Förmögenhetsrätten ur ett rättssociologiskt perspektiv

 

Av docent HÅKAN HYDÉN

 

Förmögenhetsrätten som en del i ett självreglerande system
Förmögenhetsrätten är idag ett rättsområde som spränger traditionella rättssystematiska gränser. Den egentliga förmögenhetsrätten är en civilrättslig kategori som samlar regler om förmögenhetsrättigheterna, dvs. de privata rättigheter för vilka penningvärdet har avgörande betydelse eller som det också uttryckts, vilkas karaktär är övervägande ekonomisk.¹ Förmögenhetsrättigheterna kan indelas i tre slag: sakrätter, obligationsrätter och immateriella rättigheter.
    Kring dessa rättighetstyper har i takt med att det ekonomiska livet expanderat, utvecklats alltmer förfinade regler och principer. Reglernas funktion är att på ett legitimt sätt lösa de konflikter som kan uppstå i fördelningen av rättigheter och skyldigheter mellan två parter som står i ett ömsesidigt avtalsförhållande av utbyteskaraktär. Alla utbytesrelationer kräver någon form av de inblandade parterna accepterade regler och principer som reglerar det ömsesidiga prestationsutbytet mellan parterna. Det är inte nödvändigt att dessa regler och principer har status av rättsregler.² Det är bara i vissa situationer som rättsanvändningen blir aktuell.
    En annan viktig funktion hos rättsreglerna inom förmögenhetsrättens område är att de möjliggör att man med statsmaktens hjälp kan framtvinga enskilda rättsanspråk i de fall detta inte sker frivilligt. Staten bidrar genom rätten till att upprätthålla den ekonomiska ordningen. Innehållet i den ekonomiska ordningen har däremot växt fram genom spontana ageranden på marknaden. Staten har primärt inte lagt sig i den ekonomiska verksamhetens innehållsmässiga aspekter. Näringspolitiken har istället framförallt varit en fråga om att trygga fortlevnaden och expansionen av de på privata initiativ framväxande ekonomiska aktiviteterna. I denna mening kan man se för-

 

¹ Jfr BJÖRLING, C.G: Lärobok i Rättskunskap. Andra uppl. 1927.

² Jfr bl. a. MACAULY, S: Non-contractual relations in business. A preliminary study. AmericanSociological Review 1963 s. 55 ff. 

mögenhetsrätten som en del i ett självreglerande system. Rättsordningen tillhandahåller former för ekonomisk aktivitet och med ekonomi i detta sammanhang menar jag all den aktivitet som syftar till produktion, distribution och konsumtion av varor och tjänster i samhället. Genom marknadens dominerande betydelse som fördelningsinstrument i vår typ av samhälle har utbytet, varucirkulationen varit den som förmögenhetsrätten främst har kommit att handla om. När den kapitalistiska produktionsordningen väl genomförts i vårt land genom bestämmelser om näringsfrihet etc. under andra hälften av 1800-talet, erfordrades inte längre regler som styrde produktionen av varor och tjänster. Det är först en bra bit in på 1900-talet som vissa regler på nytt växer fram i detta hänseende. På samma sätt var konsumtionen länge fri och oberoende av regler. Däremot krävde kapitalackumulationen och varucirkulationen politiskt stöd i form av rättsliga instrument för att kunna fungera friktionsfritt.
    När jag säger att förmögenhetsrätten är en del i ett självreglerande system, menar jag att rättsordningen tillhandahåller formerna för aktiviteten utan att "lägga sig i" innehållet i verksamheten. Man kan uttrycka det som att rättsordningen tillhandahåller dels instrument och redskap för den ekonomiska aktiviteten och dels att den bidrar med spelregler för att synkronisera det gemensamma handlandet. Ett av de tydligaste tecknen på att det finns ett spontant behov av synkroniserande regler i en marknadsekonomi är den tidiga framväxten av standardiseringsnormer som gjorde sig gällande i Sverige och andra jämförbara länder.³ Behovet av standardisering växer fram som en följd bl. a. av serietillverkning, massproduktion och internationell handel.
    De rättsliga instrumentens betydelse för ekonomisk aktivitet visar sig tydligt i den rättsliga konstruktionen juridisk person. Genom detta instrument möjliggjordes den nödvändiga kapitalackumulation som den nya ekonomiska ordning krävde som växte fram i. o. m. kapitalismen. Kapitalets expansion förutsatte att det fanns organisatoriska former som förmådde att privat, men samtidigt kollektivt, samla kapital fristående från de inblandade privatpersonernas direkta privatekonomi. Det gällde att finna kollektiva lösningar som byggde på privata incitament. Den rättsliga konstruktionen juridisk person är en

