Sakrättsmomentets ändamål — HD visar färg i NJA 1987 s. 3
För att erhålla sakrättsligt skydd i skilda konfliktsituationer krävs regelmässigt enligt svensk rätt att part vidtagit ett sakrättsmoment. I denna kommentar till ett aktuellt HD-avgörande, NJA 1987 s. 3, behandlas huvudsakligen det sakrättsmoment, som är nödvändigt för att en förvärvare av lösöre skall få skydd mot överlåtarens borgenärer. Finns saken vid förvärvet hos överlåtaren, krävs som bekant tradition. Finns den hos tredje man, måste denne underrättas, denuntiation.
Den sakrättsliga litteraturen har ingående diskuterat, hur kravet på sakrättsligt moment för att uppnå borgenärsskydd är grundat på en rad ändamålsskäl.1 Mera förvånande är det att konstatera, att domstolarna i sina avgöranden till för kort tid sedan egentligen funnit endast ett tungt vägande skäl för traditionskravet, nämligen publicitet. Det måste ha med "tillräcklig tydlighet blivit ådagalagt", att förfoganderätten över egendomen övergått från säljare till köpare.2 Denna till synes smala och i litteraturen kritiserade argumentationsbas har numera breddats, framför allt med det avgörande som är huvudföremålet för denna kommentar. Innan jag närmare behandlar HD:s ändamålssyn, skall omständigheterna i NJA 1987 s. 3 relateras. Knäckfrågan var, huruvida det krävs sakrättsligt moment för borgenärsskydd vid förvärvav andel i lösöre. Domstolarnas besittningsresonemang kommer också att beröras.
Travtränaren och hästuppfödaren Folke drev sedan flera år en rörelse, som försattes i konkurs i december 1982. I konkursen uppstod tvist om den sakrättsligt skyddade äganderätten till en av hästarna i Folkes rörelse. Folkes son Fredrik, som vid konkursutbrottet var 22 år och sedan ett antal år deltog i rörelsen under oklara anställningsförhållanden, hävdade separationsrätt, först till hela hästen men i HD blott till hälften. Enligt Fredriks påstående hade hans förvärv gått till på följande sätt. Under hösten 1980 köpte han halva hästen av sin far, ungefär samtidigt som två utomstående (G. och L.) köpte den andra hälften. Sommaren 1981 befann sig hästen under några månader på bete hos tredje man men återfördes sedermera till Folkes stall. Den 1 dec. 1982 bytte Fredrik till sig G:s och L:s hälftendel i hästen. Dagen därpå fördes hästen till ett annat stall för vård. Några veckor senare stallades hästen åter upp hos den i mellan tiden, närmare bestämt den 6 dec., konkursförsatte Folke. Som målet tedde sig i HD, kvarstod Fredriks separationsanspråk endast till den hälftendel han förvärvat från G. och L.; den andra hälften ansågs tillhöra konkursgäldenären Folke.3 Fredriks yrkande grundades i första
hand på att ett andelsförvärv blir sakrättsligt skyddat redan genom avtalet och i andra hand på att tradition ägt rum, antingen under den tid G. och L. ägde del i hästen eller efter Fredriks eget förvärv av den andelen.
Ingen av instanserna ansåg att andelsförvärv vinner sakrättsligt skydd mot överlåtarens borgenärer genom blotta avtalet. HovR:n och RevSekr:n fann att tillräcklig besittningsändring inträtt, medan TR:n och HD inte bedömde "hästförflyttningarna" eller besittningsförhållandena i övrigt som separationsgrundande. HD ogillade följaktligen Fredriks talan, och den omstridda hästandelen förklarades ingå i Folkes konkursbo.
