående. Territoriellt försäljningsskydd, begränsade användningsområden och icke-angreppsklausuler är klausuler vilka tidigare inte godkänts av Kommissionen. Dessa görs nu tillåtliga på företag vilka faller inom 20 % -spärren, kan hända emedan graden av konkurrensbegränsning kan anses lägre vid samarbete på en marknad med många subjekt.
    Förbud mot självständigt forskningsarbete och avtal med tredje man inom näraliggande område är nu tillåtna klausuler. En sådan förpliktelse kan emellertid många gånger vara oundgänglig, t. ex. vid begränsade samarbeten, då annars resurser riskerar att överföras till ett parallellt program. Icke desto mindre är det ett i ögonen fallande avsteg från principerna i 1968 års notis så som de uttolkas i Henkel/Colgate och Beecham/Parke, Davis.57 Avsteget har gjorts tidigare, här kan man falla tillbaka på MAN/SA VIEM,58 men detta har skett efter

 

57 O.J. 1979 L70/14.

58 O.J. 1972 L31/29.

 

EG:s konkurrensregler 471en noggrann prövning. Parterna i MAN/SAVIEM hade dessutom marknadsandelar väl inom en 20 %-gräns. Nu tillåts avsteget automatiskt.

 

11. Tillämpning av 418/85
Sedan förordning 418/85 trätt i kraft har Kommissionen rapporterat två möjligheter att klarlägga tolkningen av densamma samt att ytterligare tolv forsknings- och utvecklingsavtal ligger och väntar.59
    Det första fallet, National Coal Board,60 rörde ett forsknings- och utvecklingsavtal mellan tre brittiska kraftleverantörer. The National Coal Board ansvarar för all kolleverans i Storbritannien och The National Electricity Generating Board producerar så gott som all elektricitet i landet. 81 % av all elproduktion emanerar ur kol levererad av NCB. NCB och GEGB ingick tillsammans med National Smokeless Fuels Limited ett forsknings- och utvecklingsavtal under vilket NSFL skulle ansvara för att finna nya tekniker för transformeringen av kol till el. NCB ställde ett forskningscenter till förfogande. De resultat och patent som eventuellt uppnåddes av NSFL skulle överlåtas på NCB och GEGB vilka tillsammans skulle avgöra vilka royalties tredje man har att betala för exploateringsrätt.
    Kommissionen fann 418/85 tillämplig, trots marknadsandelen, då de tre bolagen inte ansågs vara konkurrerande tillverkare i förordningens mening, se art. 3. Dessutom ägde NCB och GEGB lika rättatt exploatera patent och know-how som de fört med sig eller gemensamt utvecklat.
    Det andra fallet är BP/Kellogg.61 BP utvecklade självständigt en katalysator för tillverkning av ammoniak. Då BP själva inte förmåddeexploatera processen vände man sig till Kellogg, ett amerikanskt företag. Avtalet parterna emellan innehöll flera begränsningar avderas respektive kommersiella frihet, bl. a. BP's rätt att leverera katalysatorn till tredje man och Kelloggs rätt att ingå i andra forsknings och utvecklingssamarbeten inom detta område. Gruppundantag enligt 418/85 var inte möjligt då de på parternas handlingsfrihet lagda restriktionerna utsträcktes till produkter och processer som utvecklats separat och inte gemensamt. Kommissionen fann dock att den nya processen erbjöd avsevärda kostnads- och energibesparingar. P. g. a. de många självständiga konkurrenterna inom den relevanta marknaden skulle dessa fördelar komma konsumenterna tillgodo i form av

 

59 15 Report on Competition Policy 1985, s. 38f (utg. Luxembourg maj 1986).

60 Se Ibid, s. 77.

61 O.J. 1985 L369/6.

 

472 Magnus Hööglägre ammoniakpriser och parterna beviljades ett individuellt undantag.62
    De anförda avgörandena kastar något litet ljus över uttolkningen av förordningen, men mycket återstår ännu.
    Det är en förhoppning att Kommissionen i kommande upplagor av Report on Competition Policy fortsätter att informera om tillämpningen av förordningen, även om det enligt dennas ordalydelse inte erfordras.

 

62 Se även 15 Comp. Rep. 1985, s. 78.