 

³ Se företagsekonomen PIERRE GUILLET DE MONTHOUX i boken Doktor Kannt och den oekonomiska rationaliseringen. Om det normativas betydelse för företagens, industrins ochteknologins ekonomi. Uddevalla 1981. Författaren gör där en redogörelse för tyska DIN's (Deutsches Industrie Norm) utveckling och verksamhet med paralleller till svenska förhållanden. 

sådan lösning. Den säkrar på en och samma gång storskalig produktion på kollektiv basis och privata vinstmotiv som drivkraft för verksamheten.
    Kring konstruktionen juridisk person har sedermera i takt med behoven en sofistikerad associationsrätt utvecklats för reglering av vissa nödvändiga frågor. Varje organisation kräver regler i följande välkända hänseenden.⁴ Det handlar om kriterier på organisationen ifråga. När har vi med ett aktiebolag, en ekonomisk förening etc. att göra? Organisationens interna liv förutsätter regler om den gemensamma förvaltningen. Hur skall beslut fattas och vilka får vara med och fatta besluten? Det krävs också regler om organisationens externa relationer. Vem är behörig att företräda organisationen utåt? Dvs. vem kan sluta avtal på ett för organisationen bindande sätt och ådra organisationen förpliktelser av olika slag? Slutligen finns det regler om hur en juridisk person upplöses, så att man klart kan ta ställning till om den fortfarande existerar som ett självständigt rättssubjekt eller ej.
    Dessa regler om juridiska personer har varit av grundläggande betydelse för framväxten av vårt ekonomiska system. Motsvarande regler finns i alla länder med likartade ekonomiska ordningar. Reglerna har verkat befrämjande på utvecklingen av ekonomin. Ett annat sådant rättsligt instrument för ekonomisk aktivitet är de immateriella rättigheterna. Denna juridiska innovation möjliggör att man kan materialisera och till den privata äganderätten knyta andliga skapelser som hänger samman med den teknologiska utvecklingen. Jag tänker i detta sammanhang på patenträttigheternas betydelse för produktionens utveckling, men även på mönsterrätt och andra upphovsrättigheters betydelse för marknadsföring och design av en varas utseende. Problemet med de andliga rättigheterna i en kapitalistisk ekonomi är ju att deras individuella ekonomiska värde är beroende av materialiseringen och monopoliseringen av dem. Här bidrog rättsordningen tidigt med olika rättstekniska lösningar både på ett nationellt och ett internationellt plan.
    De immateriella rättigheternas betydelse för det ekonomiska systemet är ännu tydligare än vad som gäller för konstruktionen av den juridiska personen. Begreppet juridisk person och det system av reglersom fötts i förlängningen härav, är en återspegling av en organisatorisk utveckling där de juridiska konstruktionerna underlättade utvecklingen genom att skänka den en rättslig och politisk stadga. När det gäller immaterialrättigheterna kan man t. o. m. påstå att dessa ekono-

 

⁴ Läroböcker i associationsrätt följer detta mönster. Se t. ex. ROOS, C M: Företagsformer. Mönstret kan också spåras i dispositionen till associationsrättsliga lagar som exempelvis lagen (1980: 1102) om handelsbolag och enkla bolag. 

