Flygbiljettpriserna och EG:s konkurrensrätt
Av professor MICHAEL BOGDAN*
1. Inledning
Näringslivet i såväl Sverige som EG:s medlemsstater bygger i huvudsak på marknadsekonomins grund. Konkurrensen mellan företagen utnyttjas i detta system som ett verktyg för att åstadkomma rationell produktion och distribution av varor och tjänster, vilket förmodas komma konsumenterna tillgodo i form av bästa möjliga kvalitet tilllägsta möjliga priser. I och för sig eftersträvar man numera inte någon helt ohämmad konkurrens utan nöjer sig med en konkurrens som är effektiv.1 Även en dylik konkurrens förutsätter dock i moderna industriländer att statsmakterna med hjälp av speciella konkurrensregler (anti-trust-regler) övervakar marknaden och ingriper mot olika slags monopoliseringstendenser vilka hotar att sätta konkurrensen ur spel. I Sverige har vi relativt nyligen fått en ny konkurrenslag (1982:729), som ersatte den äldre lagen (1953: 603) om motverkande i vissa fall av konkurrensbegränsning inom näringslivet. Stränga regler med samma syfte finner man också i Romfördraget angående upprättandet av den Europeiska ekonomiska gemenskapen (EG-fördraget) av 1957, såvitt gäller handeln mellan EG:s medlemsländer.2
Trots den principiellt konkurrensvänliga inställningen anses det allmänt att det finns verksamhetsområden där fri konkurrens av olika skäl inte är behövlig eller t. o. m. inte ens är önskvärd. Detta tankesätt har under många år dominerat bl. a. prissättningen av den reguljära internationella flygbefordran,3 där tarifferna traditionellt har fastställts genom överläggningar mellan flygbolagen inom ramen för flygbolagens världsorganisation IATA, låt vara att de så framförhandlade prisernas tillämpning normalt förutsätter att de godkänns av de berör-
da ländernas luftfartsmyndigheter.4 Formellt är det dessa myndighetsbeslut som begränsar priskonkurrensen, men det torde inte råda någon tvekan om att besluten i verkligheten är ett uttryck för de ledande flygbolagens egna priskarteller (kravet på myndighets godkännande medför dock visst tryck på flygbolagen att undvika exorbitant prissättning).
Att man i många länder i fråga om de reguljära priserna för luftbefordran intagit en negativ attityd beträffande priskonkurrensen har olika skäl och förklaringar. Ett ofta åberopat argument är att en fri prissättning på detta område skulle kunna äventyra flygsäkerheten, eftersom flygbolagen befaras vara beredda att i konkurrenssyfte pressa ner även sådana kostnader vilka är av betydelse i säkerhetssammanhang. En enhetlig prissättning utan priskonkurrens anses ofta ha vissa fördelar även ur konsumentperspektiv: i kombination med andra överenskommelser mellan flygbolagen gör den exempelvis möjligt för fullprispassagerarna att med en och samma biljett använda sig av olika flygbolag på olika sträckor resp. att boka om från ett flygbolag till ett annat.5 Flygtransporterna på de reguljära linjerna bedrivs dessutom i flertalet europeiska länder av statliga, eller till stor del statsägda, flygbolag med monopolställning, vilka anses fullgöra enviktig samhällsfunktion med närmast offentligrättslig prägel. Att skydda det egna landets flygbolag mot utländsk priskonkurrens har ibland uppfattats som en fråga om prestige och nationell suveränitet, detta även beträffande de gränsöverskridande linjerna. Valuta-, sysselsättnings- och försvarshänsyn har också viss betydelse i sammanhanget.
De reguljära internationella flygförbindelserna bygger traditionellt på bilaterala luftfartsöverenskommelser mellan de berörda staterna. Den folkrättsliga utgångspunkten är därvid att dylika flygtransporter till, från eller över en stats territorium förutsätter denna stats medgivande, som kan förenas med olika slags villkor.6 På grundval av de
bilaterala luftfartsöverenskommelserna utfärdar staterna särskilda trafiktillstånd till flygbolagen eller tillåter dem på annat sätt att bedriva lufttrafik på linjen. I samband därmed förpliktas bolagen att i sin verksamhet uppfylla vissa villkor, varav viss prissättning kan vara ett.7 Försäljning av flygbiljetter under det officiellt godkända priset kan såsom brott mot luftfartsreglerna föranleda olika sanktioner, ofta inkluderande även straffrättsliga påföljder för de ansvariga.8
Under de senaste åren har man emellertid kunnat märka en omsvängning. Till stor del under påverkan av långtgående "deregulation" i USA har man även i Europa börjat att se mera positivt på friare konkurrens inom den internationella luftfarten.9 Den traditionella folkrättsliga regleringen av internationella flygförbindelser genom bilaterala mellanstatliga luftfartsavtal utgör i sig inget hinder för denna utveckling, förutsatt att de berörda staterna är villiga att i avtalet godta eller t. o. m. kräva en viss grad av priskonkurrens mellan flygbolagen. Som exempel kan nämnas 1978 års konkurrensvänliga luftfartsöverenskommelse mellan USA och Nederländerna, vilken sedermera har följts av ett stort antal dylika liberala överenskommelser mellan USA och olika länder.10 Mellan de olika europeiska staterna råder emellertid stora meningsskiljaktigheter om hur långt i denna riktningman kan resp. bör gå. Inom EG har Kommissionen sedan länge försökt att få till stånd en mera konkurrensvänlig luftfartspolitik, varvid Romfördragets konkurrensregler avses att spela en central roll. Vissa ansträngningar har gjorts även inom ramen för Europarådet och ECAC (European Civil Aviation Conference).11 Också i Sverige kan
