Frys inte! — Förslag till praktiskt tillämpbara förkovransregler vid företagshypotek
Av tingsnotarien ANNA MOBERG
1 Bakgrund
När en konkursförvaltare driver ett tillverkningsföretag vidare efter konkursutbrottet ökar företagsinteckningsunderlaget i värde genom att de anställda förädlar befintliga råvaror och halvfabrikat. Vem som skall få tillgodogöra sig denna värdestegring har länge varit ett omdebatterat problem.
Före 1983 tilldelades företagshypotekshavarna hela försäljningssumman av de produkter som färdigställts under konkursen. De erhöll därmed hela värdestegringen utan att behöva vare sig betala för konkursboets vidare driftskostnader eller avräkna de lönegarantipengar som staten tillskjutit.
HD ändrade genom NJA 1982 s. 900 denna praxis. Enligt HD skall företagshypotekshavarna och boets allmänna del (borgenärer utan särskild förmånsrätt, dvs. i första hand staten som skatteborgenär) med hjälp av en kostnadsproportioneringsmetod dela på försäljningslikviden på varor som varit råvaror eller halvfabrikat vid konkursutbrottet men därefter förädlats.1 Underlaget för företagsinteckningen är visserligen bara råvarorna och halvfabrikaten som de såg ut på konkursdagen, men underlaget värderas med hjälp av försäljningspriset på slutprodukten samt de kostnader som lagts ned på produkten före och under konkursen. Företagshypotekshavarnas andel blir kostnader före konkursen (Kl) x försäljningsvärdet (FV) / de totala kostnaderna (K1+K2).2 Man gör alltså en fiktiv bedömning av vad råvarorna och halvfabrikaten var värda i det skick de befann sig i på konkursdagen. På detta sätt proportioneras ackumulerad vinst respektive förlust ut på företagshypotekshavarna och boets allmänna del, främst staten.
HD har i beslutsskälen angivit att i princip alla kostnader som enligt företagsekonomiska grunder är att hänföra till produktionen skall beaktas vid värderingen. Av praktiska skäl är det enligt HD emellertid tillåtet att ta hänsyn till endast löner och kostnader för råvaror samt att använda skönsmässiga uppskattningar och schabloner.
Hänvisningen till företagsekonomiska grunder och tillåtandet av schabloner ger naturligtvis utrymme för olika tolkningar. Håstad och Lambertz har presenterat hur de anser att beslutet skall tolkas i sin artikel "Förbättring av företagsintecknad egendom under konkurs".3 RSV har å sin sida i några principiella frågor haft motsatta ståndpunkter och därför drivit flera mål i olika instanser. I ett mål utgick RSV från att HD:s beslut skulle ses som ett uttryck för en mer allmänprincip och förespråkade att proportionering skulle ske även vid fortsatt drift av andra konkursföretag än sådana som bedriver tillverkning. I två andra mål hävdade RSV att det inte var själva försäljningsvärdet som skulle fördelas utan det värde som finns kvar efter avräkning av massakostnaderna. I samtliga mål ogillades talan av Göta HovR.4 HD har därefter vägrat prövningstillstånd.5
Som examensarbete gjorde jag en mindre undersökning av hurproportioneringsmetoden fungerar i praktiken, och jag gjorde även engrov skiss på en tänkbar ny lagstiftning.6 Resultatet från undersökningen och den kritik som jag har mot formeln som sådan övertygademig nämligen om att det behövs något helt nytt.
I denna artikel skall jag inledningsvis mycket kortfattat redogöra för några av de problem som kan uppstå vid tillämpning av proportioneringsmetoden och för min egen kritik av själva formeln. Sedan skall jag presentera min idé till en ny lagstiftning. Det är fortfarande bara fråga om en skiss men förhoppningsvis är den tillräckligt detaljerad för att kunna väcka en konkret debatt i ämnet.
2 Tillämpning av proportioneringsmetoden i praktiken ochkritik av metoden
Efter att ha intervjuat ca 15 konkursförvaltare kom jag fram till att proportioneringsmetoden är en intellektuell, teoretisk formel för maximal "rättvisa" utifrån de lagregler som vi har idag. Men i och med att
den inte är verklighetsanknuten kan den inte tillämpas som det är tänkt och då förfelas dess syfte.