Sakrättsskydd till andelsförvärv. Besittningsfrågor
Helt kort skall jag bara nämna, att HD genom det nu behandlade avgörandet löst en fråga som ägnats åtskilligt utrymme i den sakrättsliga litteraturen. Trots utgången av NJA 1916 s. 656 har nämligen ifrågasatts, att andelsförvärv alltjämt skulle vara undantaget från det generella kravet på tradition vid lösöreförvärv.4 Så långt har HD genom NJA 1987 s. 3 skingrat oklarheten, att blotta avtalet inte är tillräckligt. Därutöver krävs, att någon form av "besittningsändring kommit till stånd" (ref. s. 12). Domsmotiveringen säger emellertid i den frågan inte mer — efter en ingående prövning av de faktiska omständigheterna — än att vad som förevarit mellan andelsförvärvaren Fredrik och hans, som det befanns, alltjämt hälftenägande fader Folke inte gav skydd mot Folkes borgenärer. HD har uttryckligen avstått från att binda sig vid en regel, att andelsförvärvaren får sakrättsligt skydd, om han inträder i sambesittning med överlåtaren.5
Även om HD lämnat öppet vad som skall krävas i besittningshänseende, för det fall saken inte traderas i faktisk bemärkelse, kan det vara av intresse att dröja något vid de besittningsresonemang, som fördes i skilda instanser.
HovR:n fann för sin del, att redan G. och L., ursprungsförvärvarna av den omtvistade hästandelen, fått sambesittning med överlåtaren Folke, i vars stall hästen stod under större delen av den aktuella tiden. Grunden för ställningstagandet var, att Folke efter överlåtelsen inte "ensam haft förfoganderätt" till hästen; "sådan rätt måste även anses ha tillkommit G. och L., vilka kunnat utöva det inflytande över hästen som tillkommit en ägare" (ref. s. 8). — Ett sådant synsätt utgör, enligt min mening, en otillåten sammanblandning av skilda element i ett sammansatt besittningsbegrepp. På ena sidan ställer HovR:n dels överlåtarens faktiska handhavande (omedelbar besittning eller vård) och dels överlåtarens på bibehållen deläganderätt grundade besittning (egenbesittning).6 På den andra sidan står andelsförvärvarnas dels rättsenliga tillgång till hästen såsom deponenter i förhållande till den förvarande stallägaren Folke (medelbar besittning) och dels deras på förvärvat delägarskap grundade rätt (egenbesittning). Att utifrån egenbesittningen tala om sambesittning är enligt min mening inte möjligt. Ty egenbesittning har varje ägare, oavsett om hans faktiska eller fysiska kontakt med saken är medelbar eller omedelbar.
Som jag ser det, måste för sambesittning fordras att båda parter har en likartad omedelbar eller — av mindre intresse — medelbar besittning.7 Denna ståndpunkt har, såvitt man kan förstå, intagits inte bara av RevSekr:n utan
även av HD. I revisionsbetänkandet sägs nämligen, att det inte förekom någon sambesittning mellan Folke samt G. och L., ty Folkes besittning var omedelbar men G:s och L:s blott medelbar. Mellan Folke och hans son Fredrik rådde däremot sambesittning, eftersom de båda hade omedelbar besittning på grund av bägges obehindrade tillgång till hästen (ref. s. 10). Av intresse är också, att det i betänkandet förespråkas ett enhetligt besittningsbegrepp för behandlingen av utsökningsrättens presumtionsregler och av sakrättens traditionskrav.8
Även HD understryker, att det inte kommit till stånd sambesittning mellan Folke och de två första förvärvarna (ref. s. 13). Men, fortsätter HD, inte heller mellan Folke och Fredrik var det fråga om sambesittning. Och varför inte det? Jo, HD utvecklar här en ytterligare besittningsdistinktion, nämligen skillnaden mellan självständig och osjälvständig besittning. Sonen Fredrik deltog som "lärling eller på annat likartat sätt" i faderns rörelse. På grund av denna "underordnade ställning" ansågs Fredrik inte ha haft del i besittningen till hästen (ref. s. 12 f). — Detta HD:s ställningstagande är enligt min mening helt följdriktigt, om nu Fredrik skall anses ha intagit en sådan osjälvständig ställning, som inte bör tilläggas rättsskapande betydelse i besittningssammanhang.9 Jag gör bara den reflexionen, att HD här kanske tänjt begreppet en smula. Utan tvivel skall en "vanlig" anställd inte anses ha självständig besittning. Förhållandena i målet var, om inte säregna — gråskalan hos de ekonomiska transaktionerna i Folkes rörelse hade erkänt träffat det svarta —så dock speciella. Det skulle nämligen gå att tolka sonens ställning inte bara som arbetstagare utan som delaktig i själva rörelsedriften. Det måste dock ha varit svårt för Fredrik att samtidigt med separationsyrkandet emfatiskt hävda sådan delaktighet, eftersom han då riskerat att bli personligt ansvarig för faderns gäld. Kanske hade han också uppburit lönegarantimedel i konkursen.