man märka en utveckling mot en mera konkurrensvänlig inställning. I samband med översyn av den svenska luftfartslagen uttalade näringsfrihetsombudsmannen (NO) att det mot bakgrund av utvecklingen utomlands fanns anledning att överväga om inte tiden var mogen fören liberalare inställning till priskonkurrens inom flygtrafiken. Det föredragande statsrådet ansåg dock att det i det föreliggande lagstiftningsärendet inte förelåg tillräckligt underlag för en grundläggande omorientering i den rådande synen på målsättningen för den befintliga konkurrensbegränsande lagregleringen på detta område. Enligt föredraganden borde en sådan omorientering inte tas upp "nu", vilket tyder på att man likväl inte utesluter en omprövning inom en nära framtid.12
Ur juridisk synvinkel är det intressant att undersöka huruvida, och i så fall på vilket sätt, det idag rådande priskartellsystemet inom den internationella luftfarten kan förenas med gällande konkurrensregler. I denna uppsats skall jag beträffande detta spörsmål analysera EG fördragets konkurrensstadganden mot bakgrund av den intressanta rättsutveckling som har ägt rum under det gångna året. Närmast som bakgrund skall jag dock först kortfattat presentera rättsläget i Sverige.
2. Något om den svenska konkurrenslagens tillämpning
Det centrala stadgandet i den svenska konkurrenslagen (1982: 729) är dess 2 §, som möjliggör ingripanden mot sådana konkurrensbegränsningar som har "skadlig verkan inom landet". Med "skadlig verkan" förstås enligt paragrafens 2 st. att konkurrensbegränsningen "på ett sätt som är otillbörligt från allmän synpunkt" påverkar prisbildningen, hämmar effektiviteten inom näringslivet eller försvårar eller hindrar annans näringsutövning.
Konkurrenslagen innehåller inget stadgande som skulle undanta luftfarten från lagens tillämpningsområde. Att det nuvarande tariffsystemet inom luftfarten utgör en konkurrensbegränsning torde stå utom varje tvivel. Lika klart är att systemet påverkar prisbildningen genom att skydda en relativt hög prisnivå. Risken för att effektiviteten hämmas är också påtaglig. Även vid internationell luftbefordran mellan Sverige och ett främmande land kan dessa verkningar anses uppkomma "inom landet"; detta gäller i synnerhet den påtagliga och direkta inverkan på priserna inom den svenska marknaden avseende internationella flygbiljetter.13
För att åtgärder enligt konkurrenslagen skall kunna vidtas (vilka åtgärder det kan bli fråga om behöver inte diskuteras här) kräver 2 § emellertid som sagt att konkurrensbegränsningens verkningar sker påett sätt som är otillbörligt från allmän synvinkel. Häri ligger normalt ett behov av att vid prövningen genomföra en resultat- och intresseavvägning, där konkurrensbegränsningens negativa och eventuella positiva effekter ställs mot varandra. På denna punkt föreligger en relativt omfattande rättspraxis från marknadsdomstolen och dess föregångare. De flesta avgörandena avser visserligen tillämpning av 5 § 2 st. i den äldre lagen (1953:603) om motverkande i vissa fall av konkurrensbegränsning inom näringslivet, men dessa avgöranden får anses prejudicerande även i fråga om tolkningen av 2 § i den nya konkurrenslagen, eftersom den här relevanta delen av denna paragraf praktiskt taget ordagrant har övertagits från den äldre lagen utan att någon förändring i sak har varit avsedd.14
I förevarande sammanhang bör det noteras att marknadsdomstolen i enlighet med lagförarbetena har avstått från att ingripa mot sådana konkurrensbegränsningar som är en nödvändig följd av ett medvetet ställningstagande från statsmakternas sida. Saken kan måhända uttryckas så att marknadsdomstolen i dessa fall är tvungen att godta att den nödvändiga avvägningen från allmän synpunkt redan har genomförts i samband med det eller de beslut varigenom den aktuella konkurrensbegränsningen kommit till stånd. Det är exempelvis klart att marknadsdomstolen normalt inte får ingripa mot den konkurrensbegränsning som är en naturlig följd av de immaterialrättsligt skyddade legala ensamrätterna såsom patent eller varumärke, i varje fallså länge ensamrätten inte används för andra syften än de avsedda.15 Den allmänna principen har formulerats så att ingripande enligt konkurrenslagen ej får ske mot konkurrensbegränsningar som antingen direkt omfattas av särregleringar som det allmänna står bakom eller som är en ofrånkomlig konsekvens av dylika särregleringar.16 I propositionen avseende den nuvarande konkurrenslagen uttalades därom följande:17
Jag delar det synsättet att tillämpningsområdet för en konkurrenslagstiftning irealiteten bör vara begränsat av särregleringar som är ett uttryck för samhäl-
lets syn på hur verksamheten bör bedrivas på ett visst område. På denna punkt rör det sig ... om en elastisk och över tiden föränderlig begränsning ...Man kan sammanfatta detta så att staten genom att anbefalla beteendena har tagit över ansvaret för deras förenlighet med det allmännas intressen.