Med att metoden inte är verklighetsanknuten menar jag att det finns flera variabler i formeln som är mycket svåra att få fram. Det bästa exemplet på detta är värdet på Kl, dvs. de kostnader som företaget har haft förde råvaror och halvfabrikat som fanns i företaget på konkursdagen.Alla förvaltare som jag intervjuade ansåg att det var nästan omöjligt att få fram ett verkligt värde på K1. Det är nämligen oerhört svårt att skilja kostnader nedlagda på råvaror och halvfabrikat från de kostnader som lagts ned på de redan färdigproducerade varorna. Eftersom det bara är försäljningsvärdet för de varor som varit råvaror eller halvfabrikat vid konkursutbrottet, men därefter förädlats, som skall proportioneras ut kan det ibland bli problem om man vid försäljning av ett företag erhåller en klumpsumma som inkluderar hela varulagret. I varulagret kan ju finnas inte bara färdigvaror, som tillverkats av de råvaror och halvfabrikat som fanns i boet på konkursdagen, utan även varor som var helt färdiga på konkursdagen eller varor som framställts uteslutande av råvaror som boet köpt in. Än svårare blir det om även en fastighet mm ingår i samma försäljningspris. Men också om varulagret säljs ut i mindre poster till varierande priser uppstår svårigheter, eftersom det ibland inte går att utreda med vilka varor en viss leverans fullgjorts. Om förvaltaren lyckas hålla reda på alla varornas tillkomst historia, uppkommer problemet hur han vid leverans skall välja bland dessa när försäljningspriset varierar.
Även om det går att få fram ett exakt värde kan konkursförvaltarna ibland använda sig av olika värderingsgrunder vid beräkning av samma sak, så att skillnader i tillämpningen uppstår på grund av detta. Det är nämligen inte alltid som det går att ställa upp en generell regel som är giltig i alla situationer. Ett exempel på detta är kalkylersättning förnyttjande av maskiner och inventarier under vidaredriften. Vad skall man beräkna kalkylersättningen på? De i konkursbouppteckningen upptagna värdena brukar sättas alltför lågt. De bokförda värdena är inte heller så lyckade i de fall då maskiner och inventarier är gamla och nästan helt avskrivna men än dock mycket värdefulla. Även ett erhållet försäljningspris för maskiner och inventarier kan ibland vara missvisande. På orter med liten konkurrens om rörelsen, påverkas nämligen priset ibland av företagshypotekshavarnas intresse av att köpeskillingen bestäms så nära bankens fordran som möjligt, oaktat rörelsens verkliga värde.
I och med att det är svårt att få fram vissa värden i proportioneringsmetoden och att det inte finns enhetliga värderingsgrunder, blir det ett stort utrymme för konkursförvaltarnas skönsmässiga bedömningar.
Förvaltarna är hela tiden tvungna att arbeta med värden som är grovt tilltagna. Därför blir resultatet och fördelningen i en och samma konkurs olika beroende på vem som är förvaltare.
Samtidigt är det svårt att ifrågasätta förvaltarnas bedömningar. Detta beror naturligtvis främst just på att det är skönsmässiga bedömningar men även på att det bara är förvaltarna som har en ordentlig insyn i konkursföretaget. Tillsynsmyndigheterna får visserligen införvaltningsberättelser, kvartalsräkningar, räkenskaper mm, men även utifrån detta material kan det vara svårt att ifrågasätta t. ex. ett uppskattat värde på Kl.
Jag har pekat på några punkter där problem har uppstått vid tillämpningen av proportioneringsmetoden. Det finns många andra problem som proportioneringsmetoden kan ge upphov till. Vid mina intervjuer upptäckte jag att olikheter i tillämpningen ibland berodde på att förvaltarna inte visste hur metoden skall användas. Jag har sett alltifrån mer eller mindre egen tillverkade fördelningsformler till att förvaltare beaktat vissa slags kostnader i Kl men förbisett dem i K2 elleratt de har tagit upp andra kostnader än rena produktionskostnader i fördelningsformeln.
Det råder även osäkerhet om vilket tillämpningsområde proportioneringsmetoden har. RSV har drivit upp ytterligare ett mål som nu ligger för beslut i hovrätten för Nedre Norrland angående tillämpningen av fördelningsformeln. RSV hävdar att proportionering skall ske av intäkterna från mjölkförsäljning vid vidaredrift av jordbruksrörelse, då det erfordras en aktiv arbetsinsats och hö mm för att producera mjölken. TR:n ogillade dock RSV:s klander av utdelningsförslaget. Domstolen fann att mjölk av kor utgör löpande avkastning och att intäkterna därför skall tillkomma företagshypotekshavarna.7 Det kommer troligtvis att dröja innan det är helt klart vilket tillämpningsområde proportioneringsmetoden har och hur denna skall användas i alla fall.
Jag vill även rikta kritik mot formeln som sådan. Håstad och Lambertz förespråkar i sin artikel att man skall tillämpa en spärregel så att företagshypotekshavarna minst erhåller vad råvarorna och halvfabrikaten var värda på konkursdagen.8 RSV:s kritik mot proportioneringsmetoden riktar sig bland annat mot att statens utdelning kan bli negativ om massa kostnaderna är större än statens tilldelningenligt formeln. Eftersom de allmänna borgenärerna lika lite som hypotekshavarna kan skydda sig mot fortsatt drift under konkurs borde man ha en spärregel även här. Man kan börja undra omfördelningsformeln verkligen ger ett tillfredsställande resultat när det krävs flera spärregler för att resultatet inte skall bli konstigt.
