HJALTE RASMUSSEN. On Law and Policy in the European Court of Justice, Dordrecht 1986. Martinus Nijhoff Publishers, XXV, 526 s.

 

Dansken Hjalte Rasmussen, verksam vid Institut for Europeisk Markedsret vid Handelshøjskolen i København, har hösten 1986 lagt fram en omfattande och brett anlagd avhandling om EG-domstolens rättsskapande roll som redan tillvunnit sig betydande internationell uppmärksamhet. Bakgrunden till bokens ämne är lika välkänd som viktig. EG-domstolen har kommit att utvecklas till ett slags motor för integrationsarbetet inom EG. Den har byggt upp ett omfattande och rikt förgrenat rättssystem, som den fortsätter att vidareutveckla i rask takt, utifrån ett knappt och vagt underlag; främst själva konventionstexten i Romfördraget. Domstolens avgöranden är, allmänt sagt, i regel integrationsvänliga och många gånger påtagligt långtgående.
    Många har givetvis ställt sig frågan: Var går här gränserna mellan rättstillämpning och rättspolitik? Hur långt får och kan en domstol gå? I nordisk doktrin har Kari Joutsamo i Åbo tidigare varit inne på frågan i boken The Role of Preliminary Rulings in the European Communities (1979). Rasmussen får dock sägas vara den förste, också internationellt, som oförväget givit sig på att ta ett helhetsgrepp om detta stora ämne. Han gör det med realism och utan att vara bejakad av någon överdriven respekt för auktoriteter. Tvärtom är han ofta påfallande skarp i sina omdömen.
    Boken är uppdelad i fyra underavdelningar. Del 1 tar upp metodfrågor, jämförelseobjekt och annan litteratur på området, del 2 domstolens utveckling under tiden 1951—84, del 3 olika "policy-inputs" till domstolen och i del 4 slutligen diskuteras olika anpassningar till den "nya" roll som författaren anser att domstolen bör göra. Rasmussens syfte med undersökningen är att

 

söka påvisa att EG-domstolen utövar en form av rättsskapande verksamhet som den ej har täckning för i de olika fördragen. När författaren väl ansett sig ha konstaterat detta, ger han emellertid råd om hur domstolen bör utnyttja sin makt på bästa sätt.
    Hur konstaterar man då om det föreligger någon form av "policy-making"? Det är ett välbekant faktum att en domare (domstol) ofta har att göra ett val mellan olika möjliga alternativ och därigenom i vissa fall utövar någon form av politisk makt. Omfånget av den allmänna litteraturen på området är enormt och det finns många teorier om hur man fastställer gränsen mellan rättsfinnande och rättsskapande verksamhet. Rasmussen anser att man kan skilja mellan två huvudteorier, dels en subjektiv gränsdragningsteori och dels en mer objektiv teori. Den subjektiva teorin, som författaren kallar "First level of activism analysis", går främst ut på att betraktaren inte kan beskriva"judicial activism" men känner igen den när han väl ser den, "I know it when I see it"-testen. Den mer objektiva teorin, "Second level of activism analysis", drar gränsen för judicial activism där domstolens motstående makter säger stopp eller försöker bromsa domstolens framfart. Motstående makter är i detta fall främst rådet och parlamentet inom EG samt de olika medlemsstaterna. Rasmussen anser att arbetet med att fastställa en gräns för domstolens "policy making" är oerhört viktigt eftersom domstolens auktoritet annars kan råka i fara.
    Efter denna inledning ger sig författaren in på att definiera och förklara olika hypoteser och tester i syfte att söka finna en användbar formel för gränsdragningen mellan rättsskapande och rättsfinnande verksamhet. Den arbetshypotes som författaren finner vara bäst lämpad för sitt arbete, och som han senare även använder sig av, kallar han "the Democratic Myth/Reality Gap Test" (s. 62 ff). Författaren definierar den enligt följande: "the judicial activism hypothesis of this book places its focus on the existence of a possible gap between the democratic myth (that legislatures act effectively to the furtherance of the body politics' both general and individual interests) andsocial reality (inertia)" (s. 63). Han menar att man dock måste vara observant på varför de vanliga lagstiftande myndigheterna inte fungerar, det ärinte alltid givet att judicial activism är av ondo. Den lagstiftande maktens overksamhet kan bero på att den inte anser det vara nödvändigt, eller ens önskvärt, att ett område lagregleras, eller det kan vara så att den är overksam p.g. a. att det har blivit politiskt omöjligt att agera i vissa frågor. Enligt författaren är det endast i det första fallet som judicial activism är "lacking insocial legitimacy" (s. 64). Situationen inom de europeiska gemenskaperna är närmast den senare av de två. Under åratal av ett allt kärvare ekonomiskt klimat har medlemsstaterna i många fall försökt att bromsa integrationen och detta har då domstolen försökt motverka. För att utröna var gränsen går menar författaren att man får utvärdera all positiv och negativ responsdomstolen får på sina avgöranden. Överväger de negativa signalerna kan man förvänta sig att det, inom en inte alltför avlägsen framtid, kommer att vidtas åtgärder som sätter stopp för domstolens rättsskapande verksamhet.
    Rasmussens begreppsbildning ter sig rätt oprecis och har redan hunnit få skarp kritik av Mauro Cappelletti i European Law Review 1987 i en artikel med den betecknande titeln "Is the European Court of Justice Running Wild?". Cappellettis svar är nekande, Rasmussens måhända jakande. Svårigheterna att nå fram till lämpliga kriterier för att bedöma de spörsmål Rasmussen är ute efter är emellertid påtagliga.