Såvitt gäller den här diskuterade prissättningen inom luftfarten bör det ihågkommas att det nuvarande systemet har stöd i de svenska luftfartsbestämmelserna resp. i den officiella svenska luftfartspolitiken. Marknadsdomstolen har haft tillfälle att uttala sig om detta systems förenlighet med den svenska konkurrensrätten. Detta skedde i det s. k. SAS-målet av 1973,18 där frågan var bl. a. huruvida SAS hade åstadkommit en konkurrensbegränsning med skadlig verkan genomatt låta vissa rabatter upphöra resp. genom att inte ge tillräckligt stora rabatter på anslutningsflyg inom Sverige. I domen uttalas följande:19
Den ställning SAS intar inom det interskandinaviska reguljärflyget är . . . resultatet av en medveten trafikpolitik från statsmakternas sida. Även SAS' medlemsskap i IATA med därav orsakad bundenhet vid de av IATA fastställda priserna är uttryckligen sanktionerat av statsmakterna. Anledning att ingripa mot SAS med stöd av konkurrensbegränsningslagen på grund av att SAS tillämpar av IATA fastställda priser kan följaktligen inte föreligga.
En liknande ståndpunkt intogs redan 1970 av näringsfrihetsombudsmannen, som ansåg sig ej kunna vidta åtgärder mot Linjeflygs prissättning, eftersom denna prissättning i enlighet med gällande föreskrifter hade prövats och godkänts av luftfartsverket.20
Beträffande det konkurrensrättsliga rättsläget i Sverige kan man således säga att kravet på otillbörlighet ur allmän synvinkel medför att ingripande enligt konkurrenslagen ej får ske så länge denna prissättningsordning ingår i de svenska myndigheternas medvetna luftfartspolitik. I den mån man i Sverige ansluter sig till den mera konkurrensvänliga uppfattning som håller på att vinna terräng i Västeuropa, d. v. s. i den mån man slutar att ålägga flygbolagen att hålla sig till en viss prissättning, så kommer konkurrenslagens 2 § automatiskt att skydda priskonkurrensen även på detta område.
Det bör tilläggas att specialregeln om bruttoprisförbudet i konkurrenslagens 13 § inte är tillämplig på flygbolagens prissättning. Anledningen till detta är dels att reguljära flygbiljetter normalt inte säljs genom återförsäljare utan genom agenter, dels att befordringsavtalet
trots att man normalt talar om biljettförsäljning och biljettpriser inte avser försäljning av en "vara" i paragrafens mening.21
3. EG-fördragets konkurrensbestämmelser
EG-fördraget innehåller som bekant stränga bestämmelser till skydd för konkurrensen i handeln mellan medlemsstaterna, huvudsakligen i art. 85 och 86.
Art. 85 (1) förbjuder sådana överenskommelser mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden, vilka är ägnade att påverka handeln mellan medlemsstaterna och vilka har till syfte eller följd att konkurrensen inom den gemensamma marknaden förhindras, inskränks eller förvanskas. Bland exempel på dylika förbjudna handlingar omnämner stadgandet uttryckligen direkta eller indirekta fastställanden av priser.
Enligt art. 85 (2) är de i art. 85 (1) förbjudna överenskommelserna och besluten ogiltiga.
Art. 85 (3) gör det möjligt att förklara art. 85 (1) icke tillämplig på sådana överenskommelser, beslut och samordnade förfaranden vilka uppfyller de i stadgandet angivna närmare förutsättningarna för att anses nyttiga. Trots att det inte uttryckligen framgår av artikelns text får dylik undantagsförklaring icke ske prejudiciellt, exempelvis av allmän domstol när ett kartellavtals giltighet sätts i fråga, utan måste meddelas av EG-kommissionen inom ramen för särskilda genom sekundära EG-författningar reglerade förfaranden täckande antingen ett enskilt fall eller en hel grupp likartade konkurrensbegränsningar.
Art. 86 förbjuder missbruk från företagens sida av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden, i den mån missbruket är ägnat att påverka handeln mellan medlemsländerna. Som exempel på dylikt missbruk anger artikeln bl. a. direkt eller indirekt påtvingande av oskäliga priser.
Det kan nämnas att staternas praxis att på grundval av bilaterala mellanstatliga luftfartsöverenskommelser bevilja trafikrättigheter endast till något eller några få flygbolag i sig inte torde strida mot dessa artiklar. Det rör sig inte om sådana överenskommelser mellan företag eller beslut av företagssammanslutningar resp. samordnade förfaranden som avses i art. 85 (1), samtidigt som art. 86 inte förbjuder dominerande ställning som sådan förutsatt att den inte missbrukas. Att staterna får ge vissa företag särskilda eller exklusiva rättigheter
framgår för övrigt av EG-fördragets art. 90.22 Den sistnämnda artikelns 2 mom., som stadgar att konkurrensreglerna gäller för företag vilka anförtrotts tillhandahållandet av tjänster av allmännyttig natur eller vilka är fiskala monopol endast i den mån reglernas tillämpning inte faktiskt eller rättsligt hindrar dessa företag att fullgöra de särskilda uppgifter som ålagts dem, torde å andra sidan i princip inte undanta prissättningen av lufttransporter från tillämpningen av art. 85 och 86.23 Den flexibilitet som föreligger på grund av art. 85 (3) gör det nämligen svårt att hävda att art. 85, sedd som helhet, skulle hindra flygbolagens allmännyttiga verksamhet. Detsamma kan sägas om art. 86, som ju endast riktar sig mot fall av missbruk från företagens sida.