Ett av de tyngst vägande skälen till att HD valde just proportioneringsmetoden var att denna metod fördelade ackumulerad vinst respektive förlust, vilket ingen annan föreslagen metod tillät. I ett halvfabrikat där varan bearbetats är detta ett riktigt antagande. Proportioneringsmetoden tar dock inte bara hänsyn till halvfabrikat. Den tar även hänsyn till de råvaror som finns i företaget vid konkursutbrottet. Enligt HD skall företagshypotekshavarna erhålla säkerhetsunderlaget sådant som det såg ut vid konkursutbrottet. Vid denna tidpunkt har råvarorna inte blivit utsatta för någon bearbetning, och någon vinst alternativt förlust har därför inte ackumulerats i varorna. Jag anser att det är felaktigt att företagshypotekshavarna får vara med och dela på den vinst som helt och hållet ackumulerats under konkursen.
Även ersättningen till företagshypotekshavarna för utnyttjande av maskiner och dylikt kan man tycka är lite underlig. Vad gäller produkter som tillverkats av de råvaror och halvfabrikat som fanns i företaget på konkursdagen, får företagshypotekshavarna både del av försäljningsvärdet och ersättning för nyttjande av maskiner och inventarier, vilka alltså egentligen delvis använts för deras räkning. Ta t. ex.en tillverkning som är ganska långvarig, men där kostnaderna är koncentrerade till början av processen. Vidaredriften pågår i sex månader men företagshypotekshavarnas andel är ändå 80 % av försäljningsvärdet. Förutom att de då får en stor del av försäljningsvärdet får de även full ersättning för nyttjande av maskiner och inventarier. De får med andra ord ersättning för att de utnyttjar "sina egna" maskiner till förkovran av egendom som i huvudsak är "deras".
I och med att formeln är knuten till kostnader tar denna inte hänsyn till det faktiska intresse som finns hos olika borgenärskategorier av att rörelsen drivs vidare. Det är nämligen skillnad på utdelning enligt formeln och den reella "vinst" som företagshypotekshavarna respektive de allmänna borgenärerna gör i det enskilda fallet på grund av vidaredriften. Oftast motsvaras K1 inte av nedlagda kostnader på konkursdagen.9 Skulle egendomen säljas omedelbart efter konkursbeslutet skulle den troligtvis bara inbringa ett skrotvärde. Företagshypotekshavarnas "vinst" av vidaredriften blir då utdelningen minus skrotvärdet. Det allmännas "vinst" är utdelningen minus K2.10 Om
Kl är 400, K2 är 400, FV är 1000 och skrotvärdet för råvaror och halvfabrikat på konkursdagen är 150 skulle alltså företagshypotekshavarnas "vinst" bli 350 medan det allmännas "vinst" bara skulle bli 100. Eftersom K1 inte är värd de kostnader som lagts ned på egendomen på konkursdagen anser jag att det oftast är företagshypotekshavarna som tjänar mest på att vidaredrift sker.
Svagheterna med proportioneringsmetoden är sammanfattningsvis följande:
* De flesta variablerna i proportioneringsmetoden kan oftast bara uppskattas i grova drag. Detta leder till att förvaltarnas fria bedömningar får alltför stort svängrum.
* Många detaljer i formeln och dess tillämpningsområde har lämnats öppna i HD:s beslut.
* Proportioneringsmetoden är på flera sätt väl gynnsam för företagshypotekshavarna.
3 Alternativ lösning
3.1 Riktlinjer för en reform
För att kunna komma till rätta med de ovannämnda problemen krävs nya regler som är praktiska och enkla. Förvaltaren skall bara behöva använda sig av värden som finns lätt tillgängliga i konkursen.
Om möjligt bör regeln konstrueras så att den kan tillämpas i alla vidaredrifter där konkursboet lägger ned kostnader och arbete på särskild egendom. Då spelar det inte längre någon roll om konkursförvaltaren väljer att styra arbetskraften till att arbeta på en fastighet eller till att förädla företagsintecknad egendom.