Ändamålet med sakrättsmoment
De svenska reglerna om borgenärsskydd har fått sin närmare utformning i rättspraxis. I litteraturen har länge hävdats, att teleologiska resonemang bör vara vägledande för rättstillämpningen på detta som på så många andra områden.10 Denna teleologiska metod har av de flesta setts som en självklar och omistlig del av den svenska rättsordningen. Det har därför, som antyddes inledningsvis, varit förvånande att Högsta domstolen så länge varit återhållsam med att förklara, vilket eller vilka ändamål som kravet på sakrättsligt moment — tradition, denuntiation, registrering — är tänkt att fylla.11 I NJA 1987 s. 3 framträder emellertid ett klart ändamålsinriktat resonemang i HD:s domskäl. Innan jag närmare redovisar och analyserar det, kan redan här, föga förvånande, avslöjas att huvudändamålet är avvärjande av skentransaktioner. Det bör också nämnas, att samma linjer framträder i avgörandena NJA 1985 s.
159 (förvärv vid exekutiv auktion) och NJA 1986 s. 217 (andrahandspantsättning av överhypotek enligt factoringavtal), varom något ytterligare nedan.
I det aktuella hästandelsmålet begränsar HD sitt ändamålsresonemang främst till de fall, då överlåtaren alltjämt behåller en andel och fortsättningsvis skall omhänderha den delvis överlåtna egendomen. Ett krav på besittningsändring kan försvåra och i vissa fall omöjliggöra dylika i sig legitima förfoganden, om hela saken måste föras ur överlåtarens besittning. Gav däremot redan avtalet sakrättsligt skydd, skulle en sådan ordning "främja intresset av en behörig omsättning" (ref. s. 11). — Här finner vi alltså ett ändamålsskäl mot sakrättsligt moment, nämligen den redbara omsättningensbefordran. Detta vällovliga syfte med en rättsregel måste emellertid enligt HD vika för ett ännu viktigare ändamål, nämligen sakrättsmomentets förmåga att hindra skentransaktioner. HD uttalar alltså, att det syfte, som kravet på sakrättsmoment "i första hand anses ha", är "att motverka skenöverlåtelser och därigenom förhindra att egendom undandras borgenärerna" (ref. s. 12).— Här har HD tydligt tagit avstånd från den tidigare rättstillämpningens åsikt, att sakrättsmomentet i första hand syftar till att ge publicitet åt överlåtelsen (så bl. a. i NJA 1975 s. 638).
HD stannar inte vid detta uttalande om hinder mot sken. I skälen utvecklas syftet ytterligare: "Om det vid andelsöverlåtelse inte krävs besittningsändring, skulle det vid utmätning och konkurs möta mycket stora svårigheter att tillvarata borgenärernas rätt". — Varför det skulle förhålla sig på det viset, sägs det dock inget om. Förmodligen är det bevissvårigheter som spökar. Det problemet skulle enligt min mening bäst bemästras med välanpassade presumtionsregler. Det förefaller naturligt att — i konkurs som i utmätningssammanhang — den som innehar egendomen behandlas som dess ägare, tills annat visats av gäldenären eller separationsyrkande tredje man. Det skulle med en sådan regel åvila tredje man att visa att hans förvärv är allvarligt menat och dessutom att det utgör ett regelrätt omsättningsköp och inte en säkerhetstransaktion.