Inom ramen för denna uppsats finns det inget utrymme för en detaljanalys av EG-fördragets art. 85 och 86. Här borde det räcka med att konstatera att det traditionella prissättningssystemet i frågaom reguljär internationell luftbefordran mycket väl synes falla inom ramen för de i stadgandena förbjudna handlingssätten. I första hand är det art. 85(1) som är av intresse. Formellt kan man visserligen hävda att konkurrensbegränsningen på detta område inte utgörs av överenskommelser mellan flygbolagen, beslut av IATA eller flygbolagens samordnade förfaranden, utan av de nationella myndigheternas föreskrifter och beslut varigenom dessa myndigheter godkänner och sanktionerar de av flygbolagen framförhandlade priserna.24 I verkligheten är det dock klart att det i grunden rör sig om flygbolagens egen kartellbildning. Observeras bör vidare att art. 85 (1) till skillnad från exempelvis den svenska konkurrenslagens 2 § inte bygger på den s. k.missbruksprincipen, enligt vilken endast skadliga konkurrensbegränsningar förbjuds, utan på den s. k. förbudsprincipen, enligt vilken konkurrensbegränsande avtal m. m. bortsett från särskilda undantag alltid är förbjudna. Icke desto mindre har den traditionella prissättningen inom lufttransportbranschen under många år varit rådande även inom EG, till synes helt oberörd av EG-fördragets konkurrensregler. Hur kan detta förklaras?
Förklaringen ligger först och främst däri att det under lång tid har ifrågasatts huruvida fördragets art. 85 och 86 överhuvudtaget var tillämpliga på luftfarten. Det har, till att börja med, varit omtvistat huruvida EG-fördraget i sin helhet egentligen avsåg att täcka luftbefordran. Det kan faktiskt noteras att art. 74—84 i fördraget visserligen bär rubriken "Transporter", men att dessa artiklar inte gäller för vare sig luftfart eller sjöfart. Beträffande dessa två områden stadgar art.84 (2) att EG-rådet kan besluta huruvida, i vad mån och på vilket sätt lämpliga bestämmelser skall fastställas (se t. ex. rådsdirektivet 83/416/EEC om interregional lufttrafik). Att avdelningen om transporter inte gäller för luftfart medför att luftfarten inte heller omfattas av den fria rörligheten för tjänster, eftersom art. 61 (1) stadgar att denna rörlighet på transportområdet regleras av bestämmelserna i avdelningen om transporter. Å andra sidan stadgar art. 3 i EG-fördragets inledande första del att gemenskapen skall verka bl. a. för att införa engemensam politik på transporternas område, utan att något undantag därvid görs beträffande luftfarten.
Gemenskapsdomstolen har i några prejudicerande avgöranden anslutit sig till den uppfattningen att EG-fördragets allmänna bestämmelser i princip är tillämpliga även på sjö- och luftfarten. I sitt avgörande år 1974 i målet E. C. Commission v. French Republic,25 rörande den fria rörligheten av arbetskraft inom sjöfarten, uttalade gemenskapsdomstolen att art. 84 (2) undantar sjöfarten endast från tillämpningen av specialreglerna i transportavsnittet men inte från "general rules of the Treaty". Domen lämnade i och för sig öppet huruvida konkurrensreglerna tillhörde denna grupp av "allmänna bestämmelser", men det är rimligt att betrakta alla fördragsbestämmelser, som inte uttryckligen begränsas till viss bransch eller vissa branscher, som tillhörande denna grupp.26 Denna tolkning har nyligen fått stöd av gemenskapsdomstolen i målet Ministère public v. Asjes, Nouvelles frontières et al.,27 därdomstolen uttalade att28
... air transport remains, on the same basis as the other modes of transport,subject to the general rules of the Treaty, including the competition rules.
Men även om man konstaterar att EG-fördragets allmänna stadganden, däribland också fördragets konkurrensregler, i princip är till
lämpliga på luftbefordran, återstår vissa komplikationer vilka skulle kunna synas tala för att just art. 85 och 86 av särskilda skäl svårligen kan tillämpas på dylik befordran. Komplikationerna beror på att EG rådet har valt att utesluta flygtransporterna från tillämpningsområdet av de sekundära konkurrensförfattningar som EG-rådet har utfärdat i enlighet med EG-fördragets art. 87.