miska rättigheter skapas genom de rättsliga konstruktionerna. De hade inte varit möjliga att laborera med i det ekonomiska handlandet om de inte hade fått det stöd från det rättsliga och politiska systemetsom immaterialrätten består med. På samma sätt förhåller det sig med kreditsäkerheterna. Utan den rättsliga regleringen hade det varit omöjligt att använda fastigheter, fartyg och den lösa egendomen i ett företag som säkerhet för krediter. Men genom det rättsliga maskineriet har det gått att organisera på ett funktionellt sätt.
    Det ekonomiska livets omsättning — marknaden — har sitt huvudsakliga rättsliga stöd i avtalsinstrumentet. Med avtalet som instrument får ekonomiskt samhandlande en rättslig kvalitet. Privata fordringar blir exegibla och kan utkrävas med den offentliga statsmaktens hjälp. Genom avtalet kan varaktiga samarbetsrelationer byggas upp och genomgripande affärsrelationer etableras. I detta perspektiv kan tvist uppstå om när vardera parten anser sig ha bundit sig, vad ingångna överenskommelser skall anses omfatta etc. I hägnet av denna typ av problem har den allmänna avtalsrätten växt fram.
    En praktiskt sett mycket viktig del av juridiken är de tolkningsprinciper som omgärdar avtalsrätten från tid till annan. Avtalet är ju det instrument varigenom parternas materiella krav på varandra tar rättslig form. Avtalet är en slags privat lagstiftningsakt för reglering av innehållet i parternas mellanhavanden. En viktig del i avtalsfrihetens princip är just att parterna skall ha en frihet att fylla innehållet utan inblandning från vare sig stat eller annan utomstående aktör.
    En annan övergripande princip inom avtalsrättens område är omsättningens intresse. I en kapitalistisk ekonomi där varucirkulationen spelar en central roll blir det viktigt att prioritera rättsliga lösningar som gynnar omsättningens intresse, dvs. den som ingår en ekonomisk transaktion skall också kunna lita på att den står sig rättsligt. Detta återspeglas i konstruktionen av avtalslagens ogiltighetsregler såväl som i högsta domstolens praxis när det gäller att lösa tolkningsproblem av avtalsrättslig karaktär.⁵
    Strävan efter att underlätta varucirkulationen och befrämja omsättningen av varor visar sig också i den del av avtalsrätten som brukar kallas regler om speciella avtalstyper.⁶ Som exempel kan hänvisas till

 

⁵ Rättsfallet NJA 1985: 16 belyser i sin enkelhet de rättsliga principernas beroende av pragmatiska överväganden. I fallet, som handlade om giltigheten av gjorda pantförskrivningar, gjorde HD (s 105) bl. a. följande uttalande : "Beträffande principen att en panträttsupplåtelse av den öppne ägaren blir giltig oavsett huruvida den till vilken upplåtelse sker är i god eller ond tro rörande förefintligheten av en dold äganderätt, förtjänar understrykas att den motsatta ståndpunkten vore ägnad att förorsaka betydande svårigheter för kreditväsendet."⁶ Här kan hänvisas till HELLNERs grundläggande arbete,  Speciell avtalsrätt II. Stockholm 1984. 

