WENNBERG SUSANNE, Försök till brott, Institutet för rättsvetenskaplig forskning (CXXV), Norstedt, 373 s.

 

Suzanne Wennberg (SW) har efter sin doktorsavhandling om förskingringsbrotten fortsatt sitt vetenskapliga författarskap med en omfångsrik bok om försök till brott. Det är ett utmärkt ämnesval. I rättstillämpningen uppkommer ofta problem när det gäller gränsdragningen mellan det straffbara och det icke straffbara området vid försökshandlingar, inte minst när det gäller behandlingen av vad som — med ett för svensk rätts vidkommande något oegentligt uttryck —brukar betecknas som otjänliga försök. Ingen domare, åklagare eller försvarare som i framtiden råkar i bryderi på detta hittills ganska outforskade område kommer att kunna gå förbi SW:s bok. Vad en praktiker möjligen kan beklaga är att SW inte samtidigt har behandlat förberedelse till brott, eftersom den idé- och rättshistoriska bakgrund som hon ganska utförligt behandlar delvis är gemensam för försök och förberedelse. Förberedelse till brott kan i praktiken vålla än värre problem än försök. Men man kan inte få allt, och om SW på samma inträngande sätt hade behandlat förberedelse som försök, skulle boken ha sprängt gränserna för det hanterliga.
    Bokens första huvudavsnitt innehåller en redogörelse för utvecklingen av nordisk, kontinental och anglosachsisk rätt från tillkomsten av de första allmänna försöksbestämmelserna och fram till gällande rätt (kap. 2). SW har därvid lagt tyngdpunkten på konstruktionen av de olika försöksbestämmelserna och på deras teoretiska bakgrund. Klokt nog har hon däremot ägnat mindre uppmärksamhet åt tillämpningsproblem och rättspraxis i andra länder, en analys som inte skulle ha haft mycket att ge en svensk läsare. Framställningen, som i huvudsak är kronologiskt orienterad, bidrar till en bättre förståelse av de svenska försöksbestämmelsernas uppkomst och ger därmed också ett underlag för tolkningen av dem.
    Det följande avsnittet med några moralfilosofiska och kriminalpolitiska synpunkter på bestraffningen av försök och ett därmed korresponderande senare avsnitt med några lagtekniska synpunkter på försöksbestämmelsernas utformning (kap. 8) ter sig kanske för en som sysslat mycket med lagförarbeten som något akademiska, vilket självfallet inte är fel i ett rättsvetenskapligt arbete. SW kritiserar här lagstiftaren för att inte leva upp till sina teoretiska utgångspunkter. Lagstiftningen, inte minst på det kriminalpolitiska området, blir dock alltid ett resultat av kompromisser mellan stridiga viljor. När allt kommer omkring är det riksdagen som stiftar lag, och det förefaller mig inte meningsfullt att kritisera riksdagen för bristande trohet mot de grunder för kriminalisering som juristerna konstruerat. SW:s principfasthet leder henne också till en för min smak alltför långtgående ståndpunkt både när det gäller straffskärpning för försök och beträffande utvidgning av de kategorier av brott som är straffbara vid försök. Det är inte nödvändigt att kriminalisera allt som man ogillar. Men detta är självfallet ett område där meningarna kan vara i hög grad delade.
    På så mycket säkrare mark rör sig SW när hon analyserar gällande svensk rätt med hjälp av en utförlig genomgång av rättspraxis. Förutom samtliga i NJA, SvJT och RH refererade avgöranden har hon gått igenom akterna till

 