HD anför slutligen ett för andelsöverlåtelser specifikt syfte med kravet på sakrättsmoment. Med ett bibehållet traditionskrav för lösöreöverlåtelser skulle detta nämligen enligt HD lätt kunna kringgås genom avhändelse av "en betydande andel av egendomen". HD finner för sin del det omöjligt att"uppställa olika regler beroende på storleken av den överlåtna andelen". —Det nu behandlade syftet förefaller mig inte lika övertygande. Visst skulle det gå att säga, att ju större andelen är desto rimligare är det att jämställa transanktionen med förvärv av hela saken. Dessutom borde det, enligt minmening, kunna ses som närmast en presumtion om simulationsavsikt, ifall någon överlåter exempelvis 90 procent av ett föremål med begränsat värde.12
Det är vidare att märka, att HD med syftet att undvika kringgåenden inte har berört det fall att överlåtelsen i realiteten är ett säkerställande, d. v. s. att transaktionen inte gjorts i omsättningssyfte. I det aktuella målet saknades förmodligen förutsättningar för att sonen skulle ha ekonomiskt bistått sin far och fått hästandelen i en form av hypotekarisk pant. Men det var å andra sidan just sådana säkerhetsöverlåtelser, som ursprungligen drabbades av registreringstvånget i det tidiga 1800-talets lösöreköpsreglering, vilken ju alltjämt gäller. Den formen av rättshandlingar kan knappast kallas skenöver-
låtelser, låt vara att de utåt sett kan ge eller vilja ge intryck av omsättningsköp.13
HD har således i sina skäl inte närmare utvecklat innehållet i begreppet "skenöverlåtelser". Så är heller inte fallet i de två andra nyare avgöranden, där ändamålet med sakrättsmoment diskuterats mera öppet. Genom NJA 1985s. 159 knäsatte HD, annorlunda sammansatt än i 1987 års hästandelsmål, en regel om att köp vid exekutiv auktion är undantaget traditionskrav. Vid sådana förvärv gäller "den enkla och klara principen, att ... skydd mot förre ägarens borgenärer inträder omedelbart genom försäljningen oavsett besittningsförhållandena". Anledningen till detta HD:s ställningstagande finnerman, dels i skäl mot ett generellt traditionskrav — bort transport kan inte alltid ske omedelbart och blir i vissa fall aldrig aktuell, exempelvis då försäljningen sker i gäldenärens hem och saken ropas in av hans make eller sambo —dels i åsikten att syftet att försvåra skentransaktioner redan är tillgodosett genom det offentliga förfarandet. — Det kan således konstateras, att HD redan i 1985 års mål betraktade traditionens skenavvärjande effekt som dess väsentligaste syfte, dock något mera kortfattat beskrivet än 1987 och med tillägget att tradition är av vikt för att "skapa klarhet om rättsläget" (ref. s.163).
I NJA 1986 s. 217 var fråga om sakrättsmomentet denuntiation, eftersom målet rörde andrahandspantsättning av överhypotek vid factoring. HD intog här den ståndpunkten14 — i överensstämmelse med vad som förespråkats i litteraturen — att sådan pantsättning blir giltig mot pantsättarens borgenärer, redan efter denuntiation till blott primärpanthavaren. Jag fördjupar mig inte vidare i detta intressanta avgörande och de välavvägda resonemang som fördes i skälen. Här skall endast redovisas de ändamål, som HD uttryckligen ansåg stödja kravet på sakrättsmoment.
HD var i 1986 års fall än tydligare i sitt ändamålsresonemang än i de båda andra behandlade målen. Denuntiationskravet tjänar, säger HD, två syften. Dels skall underrättelsen göra förfoganden med enkla fordringar kända för andra än parterna, vilket i sig försvårar "helt diktade eller till sin tidpunkt oriktigt angivna transaktioner till skada för borgenärerna". Dels skall denuntiationen, som ett specifikt panträttsligt syfte, medföra att pantsättaren avskärs från möjligheten att förfoga över det pantsatta (ref. s. 224).15 Det senare uttalandet kan vi här bortse ifrån, eftersom det inte direkt har bärighet i omsättningssammanhang. Det förra är mera intressant, som det faktiskt innefattar tre ändamål med sakrättsmoment, nämligen allmän publicitet, avvärjande av simulerade rättshandlingar och möjlighet att fastställa tidpunkten för rättshandlingen, det sistnämnda inte minst viktigt i återvinningssammanhang.16 Däremot berördes inte de i skuldebrevsrättsliga sammanhang viktiga legitimationsfrågorna, där underrättelse till gäldenären stundtals är avgörande.