lagar om köp, försäkringsavtal etc. Då dessa regler merendels är dispositiva kan man fråga sig vilken betydelse de överhuvudtaget har. De spelar dock en roll som anvisare av standardlösningar för vissa typiska potentiella konfliktsituationer som den ekonomiska aktivitet engenererar. De lösningar som lagen anger speglar en väl genomtänktfördelning av rättigheter och skyldigheter och därmed av ekonomiska risker i en avtalsrelation.7 En annan roll som de dispositiva reglerna spelar är att tillhandahålla en kompletterande lösning för den händelse parterna överhuvudtaget inte själva har reglerat sitt mellanhavande på den punkt som lagen täcker. I dessa fall inträder en i förväg avlagstiftaren anvisad rekommendation för lösning av konflikten, vilket underlättar konfliktlösningen och därmed befrämjar varucirkulationen på det hela taget.
    Sammanfattningsvis kan vi konstatera att det finns ett intimt samband mellan det självreglerande ekonomiska systemet och den rättsliga ordningens stöd för denna verksamhet. Sambandet präglas av en allmän strävan efter att befrämja den ekonomiska aktiviteten. Det sker genom att instrument och redskap tillhandahålles — t. ex. begreppet juridisk person jämte associationsrätten, immaterialrätten och avtalsinstrumentet — spelregler upprättas i den allmänna avtalsrätten och reglerna om de speciella avtalstyperna samt gränser utstakas genom regler om avtals ogiltighet förstärkta av straffrättsliga regler om förmögenhetsbrott i brottsbalken.
    De rättsliga lösningarna är inte indifferenta till det ekonomiska utfallet. Det är således inte likgiltigt för det ekonomiska eller sociala resultatet hur man designar de civilrättsliga konstruktionerna, mendet vore fel att påstå att dessa regler utgör en viktig del av den svenska näringspolitiken idag.⁸ Den dag de en gång infördes var de politiskt kontroversiella,⁹ men idag utgör de närmast basförutsättningar för ett

 

⁷ De dispositiva reglerna kan ibland sägas innehålla en rättspolitisk värdering och därmed uppfattas som "halvtvingande". Se t. ex. RAMBERG, J: Allmän avtalsrätt. Del 1. Stockholm 1986. s. 37.⁸ Den tyske rättssociologen GUNTHER TEUBNER har i en artikel Enterprise corporatism. New industrial Policy and the "Essence" of the legal Person, stencil nov 1986, uttryckt detsom att "(T)oday the legal person is having to pay the price of its success: nobody is interested in its essence any longer, and even in case of the famous piercing thecorporate veil that so inflames legal imaginations, it is — despite warnings to thecontrary — no longer taken seriously." Teubner påpekar också i artikeln att det i Västtyskland pågår en debatt som på nytt anknyter till den juridiska personens politiska dimensioner.⁹ Jfr HELLNERs inledning till detta temanummer.

 

ekonomiskt system som inte i grunden är ifrågasatt, i vart fall inte inom ramen för det vi kan uppfatta som näringspolitik.^9a

 

Statlig intervention i förmögenhetsrättens privata domäner.
Den näringspolitik som bedrivits har haft det självreglerande ekonomiska systemet och dess rättsliga kategorier som utgångspunkt. Man kan säga att näringspolitiken har varit ett försök till intervention i syfte att i den ekonomiska aktiviteten framtvinga hänsynstaganden till vissa värden som denna inte själv spontant beaktar. Nationalekonomen Sören Wibe har i en rapport Regleringar och teknisk utveckling (Ds Fi 1986: 15) klassificerat de skäl som brukar anföras (av nationalekonomer, min anm) för att reglera förhållanden som marknadsekonomin inte anses kunna klara av tillräckligt effektivt. Statlig intervention motiveras enligt Wibe för att
    1) motverka nackdelarna av monopol, t. ex. järnvägar, telekommunikationer, post,
    2) rättvist fordela jordräntan av nyfunna naturtillgångar,
    3) rättvist fördela kostnader av typen externa effekter, t. ex. miljöföroreningar,
    4) informera konsumenterna om säkerhetsrisker avseende t. ex. livsmedel, farliga produkter,
    5) ge förutsättningar för sund konkurrens där t. ex. transportregleringarna kan nämnas,
    6) främja ett intresse eller politiskt mål, t. ex. genom att
— stödja den svagare parten i en marknadssituation
— omfördela kostnader
— vara förmyndare åt individer, t. ex. missbrukare som inte anses kunna fatta egna beslut.
    I denna uppdelning av motiven för statlig intervention dominerar fördelningsaspekterna. Det rör sig om åtgärder för att dels fördela intäkter eller kostnader, dels främja ett visst intresse eller politiskt mål. Den andra huvudgruppen av motiv syftar till att skapa spelregler för en effektiv konkurrens på marknaden. Motiven för statlig intervention i ekonomin hänger samman antingen med att marknadsekonomin ger upphov till negativa externa effekter eller att marknaden inte spontant genererar vissa ur samhällelig synpunkt önskvärda beteenden. Marknadsekonomin producerar vissa icke önskvärda bieffekter av typen