Enligt art. 87 skulle EG-rådet, på förslag av EG-kommissionen och efter hörande av EG-parlamentet, inom tre år från EG-fördragets ikraftträdande (som skedde den 1 januari 1958) genom enhälligt beslut fastställa erforderliga förordningar eller direktiv avseende tilllämpningen av de i art. 85 och 86 angivna principerna. Om dessa föreskrifter inte skulle bli utfärdade inom den omnämnda treårsfristen, skulle de antas av EG-rådet med kvalificerad majoritet, även dåpå förslag av EG-kommissionen och efter EG-parlamentets hörande. De åsyftade förordningarna eller direktiven skulle bl. a. genom införande av böter och viten trygga efterlevnaden av de i art. 85 (1) och 86 nämnda förbuden, bestämma den närmare utformningen av tillämpningen av art. 85(3) och, vid behov, närmare ange konkurrensreglernas tillämpningsområde inom olika näringsgrenar.
I enlighet med art. 87 utfärdade EG-rådet i februari 1962 en förordning (nr 17) med allmänna bestämmelser rörande tillämpningen avart. 85 och 86. Men redan samma år utfärdade EG-rådet en ytterligare förordning (nr 141), varigenom bl. a. prissättningen inom transportsektorn undantogs från tillämpningsområdet av den tidigare förordningen nr 17. Några år senare utfärdades en specialförordning avseende järnvägs-, väg- och inre vattentransporter (nr 1017/68), men någon motsvarande författning har ännu inte tillkommit i fråga omluft- och sjötransporter. Bortsett från vissa mycket speciella frågor föreligger ännu idag inga närmare föreskrifter om hur art. 85 och 86 kan och bör tillämpas beträffande lufttransporter. En tyskspråkig författare betecknar detta tillstånd som "Regelungsdefizit".29
Avgränsningen av de transportförhållanden, som genom den omnämnda förordningen nr 141 har undantagits från tillämpningen av förordningen nr 17, är för övrigt inte alltid solklar. EG-kommissionen har exempelvis i ett beslut tillämpat förordningen nr 17 på prissättningen av vissa marktjänster (s. k. handling charges) på grekiska flygplatser, med motiveringen att dessa tjänster inte utgjorde en del av "the transport market within the meaning of the Council Regulation No 141".30
EG-fördraget räknar i och för sig med den möjligheten att närmare föreskrifter enligt art. 87 saknas. I själva ordalydelsen av art. 87 räknar man med att det för EG-rådet kan ta tre eller fler år att utfärda föreskrifterna. Lufttransporterna befinner sig helt enkelt alltjämt i samma läge som övriga näringsgrenar befann sig i före ikraftträdandet av den ovannämnda förordningen nr 17. Beträffande denna situation stadgar art. 88 att, intill EG-rådets enligt art. 87 utfärdade föreskrifter träder i kraft, skall myndigheterna i medlemsstaterna besluta om tillåtligheten av överenskommelser, beslut och samordnade förfaranden samt om missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden. De nationella myndigheterna skall fatta sina beslut i överensstämmelse med såväl sina egna rättsregler som EG fördragets artiklar 85, särskilt 85 (3), och 86. Därutöver skall EG kommissionen enligt art. 89 övervaka att de i art. 85 och 86 fastställda principerna tillämpas och föreslå lämpliga åtgärder för att undanröja eventuella överträdelser. Om överträdelserna inte upphör skall EG kommissionen i enlighet med art. 89 (2) i motiverat beslut fastslå attöverträdelse av principerna föreligger. EG-kommissionen må offentliggöra sitt beslut och bemyndiga medlemsstaterna att vidta erforderliga motåtgärder för vilka den fastställer villkoren och den närmare utformningen.31
Vilket är det praktiska rättsliga värdet av art. 85 och 86 i brist på sekundära författningar utfärdade av EG-rådet i enlighet med art. 87? Vilken praktisk betydelse har art. 88 och 89 i detta sammanhang? Kan de konkurrenshämmande flygbolagen drabbas av böter och viten? Åligger det nationella domstolar i medlemsstaterna att utan vidare behandla prisöverenskommelserna inom luftfarten som förbjudna enligt art. 85(1) och följaktligen automatiskt ogiltiga enligt art.85 (2)? Ett myndighetsbeslut, varigenom ett av flygbolagen framförhandlat biljettpris har godkänts resp. gjorts bindande kan visserligeninte direkt drabbas av ogiltighetssanktionen i art. 85(2), eftersom ett myndighetsbeslut är varken en överenskommelse mellan företag ellerett beslut av en företas sammanslutning,32 men leder inte grundsatsenom EG-rättens företräde likväl till att ett sådant myndighetsbeslut fårge vika för EG-fördragets direkt tillämpliga konkurrensregler? Gör sig inte medlemsstaterna genom dylika beslut, som upprätthåller flygbolagens förbjudna priskarteller, skyldiga till brott mot EG-fördragets
art. 5(2), som förpliktar dem att avstå från varje åtgärd som skulle kunna äventyra förverkligandet av fördragets syften?
Det torde vara helt klart att EG-organen, i brist på sekundära föreskrifter utfärdade enligt art. 87, inte kan bötfälla flygbolag för deras priskarteller. Detta beror i huvudsak på att EG-fördraget som sådant inte innehåller några dylika sanktioner, låt vara att deras införande förutses i art. 87 (2)(a).