Sammanfattningvis finner vi av dessa färska HD-avgöranden, att kravet på
sakrättsmoment i omsättningssammanhang främst dikteras av dess förmåga att hindra eller försvåra skentransaktioner. Det motivet finns upptaget i alla tre målen. I ett fall har vidare undertstrukits möjligheten att genom sakrättsmoment fastställa tidpunkten för rättshandlingens företagande. I två av målen har HD dessutom, låt vara ganska vagt, berört det i äldre avgöranden mest framträdande ändamålet, nämligen kravet på att sakrättsliga förfoganden fordrar ett visst mått av publicitet.17 I ett mål slutligen har HD ansett tradition försvåra kringgående av en rättsregel men inte berört det för lösöreköpslagen grundläggande att hindra säkerhetstransaktioner utan traditioneller registrering.
Är verkligen kravet på sakrättsmoment skenavvärjande?
Det återstår att något behandla frågan, om det angivna huvudändamålet med sakrättsmomentet — att avvärja simulationer — verkligen uppfylls. Med utgångspunkt från omständigheterna i NJA 1987 s. 3 skall prövas, om inte skentransaktioner enkelt kunnat genomföras, samtidigt som ett sakrättsmoment vidtagits. Det bör klargöras, om det verkligen förelegat någon olägenhet för en skenkontrahent, att tradera saken eller, i förekommande fall, denuntiera förvararen av den.18
Vi erinrar oss, att hästen i 1987 års mål vid två tillfällen befann sig i tredje mans vård; den var inte längre kvar hos ursprungsägaren, konkursgäldenären Folke. Sommaren 1981 gick den i bete några månader och i december 1982, just före konkursen, befann den sig i ett främmande stall.
Antag att G:s och L:s andelsförvärv 1980 var ett skenavtal. Antag vidare att det bete, där hästen befann sig sommaren 1981, tillhörde G. och L. Det kan inte bestridas, att G. och L. i så fall fått hästen i sin omedelbara besittning och att den åtgärden varit tillräcklig för att även ett strängt upprätthållet traditionskrav skulle vara uppfyllt. Men om det samtidigt var fråga om ett rent skenavtal mellan Folke samt G. och L., hade simulationen inte försvårats av traditionsakten. Ett skenavtal kräver alltid båda kontrahenternas medverkan och tillit till varandra. Visserligen skulle Folke ha riskerat att hästen tillföll G:s eller L:s borgenärer vid konkurs eller utmätning hos dem. Men den listige skenkontrahenten väljer naturligt nog medparter med en ekonomisk ställning, som är åtminstone säkrare än den egna. Och dessutom hade det varit möjligt för Folke, om han inte blivit insolvent, att återbryta skenavtalet och rycka hästen tillbaka från medparts borgenärer.19 Möjligen skulle traditionen ha bedömts som overksam, om överlåtaren Folke hade fortsatt att bruka hästen på precis samma sätt som tidigare.20 När det inte är fråga om pantsättning, finns inget krav på att besittningsöverföringen skall vara kontinuerlig. Men hur pass varaktigt saken måste ha förvarats av annan än överlåtaren, för att sakrättsskydd skall uppkomma, är alltjämt oklart i svensk rätt.21
När det således gäller saker, som en överlåtare inte har behov av att utnyttja dagligen, exempelvis en tävlingshäst, utgör det knappast någon reell uppoffring eller olägenhet att den överförs i en skenkontrahents besittning. Det måste alltså ifrågasättas, om tradition i den situationen uppfyller det av HD stadfästa ändamålet. Annorlunda förhåller det sig, om överlåtaren ständigt och obehindrat vill nyttja föremålet. Vi kan jämföra med det fallet, att transaktionen avser en personbil, en soffgrupp i ett hem eller en maskin i en verkstadsrörelse, samtidigt som säljaren inte normalt handlar i dessa egendomsslag. Redan blotta påståendet om att sådana föremål skulle i omsättningssyfte ha blivit överlåtna med bibehållen nyttjanderätt för säljaren, är ägnat att väcka starka misstankar om sken eller säkerställande. — Med dessa korta exempel har jag velat visa, att tradition inte är ett särskilt effektivt sätt att bekämpa simulation och kringgående av pantsättningsregler. Hade vi istället en presumtionsregel med en tung bevisbörda på den som hävdar separationsrätt, skulle sken och kringgåenden enligt min mening bekämpas på ett effektivare sätt än genom en stelbent traditionsregel. Ty om traditionverkligen äger rum mellan skenkontrahenter, blir läget prekärt för den som vill söka styrka sken.