 

^9a Se MYHRMAN-PETREN-STRÖMHOLM: Marknadsekonomins rättsliga grundvalar, Uddevalla 1987, där författarna bl. a. argumenterar för en förstärkning av äganderätten, avtalsfriheten och näringsfriheten, vad författarna beskriver som de tre grundvalarna i marknadsekonomin. 

miljöstörningar, farliga produkter etc. samtidigt som den till dels överhuvud inte producerar vissa önskvärda företeelser, ex. vis kollektiva varor och tjänster.
    I de fall marknaden ger upphov till negativa externa effekter har den statliga interventionen syftat till att påverka marknadsaktörerna på ett sådant sätt att den negativa externa effekten om inte upphävs så i varje fall hålls under någon form av kontroll. Problemet har emellertid varit att de negativa effekterna endast åtgärdas när de ger upphov till sociala konflikter eller problem och då dessutom inte längre än vad som erfordras för att lösa de politiska problem som uppstår som en följd av de sociala konflikterna. Miljöproblem t. ex. blir föremål för ingripanden genom lagstiftning först i o. m. att de ger upphov till manifesta störningar socialt och ekonomiskt. Den statliga intervention som sker i lagstiftningens form och genom myndigheters tillämpning sträcker sig inte längre än vad det sociala problemet manifesterar sig.Det innebär att lagstiftningen inte får en absolut karaktär i den meningen att lagstiftningen stipulerar vilka villkor som skall gälla fören viss verksamhet för att den skall vara godtagbar. I stället anpassas den rättsliga styrningen till vad som i varje särskilt fall kan anseser forderligt. Det rättsliga budskapet blir otydligt och oklart, vilket motverkar dess förmåga att överhuvudtaget kunna påverka marknadsaktörernas beteenden¹⁰.
    Detta sätt att handskas med den statliga interventionen har lett till en rättslig utveckling som skiljer sig från den traditionella sådan den bl. a. manifesterar sig inom förmögenhetsrätten. Rättsreglerna får karaktären av avvägningsnormer istället för pliktnormer (handlingsregler). Det innebär att normerna endast pekar ut vilka intressen som skall vägas in i beslutet, inte hur denna avvägning skall gå till. Det blir upp till det beslutande organet att självt ta ställning till. Rättsreglerna anger inte — såsom vid pliktnormer — det förväntade rättsliga beslutets innehåll. Det blir i stället beslutsorganet som i varje särskilt fall slår fast det rättsliga innehållet.
    I och med att de rättsliga beslutens innehåll inte längre bestäms i förväg, i den rättsliga normen, har man byggt upp rättsliga beslutsor-

 

¹⁰ CARL MARTIN ROOS har i den finska tidskriften Oikeus 1984 s. 110 uttryckt detta förhållande på följande sätt: "När det gäller att tvångsvis genomföra förändringar i företagens beteende krävs att flera förutsättningar skall vara uppfyllda. Sålunda börlagen i första hand vara indifferent i kostnadshänseende eller innebära sänkta kostnader för företagen. Vidare bör lagen anpassas till rådande etiska normer inom näringslivet. Är dessa förutsättningar inte uppfyllda måste lagen ha en mycket precis utformning och innehålla mycket effektiva sanktioner. De sistnämnda villkoren torde sällan föreligga" (minkursivering). 