Det vore även bra om regelsystemet konstrueras så att det kommer till rätta med de problem som Statens industriverk, SIND, har pekat på i sin utredning 1985:7. Största problemet enligt SIND är att driften av olönsam verksamhet idag ofta fortgår alltför länge innan konkurs eller rekonstruktion kommer till stånd. Kreditgivare med företags- och fastighetsinteckningar som säkerhet saknar nämligen incitament att agera i tid, eftersom lön har sämre förmånsrätt och lönegarantin därför kan utnyttjas vid konkurs utan att beröra deras säkerhetsunderlag. En olönsam drift kan alltså fortgå ganska länge innan värdet på inteckningarna kommer i riskzonen.11
SIND har även visat på andra konsekvenser som den statliga lönegarantin har fått. Genom att lönegarantin tillskjuter nödvändiga medel för fortsättandet av driften under de anställdas uppsägningstid uppstår ett slags illojal konkurrens med andra företag inom bran-
schen. Och då lönegarantin bara utgår i konkurs och inte under ackordsförhandling har det tillskapats en ny rekonstruktionsform på bekostnad av ackord.12
3.2 Reformförslag
Det regelsystem som jag förespråkar innebär kortfattat att
* konkursföretaget drivs vidare för företagshypotekshavarnas räkning. Likviden för alla varor är hypoteksunderlag oavsett när råvarorna inköpts. Företagshypotekshavarna får alltså tillgodogöra sig all värdestegring alternativt bära den värdeminskning som skett fram till och med försäljningstillfället,
* produktionskostnaderna under vidaredriften ses som massa kostnader vilka enligt 81 § i 1921 års KL och 14: 18 i 1987 års KL skall bäras av företagshypotekshavarna,13
* lön för arbetskraft utnyttjad i konkursen blir massa fordran och faller därigenom under 81 § (14: 18) KL,
* löneförmånsrätten under uppsägningstiden tas bort helt,
* lönegarantin förskotterar alla löner i konkursen, oavsett om lönen är massafordran eller konkursfordran,
* i de fall där företagshypotekshavarna inte vill bekosta vidaredriften, men förvaltaren ändå vill fortsätta att driva företaget, erhåller företagshypotekshavarna en möjlighet att bli "utlösta".
Genom att låta vidaredriften ske för företagshypotekshavarnas räkning får man framför allt en enkel och praktisk regel. Det spelar ingen roll om en försäljningslikvid skall hänföras till den ena eller den andra varuposten, och förvaltaren behöver inte uppskatta någon kostnad från tiden före konkursen. På avdragssidan skall bara verkliga, vidkända massa utgifter för produktionen beaktas. Härigenom bör kostnaderna för upprättande av utdelningsförslaget bli lägre än vid tillämpning av proportioneringsmetoden.
Regeln skiljer sig från den praxis som rådde före 1983 genom att företagshypotekshavarna måste "betala" vidare driftskostnaderna. Att så måste bli fallet, när vidaredrift sker för företagshypotekshavarnas räkning, är uppenbart. Borgenärer med allmän förmånsrätt skall ju inte behöva stå för kostnader nedlagda på egendom som andra borgenärer har särskild förmånsrätt i och som därför inte går till betalning för deras fordringar.14 Av samma anledning måste man, precis som vid tillämp-
ning av proportioneringsmetoden, göra en begränsning till produktionskostnader, dvs. sådana som medfört värdestegring. Det är ju bara dessa kostnader som uteslutande kommer företagshypotekshavarna till godo.
En arbetsgivares konkurs medför inte automatiskt att anställningsavtalen upphör att gälla. Säger konkursförvaltaren inte upp anställningsavtalen i anslutning till konkursutbrottet anses konkursboet ha inträtt i gäldenärens avtal med massa ansvar som följd.15 Om förvaltaren däremot efter uppsägning utnyttjar den av gäldenären anställda personalen, är deras fordringar att anse såsom konkursfordringar. Arbetstagarna är skyldiga att om det påfordras arbeta mot avtalad lön under uppsägningstiden. Löneanspråkets egenskap av konkursfordran påverkas alltså inte av att arbetstagaren utför arbete åt konkursboet.16
Att konkursboet, även om det inte inträder i gäldenärens avtal, blir massaansvarigt när det utnyttjar arbetskraft efter konkursutbrottet skulle stå i bättre överensstämmelse med 41 § KöpL och allmänna principer.17 Syftet med den nuvarande regeln i 12 § FRL var att skydda företagshypotekshavarna samt att klargöra att lön även för arbete under uppsägningstid i konkurs är konkursfordran. Man ansåg ett förtydligande vara nödvändigt trots att detta sedan länge varit fastslaget i praxis.18
Som tidigare framhållits förespråkar jag att lön för arbete som utnyttjas av boet skall betraktas som massakostnad, oavsett om de anställda sagts upp eller inte, och därmed falla under 81 § (14: 18)KL. Vidare förespråkas att lönegarantin fortsättningsvis skall förskottera alla löner under konkurs, oavsett om de är konkurs- eller massafordringar, samt att löneförmånsrätten under konkurs tas bort.
Om förvaltaren inte säger upp personalen inträder konkursboet, precis som idag, i gäldenärens avtal med massa ansvar som följd. Skillnaderna blir att arbetstagaren även i detta fall far betalt via lönegarantin och att staten inträder enligt 10 § lönegarantilagen (LGL) i arbetstagarens rätt mot konkursboet.
Då förvaltaren i stället säger upp de anställda i samband med konkursutbrottet, får man med mitt system göra skillnad på om arbetskraften utnyttjas i konkursen eller inte. Vill förvaltaren inte utnyttja arbetskraften, blir arbetstagarens fordran en oprioriterad konkurs-
fordran. Lönegarantin förskotterar lönen och staten övertar den oprioriterade fordringen. Utnyttjar förvaltaren arbetskraften i konkursen blir arbetstagarens fordran en massafordran. Lönen förskotteras av lönegarantin, varefter staten får ett regresskrav gentemot konkursboet som sådant.