Det förekommer emellertid situationer, då en skenkontrahent inte kan ta saken till sig. I det fallet finns möjlighet att med hjälp av denuntiation "fullborda" simulationen genom att blanda in en tredje man som förvarare av saken. I NJA 1987 s. 3 fördes hästen omedelbart efter Fredriks förvärv av G:s och L:s andel från Fredriks fars stall till ett annat stall. Antag nu att köparen eller säljaren med tillräcklig tydlighet underrättat den förvarande stallägaren om ett äganderättsbyte. En sådan denuntiation utgör tillräckligt sakrättsmoment, i vart fall om en varaktig förvaringssituation är avsedd. Denuntiationen kan i den antagna situationen ha haft olika innehåll. Antingen kan Fredrik ha sagt att han var ägare till hela hästen efter förvärv, först av hälften från Folke och därefter av den andra hälften från G. och L. Eller också kan han ha underlåtit att denuntiera om förvärvet från Folke och endast nämnt det senaste. Antag vidare, att hästen inte återförts till konkursgäldenären Folkes stall strax efter konkursutbrottet. Som denuntiationen är tänkt att verka, skulle i det läget konkursförvaltaren måhända ha nöjt sig med en upplysning från stallägaren att den i stallet förvarade hästen enligt underrättelse tillhörde Fredrik, helt eller till hälften. Det vore då inte onaturligt, att konkursförvaltaren lät bli att göra en mera djuplodande undersökning av de bakomliggande förhållandena. Sålunda kan denuntiationen motverka sitt syfte att avvärja sken. Den snarare befäster ett skenavtal, särskilt om det inte finns anledning att antaga, att förvararens uppgifter är, från dennes egna utgångspunkter, felaktiga. Den som mottar en underrättelse om äganderättsövergång är ju inte skyldig att kontrollera uppgiftens riktighet.22
Eftersom denuntiation om överlåtelse inte kräver någon viljeförklaring från överlåtarens sida, kan en föregiven förvärvare helt falskt skaffa sig sakrättsligt skydd genom en lögnaktig förklaring.23 Utgår vi från att det faktiskt sett rör sig om en skentransaktion, har överlåtaren för sin del varit införstådd därmed.
Han gör då inte den uppoffring, som denuntiationen är tänkt att medföra. Är en skenkontrahent villig att medverka till en simulerad rättshandling, skräms han knappast av att den uppgivne förvärvaren sedermera kan få saken utlämnad till sig eller erhålla avkastning från den.
Dessa illustrationer visar, att sakrättsmomentet denuntiation — liksom tradition — inte är något särdeles effektivt medel mot skentransaktioner. I ytterlighetsfall kan åtgärden rent av verka simulationsbefrämjande. Tyvärr sträckte sig HD:s ändamålsresonemang i NJA 1987 s. 3 inte så långt, att man verkligen prövade tyngden hos ett i svensk litteratur ofta upprepat men i utländsk doktrin sedan länge utslitet argument.
Ulf Göranson