I fråga om betydelsen av ogiltighetsregeln i art. 85 (2) i en situation då det inte föreligger några av EG-rådet i enlighet med art. 87 utfärdade föreskrifter har EG-domstolen uttalat sig redan år 1962 i målet Kledingverkoopbedrijf de Geus en Uitdenbogerd v. Robert Bosch GmbH,33 som dock inte handlade om flygbefordran utan om textilhandel. Enligt EG-domstolens uppfattning, som den kommit till uttryck i denna dom, drabbar ogiltighet enligt art. 85 (2) före utfärdandet av föreskrifter enligt art. 87 endast sådana överenskommelser och beslut som har befunnits oförenliga med art. 85 antingen av nationella myndigheter enligt art. 88 eller av EG-kommissionen enligt art. 89 (2). En liknande frågeställning, denna gång avseende just flygbefordran, uppkom inför EG-domstolen i det nyligen avgjorda s. k. Nouvelles frontières-målet, som redan har blivit omnämnt i det föregående.34 Målet hade underställts EG-domstolen av en lokal brottmålsdomstol (Tribunal de police) i Paris, där ett antal ansvariga företrädare för flygbolag och resebyråer blivit åtalade för brott mot de straffsanktionerade franska luftfartsbestämmelserna, enligt vilka man ej får sälja flygbiljetter till priser som inte har godkänts av den franska luftfartsministern. Den fråga, som EG-domstolen fick ta ställning till, var huruvida den franska lagstiftningen resp. dess tillämpning inte stred mot EG-fördragets bestämmelser. Frågan ställdes med hänsyn till att de officiellt godkända biljettpriserna var ett resultat av förhandlingar mellan flygbolagen, d. v. s. att de var ett resultat av sådana överenskommelser mellan företag resp. av sådana beslut av en företagssammanslutning som enligt den franska domstolen åsyftades i EG-fördragets art. 85 (l).35
Bl. a. den franska regeringen hänvisade inför EG-domstolen till att internationella flygtransporter äger rum inom ramen för bilaterala mellanstatliga luftfartsöverenskommelser, vilka ofta innehåller regler om prissättningen.36 Ingen hävdade dock att de bilaterala överenskommelserna tvingade EG:s medlemsstater att bryta mot EG-fördragets konkurrensbestämmelser. Denna eventuella konflikt på det folkrättsliga planet mellan EG-fördraget och de bilaterala luftfartsöverenskommelserna diskuterades därför inte närmare i domen.
Beträffande tillämpligheten av EG-fördragets konkurrensregler framfördes olika meningar till EG-domstolen i samband med målet. Medan bl. a. EG-kommissionen och den brittiska och den nederländska regeringen hävdade att dessa regler var tillämpliga på luftbefordran ansåg bl. a. den italienska och den franska regeringen motsatsen. Som det redan har framkommit kom EG-domstolen fram till att lufttransporter, på samma sätt som övriga transporter, är underkastade EG-fördragets allmänna bestämmelser inklusive dess konkurrensregler. I brist på närmare föreskrifter utfärdade av EG-rådet i enlighet med art. 87 åligger det enligt EG-domstolen medlemsstaternas myndigheter att i enlighet med art. 88 tillämpa art. 85, särskilt art. 85 (3), och art. 86.37 Med medlemsstaternas myndigheter avses dock i detta sammanhang inte vanliga domstolar när de dömer i brott och tvistemål, utan EG-domstolens tolkning av art. 88 synes endast åsyfta medlemsstaternas konkurrensvårdande organ, låt vara att dessa även inkluderar de domstolar som sysslar med samma uppgifter (hit hör också överinstanser i förfaranden enligt respektive lands konkurrenslagstiftning). I EG-domstolens egna ord38
... the term "authorities in member-States" in Article 88 refers either to the administrative authorities entrusted, in most member-States, with the task of applying domestic legislation on competition . .., or else the courts to which, in other member-States, that task has been especially entrusted.
En vanlig domstol i brottmål, såsom Tribunal de police i Frankrike, saknar enligt EG-domstolen behörighet att självständigt finna att den aktuella prissättningen stred mot EG-fördragets art. 85 (1), oavsett hur uppenbar kränkningen av artikeln än må vara.39 Hade däremot
priskartellens oförenlighet med art. 85 blivit fastslagen enligt art. 88 av därtill behörig nationell myndighet, eller hade överträdelsen blivit fastslagen av EG-kommissionen i enlighet med art. 89 (2), så skulle de nationella domstolarna enligt EG-domstolen varit skyldiga att därav dra "nödvändiga slutsatser", däribland att den konkurrens hämmande överenskommelsen eller det konkurrenshämmande beslutet av en företagssammanslutning är ogiltiga enligt art. 85 (2).40 I detta läge vore även medlemsstaternas luftfartsmyndigheter enligt EG-fördragets art. 5 (2) skyldiga att vägra att godkänna de så framförhandlade biljettpriserna.41 EG-domstolens domslut i Nouvelles frontières-målet blev därför följande:
It is contrary to the obligations of the member-States under Article 5 of theEEC Treaty ... to approve air tariffs and thus to reinforce the effects thereof,where, in the absence of any rules adopted by the Council in pursuance ofArticle 87, it has been found in accordance with the forms and procedures laiddown in Article 88 or Article 89 (2) that those tariffs are the result of anagreement, a decision by an association of undertakings, or a concertedpractice contrary to Article 85.