gan som är sammansatta av de intressen som i varje särskilt fall berörs. Man kan säga att de dömande organen — till skillnad från den situation som gäller för förmögenhetsrättens pliktnormer — medvetet är sammansatta av jäviga domare. I syfte att stödja svagare part på marknaden eller att företräda s. k. "diffuse interests"¹¹ bildas myndigheter vars funktion är att representera detta intresse.
    Rör det sig om miljöproblem ingår i den dömande instansen representanter från industrin jämte experter inom miljöskyddsområdet. Statens naturvårdsverk spelar som representant för miljöskyddsintresset en stor roll i beslutsprocessen genom sin roll som remissinstans. På konsumentsidan finns konsumentverket med en konsumentombudsman som förhandlar med företrädare för branschintressen om villkoren för försäljning och marknadsföring av varor. I sista hand avgörs eventuella tvister av en likaledes parts sammansatt marknadsdomstol. På arbetsrättens område företräds de svagare arbetstagarna utöver av fackliga organisationer av myndigheter som arbetarskyddsstyrelsen och yrkesinspektionen. Kvinnorna åtnjuter som svagare grupp ett särskilt skydd genom jämställdhetsombudsmannen. På bostadssektorn representeras det svagare intresset, hyresgästerna, av egna företrädare i den dömande instansen.
    Exemplen kunde göras fler. Den poäng jag vill lyfta fram är att i de fall staten gått in med intervention i syfte att på ett eller annat sätt korrigera marknadsimperfektioner, så har det radikalt förändrat förutsättningarna för rättsligt beslutsfattande. Den traditionella rättsnormens uppbyggnad i ett rättsfakta- och ett rättsföljdsled har bytts ut mot en angivelse av vilka intressen som skall vägas in i det rättsliga beslutet. I och med att det allt som oftast också saknas kompletterande anvisningar i förarbetena till respektive lag finns inte förutsättningarna för att rättsområdet så småningom skall stabiliseras genom prejudikat som vägleder rättsbildningen. Tvärtom är det på dessa områden ofta så att det finns en öppet uttalad ambition att inte vilja låsa rättsutvecklingen genom prejudikat. Det skulle hämma den utveckling och flexibilitet som eftersträvas.
    Flexibiliteten är formellt förestavad av hänsyn till det svagare intresset. Det skall hela tiden finnas ett utrymme att föreskriva de lösningar som enligt den senaste utvecklingen på teknikens eller opinionens område finns tillgängliga på marknaden. I realiteten visar det sig emellertid att flexibiliteten utnyttjas av det starkare intresset på marknaden till att nå optimala fördelar för egen del, dvs. så lite eller

 

¹¹ Jfr HELLNER i not 9 a a.

 

så intetsägande intervention som möjligt i den egna aktiviteten såvida inte interventionen också medför fördelar för egen del. Frånvaron av normativt innehåll förhindrar rättsreglerna från att fungera som marknadsförutsättningar för aktörerna. Den politiska styrningen får därför karaktären av ad hoc-lösningar präglade av kompromisser och förhandlingslösningar bestämda av maktstrukturen i den speciella situation som är föremål för bedömning. Varje situation blir unik och kan bestämmas mot bakgrund av de särskilda omständigheter som gör sig gällande i just det fallet. På så sätt segrar alltid kortsiktiga intressen över långsiktiga, sysselsättningen slår ut miljön, SAAB konkurerar ut de boende i Malmö etc. Vad gör det enskilda fallet i det stora hela? Ja, det är just det rätten enligt sina tradionella funktioner är satt att lösa, men som saknas idag.