Under uppsägningstiden är arbetstagarna skyldiga att arbeta om det påfordras. I och med att lönegarantin förskotterar alla löner, garanteras arbetstagarna full ersättning för sina prestationer, och de behöver därför inte någon stoppningsrätt.19 Konkursboet kan alltså göra anspråk på arbetskraften under uppsägningstiden i den mån boet är i behov av arbetskraft men blir bara massa ansvarigt för det som boet utnyttjar oavsett uppsägningstidens längd.
Genom att, via 81 § (14: 18) KL, tvinga företagshypotekshavarna att betala även för lön under konkursen kommer man till rätta med problemet med illojal konkurrens vid vidaredrift i konkurs. Det blir större möjligheter till rekonstruktion utan konkurs och användandet av ackord understöds. Vidare får bankerna ett incitament till att noga övervaka att konkursen handläggs rationellt, att arbetskraften i konkursen utnyttjas effektivt och att en rekonstruktion eller utförsäljningsker snabbt för att hålla lönekostnaden nere.
Vitsen med att ta bort löneförmånsrätten under uppsägningstiden, samtidigt som lön för arbetskraft utnyttjad i konkursen blir massafordran, är att förändringen för lönegarantifonden inte blir så stor. Den minskade utdelningen i konkursen på grund av bortfallet av förmånsrätt borde ungefär täckas av den förbättring som följer av att regressrätten till viss del blir en massafordran.
Till mitt förslag om full avräkning för alla produktionskostnader under vidaredriften måste som nämnts kopplas en möjlighet för företagshypotekshavarna att förhindra att företaget drivs vidare på deras bekostnad om de inte anser det lönsamt. Ett sätt att lösa det hela på är att som nu låta förvaltaren vara den som beslutar om vidaredrift överhuvudtaget skall ske men att ge företagshypotekshavarna en rätt att bli "utlösta" mot slaktvärdet på de råvaror och halvfabrikat som fanns i företaget på konkursdagen.
Bästa sättet att komma fram till slaktvärdet i denna situation är att låta förvaltaren och företagshypotekshavarna förhandla sig fram till ett värde, utan att försäljning äger rum. Skulle de mot förmodan inte kunna komma överens, får egendomen säljas. Att man kommer dithän torde dock bli extrema undantagsfall, eftersom bägge parter tjänar på
att de kommer överens om ett värde. Annars får företagshypotekshavarna bara ut realisationsvärdet minus vård- och försäljningskostnader, och konkursboet får, om konkursförvaltaren fortfarande vill driva konkursen vidare, köpa in helt nya råvaror. Det finns alltså mycket goda förutsättningar för att parterna skall komma överens om ett rimligt slaktvärde. Detta värde utgör sedan företagshypotekshavarnas utdelning i konkursen vad gäller råvarorna och halvfabrikaten. Med denna lösning blir det aldrig aktuellt att uppskatta hypoteksunderlaget på konkursdagen.
Att förvaltaren vill och även måste få möjlighet att driva företaget vidare, trots att företagshypotekshavarna inte önskar betala vidaredriften, beror på att han ibland bör ta hänsyn till andra aspekter än rent företagsekonomiska, t. ex. sysselsättningsskäl.20
Proportioneringsmetoden tillämpas inte på produkter som tillverkats uteslutande av råvaror inköpta under konkursen. Hela försäljningsvärdet från dessa tillfaller konkursboets allmänna del. Av praktiska skäl är det önskvärt att förvaltaren inte behöver skilja på likviden för dessa produkter och likviden för produkter som tillverkats av de råvaror och halvfabrikat som fanns i konkursen vid konkursutbrottet. Försäljningslikviden för alla varor skall därför enligt mitt förslag krediteras företagshypotekshavarna,21 och alla produktionskostnader avseende samma varor skall belasta hypotekshavarna enligt 81 § (14: 18) KL. Skulle man däremot även i framtiden låta boets allmänna del få hela likviden för varor tillverkade av råvaror eller halvfabrikat köpta under konkursen, kan man inte längre kräva att företagshypotekshavarna skall bekosta hela vidaredriften. Då uppkommer även problemet med ersättning till företagshypotekshavarna för nyttjande av maskiner och inventarier, vilket annars helt undviks.
Det tar säkert emot för många att tänka sig att en säkerhet kan förbättras efter konkursutbrottet, men redan att acceptera att förvaltaren delvis för företagshypotekshavarnas räkning färdigställer de råvaror och halvfabrikat som finns i företaget på konkursdagen är en förbättring av deras säkerhetsunderlag.