Såvitt gällde de i målet aktuella pågående franska brottmålsprocesserna torde EG-domstolens avgörande betyda att den franska straffsanktionerade regeln om bindande flygbiljettpriser av den parisiska polistribunalen inte kunde förvägras tillämpning såsom oförenlig med Frankrikes förpliktelser på grund av EG-fördraget. Detta berodde på att den bakomliggande prissättningens oförenlighet med EG-fördragets art. 85 (1) inte hade blivit fastställd vare sig av de därtill behöriga nationella myndigheterna i enlighet med art. 88 eller av EG-kommissionen i enlighet med art. 89 (2).
4. Avslutande kommentarer
EG-domstolens dom i Nouvelles frontiéres-målet slår fast att EG-fördragets konkurrensregler i princip är tillämpliga även på prissättningen av internationell flygbefordran. Detta är naturligtvis glädjande för dem som anser att det traditionella priskartellsystemet utan fungerande priskonkurrens hämmar effektiviteten och hindrar lägre priser på detta område. Domen har således väckt stora förhoppningar hos konkurrensanhängarna. Somliga kommentatorer har icke tvekat att
beteckna domen som "historisk".42 De stora förhoppningarna torde dock vara minst sagt överdrivna, i varje fall de lege lata. Det är faktiskt inte överraskande att även motståndarna till priskonkurrensen betraktar domen som en seger.43 Samtidigt som EG-domstolen fastslår principen om tillämpligheten av EG-fördragets konkurrensregler inskränker den nämligen den praktiska betydelsen av denna princip betydligt.
I avvaktan på närmare bestämmelser från EG-rådet saknar EG-kommissionen möjligheter att med böter eller viten ingripa mot de företag som inom luftfartens område överträder EG-fördragets konkurrensregler. Dessa konkurrensregler är i brist på närmare bestämmelser icke heller utan vidare direkt tillämpliga inför medlemsstaternas allmänna domstolar. Det är först när en överträdelse har fastslagits av behöriga nationella myndigheter enligt art. 88 eller av EG-kommissionen enligt art. 89 (2) som konkurrensreglerna får viss praktisk verkan avseende den aktuella priskartellens giltighet och medlemsstaternas skyldighet att ej godkänna de flygpriser som priskartellen resulterat i. Det rör sig om relativt svaga verkningar; tillämpningen av såväl art. 88 som art. 89 (2) är dessutom förknippad med vissa problem.
För att börja med EG-kommissionens möjligheter att enligt art. 89 (2) fastslå att en överträdelse föreligger, bör det observeras att kommissionen i samband med en så konstaterad överträdelse av principerna i art. 85 (1) inte har någon möjlighet att bevilja undantag i enlighet med art. 85 ( 3).44 I fråga om lufttransporterna finns det säkerligen ett legitimt behov av vissa uppmjukningar och undantag i förhållande till art. 85 (1), men art. 89 (2) medger inget utrymme för dylik flexibilitet, vilket nog är en del av förklaringen till varför EG-kommissionen hittills har avstått från att utnyttja stadgandet i praktiken. Under vissa förhållanden kan det också tänkas att omöjligheten att tillämpa art. 85 (3) kan göra det möjligt för EG-kommissionen att vid prövningen enligt art. 89 även beakta art. 90 (2).45
Såvitt gäller de behöriga nationella myndigheternas rätt att i enlighet med art. 88 besluta om konkurrensbegränsningars förenlighet med art. 85 och 86, föreligger inte samma problem, eftersom art. 88 ut-
tryckligen tillåter att de nationella myndigheterna vid denna prövning även tillämpar art. 85 (3). I art. 88 döljer sig å andra sidan tre andra tänkbara komplikationer.
Det kan, för det första, tänkas att de nationella myndigheterna inte är lika integrationsvänliga som EG:s egna organ och att de allt för generöst skall utnyttja sin rätt att bevilja undantag enligt art. 85 (3), i synnerhet när det egna nationella flygbolagets intressen står på spel.
Det är, för det andra, inte helt klart hur de nationella myndigheterna vid sin prövning av konkurrensbegränsningar skall kunna besluta i överensstämmelse med såväl sin egen rättsordning som EG-fördragets art. 85 och 86, om det visar sig att de egna nationella rättsreglerna är oförenliga med EG-fördragets omnämnda artiklar. I detta läge torde EG-reglerna ges företräde, men säkert är det inte.46 Nationell rätttillämpas ju här på grund av en uttrycklig hänvisning i själva EG fördraget, d. v. s. inte bara i egenskap av nationell rätt.