 

    För att belysa sitt resonemang fortsätter Rasmussen med ett komparativt avsnitt där olika federala domstolars verksamhet kartläggs och utvärderas. Den ena efter den andra federala domstolen förkastas som jämförelse objekt,dock anses USAs högsta domstol vara lämplig att jämföra med och den ägnas därför ett eget kapitel (kap 5). Här redogörs för denna domstols olika perioder genom de ca 200 år som den har funnits. I början, när unionen var som svagast och delstaterna som starkast (jämför EG), hade US Supreme Courtatt brottas med de olika delstatliga högsta domstolarna. Det gällde då främstom federal lag kunde "ta över" delstatlig lag oavsett anciennitet. Bland senare kontroversiella ämnen nämner författaren US Supreme Courts strider mot president Franklin Roosevelts "New Deal" lagstiftning (s. 136 ff). I dessa avgöranden hindrade domstolen socialt framåtskridande genom att i olika avgöranden bedöma socialt önskvärd lagstiftning såsom varande oförenlig med den amerikanska konstitutionen. Detta är, menar författaren, ett exempel på icke acceptabel judicial activism till skillnad från det första fallet där det i stället var önskvärt med judicial activism. Varför en domstol övergår från s. k. "policy making" till "activism running wild" är i de flesta fall svårt att entydigt fastställa. I fallet USAs högsta domstol är det speciellt svårt, eftersom det rör sig om en så lång tidsperiod. Författaren anser att en bidragande orsak till många fall av aktivism, vare sig den är önskvärd eller ej, kan vara de enskilda domarnas sociala bakgrund och värderingar (s. 137). Bristande social medvetenhet hos domarna var därför en bidragande orsak till icke önskvärd judicial activism i USA på 1930-talet. Är detta något man kan applicera på EG-domstolen? Detta är enligt författaren inte troligt. Han anser i stället att man bör vara försiktig med att dra alltför långtgående slutsatser på grundval av den enskilde domarens bakgrund (s. 55). Läsaren kan inte undgå att reflektera över den subjektivism, beroende på valda utgångspunkter, som måste vidlåda detta slags bedömningar.
    Sedan följer en översikt över tidigare författares syn på judicial activism i EG-domstolen. Författaren, som inte verkar speciellt imponerad av den tidigare doktrinen, avfärdar den mesta litteraturen som utan värde för hans framställning. Rasmussen är väl besser wisser-aktig i sina bedömningar och ger ett avhyvlande omdöme även om en så känd bok som L'Europe des Juges (1976) av en av de mest uppburna domarna i EG-domstolen Robert Lecourt. Om boken sägs: "The book is a well orchestrated, highly eloquent, proCommunity Court act of defense". Författarens kritik av tidigare litteratur på området, inte minst sådan som är skriven av domare i EG-domstolen, går främst ut på att de sistnämnda anser att domaren i sitt värv kan använda sig av preambeln och de första syftesangivande artiklarna i Romfördraget som grundval för juridiska avgöranden medan Rasmussen anser att dessa artiklar endast är avsedda för politisk konsumtion (s. 183). På denna punkt ter sig emellertid inte Rasmussens kritik övertygande. Varför skulle det vara "fel" att gripa tillbaka på det angivna syftet vid tolkning av oklara bestämmelser i ett internationellt fördrag? Resonemanget hade i vart fall bort föras ut längre.
    För att kunna fortsätta analysen, vad gäller positiva/negativa impulser till domstolen i sin Democratic Myth/Reality Gap Test, gör Rasmussen en bestämning av domstolens plats och roll i de europeiska gemenskaperna och den europeiska integrationen. Han finner därvid att domstolen ursprungligen var ämnad som "a tribunal which was neither intended nor equipped to act as anything but a traditional Continental European type of administrative court.