De av mig föreslagna reglerna torde inte innebära att företag drivs vidare i konkurs längre än förut. Det är främst i början av fortsatt drift, när det finns stora kostnader nedlagda i halvfärdiga varor och
vinst därmed finns ackumulerad i dem, som företagshypotekshavarna har intresse av att företag drivs vidare. Att fortsätta driva företag under konkurs kommer med de föreslagna reglerna att bli "dyrare", eftersom lön blir massakostnad i konkurs. Ändå torde vidaredrift under en tid bli relativt vanlig även med de här föreslagna reglerna, då fördelarna är många med att sälja konkursföretag som "going concern".
3.3 Förkovran av annan egendom
3.3.1 Allmänt
Som tidigare anförts finns det en rad skäl varför man bör överge proportioneringsmetoden vid vidaredrift av tillverkningsföretag i konkurs. Liknande problem som uppstår vid förbättring av företagsintecknad egendom, genom att konkursboet lägger ned pengar och arbete på egendomen, kan naturligtvis även uppstå vid förkovran av annan särskild egendom. Frågan är om det finns skäl att införa den av mig föreslagna regeln även vid förkovran av annan egendom. För det talar att systemet skulle bli enhetligt. Samma fordran kan ju varaföremål för både företagshypotek och panträtt, och det vore anmärkningsvärt om en ökning av fordringens värde under konkursen skulle tillfalla företagshypotekshavarna medan en panthavare får nöja sig med vad som var intjänat vid konkursutbrottet.
Jag skall nedan peka på vilka reformbehov som finns och möjligheten av att införa den föreslagna lösningen på fordringar och fastighet. Hur det skulle te sig vid förkovran av pantsatt lösöre lämnar jag därhän, eftersom det är uteslutande av teoretiskt intresse.22
3.3.2 Fordringar
Vid redan uppkomna fordringar är det enligt gällande rätt klart att panthavaren erhåller hela beloppet vare sig fordringen drivs in eller säljs. Vid pantsättning av framtida fordringar gäller enligt rättsfallet NJA 1973 s. 635 att pantförskrivning kan ske innan fordringen tjänat sin och att denuntiation kan ske en gång för alla före intjänandet. Verkan av pantsättningen med giltighet mot övriga borgenärer inträder dock inte förrän tillgodohavandet tjänats in. Om konkursförvaltaren driver rörelsen vidare och tjänar in en pantsatt fordran, får alltså panthavaren endast det som var intjänat fram till konkursutbrottet, medan det som intjänas under konkursen tillfaller övriga borgenärer. Det har diskuterats hur NJA 1973 s. 635 påverkar pantsättning av
fordringar på hyra av lösöre. Troligtvis är det så att panträtten i fordringen inte är sakrättsligt skyddad under konkursen i de fall där konkursboet har en alternativ dispositionsmöjlighet. Kan en uthyrares konkursbo utan vidare säga upp hyresavtalet och ta tillbaka objektet på grund av konkursen, är alltså inte en panträtt i hyresfordringen skyddad. Om hyrestagaren emellertid skulle ha sakrättsligtskydd till hyrt gods i sin besittning (vilket är tvivelaktigt), skulle en panträtt i framdeles förfallande hyresfordringar också vara sakrättsligt skyddad, på samma sätt som en panträtt till i framtiden förfallande fordringar enligt ett avbetalningskontrakt är skyddad om köparen fått godset i sin besittning.23
Fördelen med att behandla intjänande av fordringar under konkurs på samma sätt som förkovran av varulager är, som jag nämnde inledningsvis, att det vore systematiskt lämpligare att all företagsintecknad egendom behandlades lika. Vidare kan det ibland vara problematiskt att avgöra hur stor del av en fordran som är intjänad på konkursdagen. Ta t. ex. en entreprenadfordran på ett halvfärdigt bygge. Hur stor del av denna fordran är intjänad på konkursdagen?
Den typ av fordringar som det skulle bli aktuellt att omreglera är de fordringar där fordringspanthavaren inte har sakrättsligt skydd till naturaprestation under konkurs men fordringen ändå tjänas in av konkursförvaltaren. För att kunna applicera samma princip på sådana fordringar som på varulager måste man först ändra så att förmånsrätt (panträtt och företagshypotek) i framtida fordringar blir sakrättsligt skyddad även beträffande belopp som intjänas under konkurs, i de ovannämnda fallen, och sedan tillämpa 81 § (14: 18) KL på intjänandekostnaderna så att dessa belastar den särskilda förmånsrättshavaren.
En sådan regel skulle dock få diskutabla effekter. Om inga större kostnader behöver läggas ned på intjänandet, skulle förvaltaren frestas att träffa ett nytt avtal om den uthyrda egendomen eller arbetsprestationen med samma eller med en ny medkontrahent. Då skulle en panträtt i fordringen enligt det gamla avtalet upphöra, eftersomrörelsen inte drivs vidare för panthavarnas räkning, men företagshypoteket skulle gälla även i den nya fordringen om samma regel tillämpades som beträffande råvaror inköpta under konkursen. Vidare är det knappast lämpligt att införa en regel som ger förvaltaren anledning att bryta avtal, som kan vara fördelaktiga i och för sig och som i praktiken gör förmånsrättshavarens rätt till fordringsbelopp under konkurs beroende av om intjänandet är förenat med kostnader. Dessutom strider det mot sakrättsliga principer att överhuvudtaget ge
panthavarna sakrättsligt skydd till fordringar på grund av arbetsprestationer.