Det synes, för det tredje, vara oklart vilken verkan ett ställningstagande av de behöriga nationella myndigheterna i ett EG-land skall ha i de övriga medlemsstaterna. Enligt EG-domstolens uttalande i Nouvelles frontières-domen medför ett av en behörig nationell myndighet i enlighet med art. 88 fattat beslut, varigenom ett visst konkurrenshämmande avtal eller beslut förklarats otillåtet enligt art. 85, att det otillåtna avtalet resp. beslutet automatiskt blir ogiltigt enligt art. 85 (2). Men är denna ogiltighetspåföljd bindande även för domstolar i andra medlemsländer än det EG-land vars myndighet har fastslagit överträdelsen? EG-domstolen synes inte ha tagit klar ställning på denna punkt, men om svaret är jakande uppkommer nya problem: vad händer om behöriga myndigheter i två EG-länder kommer till motsatta resultat, d. v. s. om en av myndigheterna anser prissättningen förbjuden enligt art. 85 (1) medan den andra anser den vara tillåten (kanske med hänsyn till art. 85 (3))? EG-domstolen har vidare förklarat att medlemsstaterna inte får godkänna flygbiljettpriser som är ett resultat av en sådan priskartell som av behörig nationell myndighet befunnits oförenlig med art. 85. Innebär detta att EG-landet A bryter mot sina förpliktelser enligt EG-fördragets art. 5 om det godkänner ett biljettpris som av konkurrensmyndigheterna i EG-landet B vid tillämpning av art. 88 har befunnits vara resultatet av en priskartell oförenlig med art. 85?
Det är uppenbart att det föreligger ett stort behov av entydig reglering rörande tillämpningen av art. 85 och 86 på det här diskuterade området. Regleringen bör ha formen av en förordning eller ett
direktiv som utfärdats av EG-rådet i enlighet med EG-fördragets art. 87. Efter ikraftträdandet av dylik sekundär reglering förlorar art. 88 och 89 sin praktiska betydelse, förutsatt att inga "vita fläckar" lämnas oreglerade.
EG-kommissionen arbetar sedan flera år på att åstadkomma föreskrifter enligt art. 87 rörande konkurrensförhållanden på luftfartsområdet. Kommissionen har utarbetat ett antal författningsutkast47 och utredningar48. Tanken är att luftfarten successivt skall öppnas för bl. a. en friare priskonkurrens, samtidigt som den i viss mån beviljas särskilda undantag enligt EG-fördragets art. 85 (3). Kommissionens ansträngningar har hittills till största delen stoppats i EG-rådet på grund av medlemsstaternas betydande oenighet om den önskvärda graden av bl. a. priskonkurrens inom den reguljära internationella lufttrafiken. Det är allmänt känt att Förenade konungariket och Nederländerna är de ivrigaste anhängarna av långtgående priskonkurrens, medan bl. a. Frankrike och Italien, men också Danmark, är betydligt mera konservativa.49 Förhoppningarna om EG-rådets beslut redan under 1986 har kommit på skam.50 Året 1986 torde likväl markera en ny utveckling tack vare EG-domstolens dom i Nouvelles frontières-målet. Domstolens förklaring att EG-fördragets konkurrensregler är tillämpliga även på luftfartsområdet har ökat trycket påEG-rådet, d.v. s. på medlemsstaternas regeringar, från EG-kommissionens sida. I ett pressmeddelande den 18 juni 1986 hänvisade EG kommissionen till och vidareutvecklade sina tidigare förslag samt uttryckte en förhoppning om att transportministrarna skall kunna nå en överenskommelse om bl. a. priskonkurrensen inom luftfarten. Samtidigt hotade EG-kommissionen med att börja aktivt utnyttja sina befogenheter enligt art. 89 om överenskommelse inom EG-rådet intenås inom kort. EG-kommissionen förbereder redan rättsliga aktioner mot ett antal nationella flygbolag, däribland SAS.51 Så länge de
nationella rättsreglerna tvingar flygbolagen att hålla sig till viss prissättning torde dessa aktioner i praktiken inte rikta sig mot flygbolagen utan mot de "konservativa" medlemsstaternas regeringar.
Teoretiskt kan det också tänkas att EG-domstolen i förfarande enligt EG-fördragets art. 175 ålägger EG-rådet att utfärda förskrifterenligt art. 87,52 låt vara att detta knappast är en praktiskt framkomlig väg.
Avslutningsvis bör det påpekas att EG:s konkurrensregler visserligen endast avser handeln mellan medlemsstaterna men att även prissättningen av flygbolag hemmahörande utanför EG täcks av reglernas tillämpningsområde om denna prissättning inverkar på dylik handel. Det typiska exemplet av sådan inverkan är prissättningen av flygbiljetter avseende befordran mellan två olika EG-länder.53 Det kan nämnas att SAS, som för övrigt genom sin anknytning till Danmark står med ena foten inom EG, bedriver sådan trafik i betydande omfattning. I södra Sverige bosatta flygresenärer, vilka ofta påbörjar sina internationella flygningar i Köpenhamn, har all anledning att med spänning avvakta den fortsatta rättsutvecklingen inom EG på detta område. Beträffande flygpriser avseende flygbefordran mellan en ort inom och en ort utom EG är läget mera komplicerat, dels därför att det kan diskuteras huruvida prissättningen i dessa fall påverkar handeln mellan EG-länderna och dels därför att EG:s konkurrensrätt här kan komma i konflikt med de befintliga bilaterala luftfartsöverenskommelser som reglerar luftfarten mellan de enskilda EG-länderna och de enskilda länderna utanför EG.54 Ur de utomstående ländernas— och folkrättens — synvinkel är det ingalunda givet att EG-rätten idenna situation skall ges företräde.