 

Most notably it bears no imprint of a design that would have made it competent to perform a major policy making function" (s. 220). Detta avsåg domstolen som den såg ut enligt det europeiska kol- och stålavtalet (1951 —1958). När sedan de två senare fördragen (EEC-fördraget och Euratomfördraget) tillkom 1957 förändrades domstolens roll. Domstolen blev att jämställa med de andra institutionerna (jfr art 4 Romfördraget). Författaren anser att bl. a. införandet av behörighet för domstolen att avgöra frågor omtolkningen av Romfördraget genom bindande förhandsbesked (art 177) och även formerna för rekrytering och val av domarna indikerar en omvärdering av domstolens roll. Denna omvärdering var dock enligt Rasmussen inte lika omfattande som domstolens nuvarande roll ger intryck av, utan torde i stället ha legat någonstans mellan den första domstolens roll och den nuvarande (s.250).
    Om man studerar beteendet hos domstolen motstående makter, dvs. positiv och/eller negativ respons på domstolens avgöranden, allt i enlighet med Democratic Myth/Reality Gap Test, finner man enligt Rasmussen, att summan blir positiv. De motstående makterna har genom sitt agerande givit övervägande positiva signaler vilket får tolkas som att de accepterar domstolens, något självpåtagna, roll som gemenskapernas främsta integrationsinstrument. Om detta accepterande beror på att de anser sig själva vara förhindrade p. g. a. t. ex. politiska svårigheter inom de egna leden eller om det är andra orsaker som har varit avgörande kan vara egalt. Författaren redogör utförligt, på över 120 sidor (s 261—384), för de ovan nämnda s. k. "policy inputs".
    När man nu har funnit att domstolen fungerar med de motstående makternas goda minne som en rättsskapande makt, borde den enligt Rasmussen även agera som en sådan för att kunna fungera på bästa sätt i de europeiska integrationssträvandena.
    Vägen till att mer eller mindre öppet erkännas som en rättsskapande institution har gått över ett flertal rättsavgöranden, bl. a. kan nämnas fallet Costa/ENEL (1964) där gemenskapsrättens superioritet i förhållande till nationell rätt slogs fast. Ett område som i anslutning till Costa/ENEL-fallet är intressant att studera, vilket författaren också gör, är utvecklingen av ett skydd för grundläggande fri- och rättigheter. Denna utveckling tog sin början efter det att Costa/ENEL-avgörandet hade givit företräde för gemenskapsrätt även gentemot konstitutionell nationell rätt i medlemsstaterna. I målen 36—38 och 40/59, Ruhrkohlengesellschaft, hade domstolen uttalat att "it was not entrusted with ensuring observance of the Member States' legal rules, not even of rules at the constitutional level". Orsaken till detta avgörande var att inget av EG-fördragen innehåller några regler som garanterar en individs grundläggande fri- och rättigheter, vilket många av medlemsstaternas författningar gör. Varför fördragen inte innehåller något om detta kan man spekulera om. Författaren anser det vara mest troligt att en fri- och rättighetskatalog lämnades utanför fördragen avsiktligt med den tanken att de olika institutionerna skulle skapa en sådan när tiden var mogen.
    Avsaknaden av ett sådant rättighetsskydd ansågs av olika medlemsstaters högsta domstolar vara otillfredsställande och följden blev att bl. a. den italienska högsta domstolen reagerade. I fallet Acciaiera San Michele (1965) uttalade den italienska högsta domstolen att det alltid fanns en viss lägsta grundnivå av skydd för fri- och rättigheter där nationella regler, i brist på gemenskapsrättslig reglering, tog över.