Det tidigare nämnda problemet, att avgöra hur stor del av fordringen som är intjänad på konkursdagen, ställs sällan på sin spets. Oftast är det fråga om fordringar som förfaller successivt i olika poster, typhyra, och där är det enkelt att avgöra hur mycket som är intjänat. Vidfordringar typ entreprenad drivs rörelsen regelmässigt vidare, och vad panthavaren skall erhålla är föremål för förhandling mellan panthavaren och förvaltaren innan vidaredrift sker. De praktiska problemen är alltså ganska små.
Sammantaget talar således både principiella och praktiska skäl mot att införa nya regler beträffande särskild förmånsrätt i fordringar som inte tjänats in på konkursdagen.
3.3.3 Fastighet
Antag att någon pantsätter sin fastighet innan den har bebyggts. När bygget är halvfärdigt går fastighetsägaren i konkurs, och hans konkursbo färdigställer bygget. Boet lägger i så fall ned arbete och pengar på egendom som utgör underlag för särskild förmånsrätt. Det bygger in en värdestegring i fastighetsunderlaget under konkursen som enligt gällande rätt inte kommer de allmänna borgenärerna till godo.
Försäljning av fastighet under konkurs sker oftast på exekutiv auktion.24 Försäljning får i princip bara ske om köpeskillingen och andra medel förslår till att täcka de fordringar som har bättre rätt än exekutionsfordringen.25 Fordringar med bättre rätt än exekutionsfordringen är alltså "skyddade". Summan av sådana fordringar samt förrättningskostnaderna utgör skyddsbeloppet. Det lägsta bud somkan antas är oftast lika med skyddsbeloppet.26 Vid fastställande av lägsta budet skall också kostnader enligt 81 § (14: 18) KL beaktas. Dessa adderas till skyddsbeloppet vid fastställande av lägsta budet. Förslår inte köpeskillingen till att betala de skyddade pantfordringarna och 81 §-kostnaderna, skall fastigheten inte säljas om inte panthavaren avstår från sin rätt. I så fall förblir 81 §-kostnaderna obetalda.
HD uttalade i beslutet 1982 att frysningsregeln är en allmängiltig princip och att underlaget för särskild förmånsrätt därför skall bedö-
mas efter förhållandena vid konkursutbrottet.27 I förarbetena till reglerna om försäljning av fastighet vid exekutiv auktion behandlades inte alls fallet när värdestegring sker under konkurs. På grund av reglernas utformning har det i litteraturen ansetts att frysningsprincipen inte går att tillämpa vid färdigställande av fastighet.28 Det beror på att man enligt 12: 25 1 st UB i sakägarförteckningen skall ta uppfordran som är förenad med panträtt i fastigheten. Och förenad med panträtt är en fordran om den bara ryms inom pantbrevets belopp, plus eventuella tillägg, se 6:3JB. Något utrymme för att beakta hurfastigheten ser ut ges inte.
Idag får förvaltaren, fastighetspanthavaren och alla andra inblandade i praktiken försöka förhandla sig fram till en rimlig lösning. Så gott som regelmässigt färdigställs fastigheten trots konkursen. Detta sker oftas genom att fastighetspanthavaren (banken) tillskjuter pengar till konkursboet för förädlingskostnaderna. Om fastighetens värde på konkursdagen inte täcker de inteckningar som finns i fastigheten,skulle panthavaren vid omedelbar försäljning bli tvungen att efterge sin rätt i den del som panträtten överstiger fastighetens värde för att någon alls skulle vilja köpa fastigheten; panthavaren kan då lika gärna skjuta till nya medel, så att fastighetens värde når upp till och ger säkerhet för hela pantfordringen. Men det är viktigt att förvaltaren kommer överens med panthavaren om kompensation till den allmänna delen innan vidaredrift sker; annars riskerar han att värdestegringen byggs in i inteckningsunderlaget utan att boet alls får någon täckning för sina nedlagda kostnader.
Det förfaringssätt som i praktiken används redan idag liknar den reglering jag har föreslagit vid företagshypotek genom att panthavarna får tillgodogöra sig hela värdestegringen under konkursen mot att de betalar boet för förädlingskostnaderna. Frågan är då om man kan vinna några fördelar genom att lagreglera vidaredrift i fastighetsägarens konkurs på det av mig föreslagna sättet. En sådan reglering skulle på detta område betyda att fastighetsinteckningshavarna utan avtal med boet vore tvungna att acceptera att vidaredriftskostnaderna enligt en ny 81 § (14: 18) KL betalades ur köpeskillingen vid en exekutivauktion på fastigheten. Men i så fall skulle det ibland bli omöjligt att få fastigheten såld, om inte panthavaren efterger sin rätt eller nuvarande regel om lägsta bud frikopplas från storleken på inteckningarna vid försäljning under konkurs; panträtten skulle alltså få vika i den mån köpeskillingen inte förslår. En sådan regel kan dock uppfattas
som äventyrlig för fastighetskrediten. Då det förfarandesätt som tilllämpas idag fungerar problemfritt finns inget egentligt reformbehov.