sammanlagt 600 notisfall, varvid de senare främst använts för att illustrera framställningen. Det är ett utmärkt förfaringssätt. En detalj dock beträffande redovisningen av notisfallen: efter 1971 års fullföljdsreform är det utan intresse om HD har avslagit ansökan om prövningstillstånd. Att så skett kan bero på många omständigheter och gör inte hovrättsavgörandet vare sig bättre eller sämre som exempel på gällande rätt.
    Det första större avsnitt vari gällande rätt behandlas avser försökspunkten och fullbordanspunkten (kap. 4). Avsnittet torde få stor praktisk betydelse, eftersom särskilt frågan, om försökspunkten blivit uppnådd, ofta är svårbedömd. Framställningen är engagerande och mitt recensionsexemplar vimlar av marginalanteckningar med både instämmanden i och ifrågasättanden av SW:s slutsatser beträffande innehållet i gällande rätt, självfallet mest av det förstnämnda slaget. På två punkter skulle jag vilja ta upp en diskussion.
    Förarbetena till försöksbestämmelserna i gällande svensk rätt är efter nutida förhållande kortfattade. De består huvudsakligen av ett betänkande av Ragnar Bergendahl biträdd av Lars Gunnar Ohlsson (SOU 1940: 19). Varken departementschefen, lagrådet eller riksdagen tillförde förarbetena särskilt mycket (jfr NJA II 1942 s. 236 ff) — troligen därför att frågan kom i skuggan av den samtidiga, betydligt större frågan om omarbetningen av bestämmelserna angående förmögenhetsbrott. När det gäller gränsdragningen mellan —straffbar eller straffri — förberedelse och försök vid en brottsplan som omfattar flera handlingar har Bergendahl klart för sig att den i ganska stor utsträckning måste ankomma på omständigheterna i det enskilda fallet och uttalar därför att gränsen bör anges bara genom en bestämmelse att försök föreligger då gärningsmannen påbörjat brottets utförande. Enligt min mening som ett exempel anför Bergendahl det fall att den handling som närmast föregår den varmed brottslingen ämnar avsluta sin verksamhet i och för sig är belagd med straff — då synes starka skäl tala för att anse försökspunkten nådd redan då gärningsmannen påbörjat den tidigare handlingen. SW lägger betydande vikt vid detta exempel och vill i övrigt begränsa straffbarheten vid en brottsplan med flera handlingar till det fall att gärningsmannen påbörjat den handling som skall medföra det resultat med vars inträde fullbordat brott inträder. Enligt min mening står domstolarna, på grundval av lagtexten och mot bakgrund av Bergendahls mera allmänna uttalanden, friare än så och kan lägga försökspunkten på ett något tidigare stadium i händelseutvecklingen, om det framstår som naturligt att anse att gärningsmannen då har påbörjat utförandet av brottet. Detta är bättre än att försöka konstruera den närmast föregående handlingen som i ett eller annat hänseende kriminaliserad, t. ex. som hemfridsbrott när den tilltänkte mordbrännaren trängt in i ett främmande hus och just står i begrepp att stryka eld på tändstickan.
    En annan diskussionspunkt rör den vikt SW vill lägga vid att gärningsmannen skall ha påbörjat utförandet av visst brott. Enligt SW innebär detta att man bör ifrågasätta om den handling gärningsmannen vid tidpunkten för försökspunktens inträde faktiskt är i färd med att begå är straffbelagd. Ståndpunkten medför vissa problem i förening med reglerna om s. k. otjänliga försök. Problemen illustreras utmärkt väl av det s.k. Broby-fallet. Med detta förhöll det sig som bekant så att en ålderdomshemsföreståndarinna som anmält en åldring som död och därefter fann svaga livstecken hos den gamla bl. a. doppade hennes huvud i en spann med vatten för att kunna verifiera dödsfallet. Föreståndarinnan frikändes av HD från ansvar för dråpförsök på

 