 

    Domstolen, som nu såg sin auktoritet hotad, utvecklade efter detta en lära i fallet Nold II (1974) enligt följande: "Fundamental rights and freedoms acknowledged and guaranteed by the national Constitutions were protected under the EC's legal order". Detta innebär enligt författaren att "community law was now possibly offering the highest level protection instead of one closeto the lowest common denominator" (s. 399).
    En rättsskapande institution, eller för övrigt alla normskapande myndigheter, använder i sin verksamhet olika faktaunderlag för att kunna fatta lämpliga beslut eller stifta "bra" lagar. Rasmussen menar att så bör även EG domstolen göra och kallar detta "socio-economic fact briefing" (kap 13, s. 427ff). Härmed förstås sådana fakta som är relevanta för att man skall kunna förutse konsekvenserna av olika utgångar av ett fall inför domstolen. Dessa fakta kan den erhålla dels genom egna undersökningar och dels genom att parterna i målet har möjlighet att bidra med observationer genom den möjlighet härtill som art 20 i domstolens statuter ger. Det kan anmärkas att även stater utanför EG har möjlighet att intervenera inför domstolen om staten kan redovisa ett intresse i saken, något som f. ö. Sverige med fördel borde utnyttja sig av. Ett bra exempel på ett avgörande där socio-economic facts spelade in är enligt författaren fallet Defrenne II (s. 441), där domstolen ansåg art 119 i Romfördraget, som slår fast principen om lika lön för män och kvinnor, tillämplig endast för framtiden, till skillnad mot tidigare avgöranden där domstolen alltid ansett sig endast "finna rätten" vilket skulle ha gjort art 119 retroaktivt tillämplig. Hade art 119 tillagts retroaktiv status skulle de olika medlemsstaterna ha fått betala enorma summor i retroaktiv lön. Detta var alltså en socio-economic fact vilken inte kunde negligeras.
    Författaren anser att domstolen, för att kunna utöva sin nya roll, bör utveckla någon form av kontroll över vilka fall som skall avgöras av domstolen. Detta kallar författaren "docket-control" och även det ägnas ett eget kapitel (14). Det är främst vid prejudiciella avgöranden enligt art 177 i Romfördraget som det kan bli aktuellt med någon form av docket-control. Man kan använda sig av olika tekniker men de har alla det gemensamt att domstolen kan välja vilka frågor den skall ta upp i sina avgöranden. Det är önskvärt, anser författaren, med en docket-control-möjlighet av flera skäl. Spänningar mellan medlemsstaterna och gemenskapen kan på så sätt undvikas. Finge domstolen möjlighet att begränsa tillströmningen av fall skulle också negativa "policy-inputs" minska.
    Författarens råd till domstolen i utvecklandet av en docket-controllära är bl. a. att den skall kunna avvisa ett fall på den grund att fallet rör en politiskt kontroversiell fråga, även om författaren medger att det är omöjligt att logiskt rättfärdiga detta (s. 495). Ett annat sätt skulle vara att domstolen kräver in mer fakta om målet för att kontrollera att saken verkligen behöver avgöras av den. Får den ej in tillräckliga fakta skall den kunna avvisa målet. Författaren anser att detta skulle vara önskvärt även om rättssäkerheten skulle bli något lidande (s. 496). Här rör dock Rasmussen vid mycket kontroversiella och tveksamma frågor. Man kan nog utgå från att EG-domstolen vill värja sig mot att bli politiserad.
    Sammanfattningsvis är Rasmussens arbete en mycket stimulerande, tankeväckande och djärv bok. Inom EG-domstolen och domstolen närstående kretsar vill man nog gärna upprätthålla fiktionen att domstolen bara "finner" rätten när man i själva verket skapar den. Denna fiktion slår Rasmussen med

 

sin förankring i nordisk rättsrealism effektivt hål på. En annan viktig slutsats är att man inom EG på de flesta håll ändå verkar ganska nöjd med EG domstolens aktiva och betydelsefulla roll sådan den har kommit att utbildas. Ett uttryck härför är att det nya europeiska enhetsfördraget (European Single Act) innehåller ett större antal nya, allmänt hållna bestämmelser som skall komplettera Romfördraget och som uppenbarligen förutsätts få sitt närmare innehåll fixerat successivt genom EG-domstolens praxis. Boken och den rättsutveckling den beskriver ger också anledning till tankeväckande paralleller med europadomstolen för de mänskliga rättigheterna i Strasbourg. Det finns otvivelaktigt en bakomliggande skillnad i grundsyn på högsta domstolars funktion och betydelse, särskilt på det konstitutionella området, mellan å ena sidan kontinentaleuropeisk och å andra sidan svensk och nordisk tradition. Olikheten är påtaglig inte minst i förhållande till den självpåtagna återhållsamhet som karakteriserar svenska HD.
Ulf Bernitz och Nils Wahl