3.3.4 Sammanfattning
Vid ovanstående genomgång har jag kommit fram till att det vare sig vid fordran eller fastighet finns något egentligt reformbehov. I bägge fallen kan även andra skäl anföras mot en utvidgad tillämpning av 81 § (14: 18) KL. Vid vidaredrift av tillverkningsföretag skall man alltså bara behandla råvaror och halvfabrikat på det av mig föreslagna sättet, medan annan företagsintecknad egendom fryses på konkursdagen. Vid färdigställande av fastighet bör varken frysningsprincipen eller den av mig föreslagna regeln tillämpas. Förvaltaren får även fortsättningsvis försöka förhandla fram en rimlig lösning i den enskilda konkursen så att boet får ersättning för sina kostnader.
4 Avslutning
Det regelsystem som jag har konstruerat bygger på att varulager och halvfabrikat inte fryses på konkursdagen utan att vidaredrift av tillverkningsföretag sker för företagshypotekshavarnas räkning. De erhåller dock en möjlighet att hindra att vidaredrift sker för deras räkning och blir då utlösta mot slaktvärdet på underlaget. Från försäljningsvärdet av egendomen i förädlat skick dras alla massa utgifter för den fortsatta driften bort genom en ändring av 81 § (14: 18)KL. Lön för produktivt arbete under uppsägningstiden blir en massafordran som faller under 81 § (14: 18) KL även om konkursboet inte inträder i anställningsförhållandet som part. Förmånsrätt för övriga lönefordringar under uppsägningstiden avskaffas. Lönegarantin utsträcks till att gälla alla lönefordringar under uppsägning i konkurs vare sig dessa är massafordringar eller oprioriterade konkursfordringar. Den föreslagna regeln är bara tänkt att tillämpas på varulager. Annan företagsintecknad egendom skall inte behandlas på detta sätt. Inte heller handpant och fastighet berörs av förändringen.
En utvidgad användning av 81 § (14: 18) KL passar alltså bara på varulager. Jag anser dock att förslagen att lön för produktivt arbete under konkurs blir massafordran, att förmånsrätt för lön under konkurs avskaffas och att lönegarantin förskotterar alla löner under konkurs skall gälla vid alla vidaredrifter i konkurser. Härigenom löser man de huvudsakliga problemen som SIND vill komma till rätta med. SIND vill att bankerna i större utsträckning än idag blir tvungna att grunda sin kreditgivning på det enskilda företagets återbetalningsförmåga istället för på de säkerheter som kan erbjudas, och SIND anser att så blir fallet om lön helt eller delvis får förmånsrätt före företagshy-
potek.29 Jag anser att många av dessa mål lika gärna kan nås genom den av mig föreslagna regeln. Likaså kommer man till rätta med problemet med illojal konkurrens vid vidare drift i konkurs, och ackord blir i större utsträckning än idag ett alternativ till konkurs.
Den av mig uppställda regeln kan tyckas hård för företagshypotekshavarna, men de far aldrig mindre än slaktvärdet på konkursdagen, vilket är det värde som kreditgivare högst bör räkna med när de lånar ut pengar. Kreditgivarna kan aldrig vara säkra på att företag kommer att drivas vidare under konkurs. Att ett företag drivs vidare och företagshypoteksunderlaget därmed blir mera värt är egentligen bara ett extra plus för kreditgivarna.
Det ovannämnda regelsystemet kräver följande lagtekniska ändringar,
* 81 § (14: 18) KL måste skrivas om så att kostnader för förädlingav råvaror och halvfabrikat under konkurs skall dras från likviden föregendomen. I motiven till 81 § (14: 18) KL kan erinras om att 12 §FHL samtidigt ändras så att lön för arbete under konkurs blir massafordran.
* I 61 § (8: 2) KL bör erinras om att vidaredriften enligt FHL sker för företagshypotekshavarnas räkning vad avser varuproduktion i konkurs, om inte företagshypotekshavarna begärt att bli utlösta.
* I 2: 1 FHL bör man skriva in som en särskild punkt att företagshypotek i näringsidkarens lösa egendom gäller i alla varulikvider inkomna under konkursen.
* 12 § FRL måste ändras så att det framgår att arbetstagarna inte längre har någon förmånsrätt för lön under uppsägningstid i konkurs. I motiven bör klargöras att kostnad för arbetskraft som utnyttjas under konkursen alltid utgör en massafordran.
* I 2 § LGL skrivs in att lönegarantin omfattar allt som hade förmånsrätt enligt "gamla" 12 § FRL samt även lön som utgör massafordran under konkurs.