den grund att annat inte påståtts än att den gamla var död redan när den första av de ifrågavarande handlingarna företogs och att det för ansvar måste förutsättas att gärningen innefattar angrepp på annans liv. SW menar att avgörandet är riktigt därför att man inte kan döda en död och att föreståndarinnan sålunda inte påbörjat utförandet av visst brott. Själv skulle jag närmast vilja ansluta mig till Strahls kritik av domen — fallet har diskuterats även av Hoflund och Machnow — och ifrågasätter alltså om inte föreståndarinnan borde ha fällts för dråpförsök på den grunden att det från hennes synpunkt sett var en tillfällighet att den gamla avlidit innan avlivningsförsöken började. Enligt min mening har SW inte tillräckligt stöd i förarbetena försin tolkning av uttrycket visst brott. Troligen har lagstiftaren därmed endast velat utsäga att det är en konkret brottslig gärning som gärningsmannen påbörjat — t. ex. en bestämd stöld till skillnad från alla andra stölder som han i och för sig är beredd att begå. Huruvida försöket blir straffbart eller inte kan man i den angivna situationen inte avgöra med bortseende från reglerna om otjänliga försök. Vad HD egentligen menat i sitt — försiktigtvis inte refererade— avgörande är dock inte gott att säga.
    Jag vill så mycket hellre ansluta mig till SW:s kritik av 1983 års ändringar i narkotikastrafflagen. Genom det stora antalet olika gärningstyper som kan föranleda ansvar för narkotikabrott i förening med försöksbestämmelserna föreligger nog en betydande överlappning mellan fullbordat brott av viss typ och försök till brott av annan typ. I lovvärd ansträngning att inte lämna något förfarande ostraffat har lagstiftaren åstadkommit regler som från systematisk synpunkt lämnar åtskilligt övrigt att önska.
    Nästa avsnitt av boken behandlar frågan om otjänliga försök (kap. 5). Här kan jag i allmänhet biträda de slutsatser SW drar i sin rikhaltiga genomgång av praxis. Troligen har hon rätt i sitt konstaterande att domstolarna vid inbrott dömer för stöldförsök utan att närmare utreda om det funnits något på platsen som var värt att stjäla och att man sålunda utgår från att faran för fullbordat stöldbrott automatiskt far anses utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Antagligen är det ganska nödvändigt att så sker, såvida inte gärningsmannen kan lämna någon annan godtagbar förklaring till varför han brutit sig in.
    Ett rättsfall som är senare än boken kan vara värt att uppmärksammas. I NJA 1985 s. 544 dömdes för försök till grov stöld av ädelstenar i en juveleraresbil, trots att det aldrig varit avsett att ädelstenarna skulle transporteras i bilen. Hela förfarandet med transporten var i stället arrangerat av polisen i syfte att få fast gärningsmännen. HD fann att det från gärningsmännens synpunkt var tillfälligheter som lett till att polisen förmått juveleraren att medverka så att den aktuella situationen uppstod. Själva brottsplanen var fortfarande enligt ett normalt bedömande från gärningsmännens synpunkt värd att tas på allvar. Eftersom SW lägger vikt vid att det över huvud taget finns något tjänligt handlingsalternativ för gärningsmannen att komma över det objekt han är ute efter, är det tveksamt om hon skulle anse att faran för brottets fullbordan var utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter.
    I följande avsnitt behandlar SW försöksuppsåtet (kap. 6). Av särskilt intresse är här frågan om eventuellt uppsåt vid försök till uppsåtligt dödande. SW konstaterar med all rätt att HD härvid varit försiktig vid användningen av det hypotetiska provet. Att så varit fallet är också naturligt. Hur skall man,

 

när det gäller så allvarliga brott som mord eller dråp, någonsin kunna vara övertygad om hur gärningsmannen skulle ha handlat om han säkert vetat något som han inte visste utan bara insåg möjligheten av? Såvitt jag kan se har HD under senare år vid uppsåtligt dödande eller försök därtill använt det hypotetiska provet endast för att frikänna. Vid fällande dom har HD i stället använt en annan lokution, nämligen att gärningsmannen i vart fall varit helt likgiltig för om offret skulle dö eller ej (se t. ex. NJA 1985 s. 757) eller ansett omständigheterna vara sådana att direkt uppsåt måste anses styrkt (se t. ex. NJA 1985 s. 510 och NJA 1987 s. 33).
    I det sista stora huvudavsnittet om gällande rätt behandlas frivilligt tillbakaträdande från försök. SW kommer här in på frågan i vad mån ansvarsfrihet på grund av frivilligt tillbakaträdande från försök även medför ansvarsfrihet för en före försöket begången förberedelsehandling. SW konstaterar helt anspråkslöst att det inte är lätt att snabbt finna en lösning på detta problem. Konstaterandet bekräftar vad jag tidigare framhållit, nämligen dels att det varit tacknämligt om SW velat behandla även förberedelse till brott, dels att detta dock troligen skulle ha tagit alltför stort utrymme i anspråk.
    De erinringar mot vissa av SW:s åsikter och ståndpunkter som jag anfört i det föregående är endast ett resultat av det engagemang och intresse som denna bok väcker. Det är ett viktigt bidrag till den alltjämt ganska magra straffrättsliga litteraturen som SW här har lämnat. De centrala problem som hon behandlar lär lagstiftaren inte i framtiden kunna lösa annorlunda enbart med några enkla penndrag. Det är därför inte någon risk att hennes bok under överskådlig framtid skall mista sin aktualitet. Till bokens värde bidrar ett enkelt och lättläst språk.
 

Staffan Vängby