 

Planerade system som komplement till förmögenhetsrätten.
I de fall marknaden överhuvudtaget inte producerar vissa varor och tjänster, faller ansvaret på staten att själv initiera och ombesörja dessa verksamheter. Så är fallet bl. a. beträffande vad nationalekonomerna kallar för kollektiva varor. Dessa avser nyttigheter som samtidigt kommer flera konsumenter tillgodo oavsett om de betalar för dessa eller ej. Dessa varor erbjuder problem i en marknadsekonomi i och med att man kan åtnjuta varan eller tjänsten utan att själv behöva betala för den. Fenomenet är också känt under beteckningen "freerider"- problemet. Detta fenomen uppträder för en rad av de nyttigheter vi känner, såsom polis och försvar, rättsväsendet, brandkår, vägar, gator och andra allmänna platser, radio och TV, allmänt miljöskydd etc. Eftersom dessa varor antingen inte kan marknadsföras och säljas enbart till betalande eller man av politiska skäl inte vill att marknaden skall styra användningen av varan eller tjänsten, kan inte heller produktionen av dessa på vanligt sätt bestämmas genom utbud och efterfrågan på en marknad.¹²
    Detta är bakgrunden till att staten har upprättat former för planerande system inom vilka en rad för näringslivet vitala funktioner, såsom infrastruktur i form av kommunikationsleder m. m. tillhandahålles. Samma fenomen uppträder i branscher med fallande styckkostnader. I branscher med sjunkande avkastning är problemet att den samhällsekonomiskt effektiva produktionen innebär en finansiell förlust för den producerande enheten. Det sägs att stordriftsfördelar föreligger i en

 

¹² En del av dessa tjänster går att avgiftsbelägga såsom t. ex. användningen av vägar och broar och därmed eliminera free-rider problemet. Med teknikens hjälp kan man numera också genom kabel-tv styra tillgången till detta etermedium. 

sådan bransch. Som exempel brukar hänvisas till telefon-, post- och järnvägstjänster. I dessa fall har det ansetts lämpligt att staten tar över ansvaret för produktionen av varor och tjänster.
    Rätten syftar i dessa fall till att effektuera bestämda politiska mål,vilka förmedlas via lagstiftning till den del av förvaltningsapparaten som har ansvaret för genomförandet. Det rör sig om olika stödfunktioner i förhållande till det självreglerande ekonomiska system som marknaden utgör. Som exempel kan nämnas utbildnings-, sjukvårds-,och vägväsendet, transportfunktioner och annan infrastruktur. Verkställandet av dessa funktioner kräver olika typer av sakkunskap beroende av frågans art. Läkare och annan medicinsk sakkunskap dominerar sjukvårdsväsendet, civilingenjören bestämmer över väg- och brobyggen etc.
    Rättens roll inskränker sig i dessa sammanhang till att i första hand överföra uppgifter från den politiske beslutsfattaren till den administration som förväntas genomföra de beslutade uppgifterna. Därutöver kan rätten anvisa medel som står till förfogande för genomförandet. De regler som kommer till användning inom planerande system är därför av mål-medel karaktär. Det innebär att även de planerande systemen ställer traditionella rättsbegrepp på huvudet.
    För det första har mål-medelnormerna en framåtsyftande karaktär som de traditionella rättsreglerna inom förmögenhetsrätten inte har. Inom förmögenhetsrätten bestäms utvecklingen av det självreglerande systemet med hjälp av de instrument och verktyg som rätten tillhandahåller. Det är först när något går snett, någon som inte följer spelreglerna eller använder instrumenten på ett felaktigt sätt, som rätten aktualiseras. Rättsanvändningen blir en fråga om att i efterhand bedöma om någon handlat rätt eller fel givet de normativa premisser som verksamheten genom lagar och avtal vilar på. Så är inte situationen i fråga om mål-medelnormer. Här handlar det om att rätten anvisar för aktören — förvaltningstjänstemannen eller annan —hur han förväntas handla för att nå det genom rätten givna målet. Den rättsliga bedömningen bygger på en antecipering av vilka konsekvenser beslutet faktiskt får och hur dessa konsekvenser förhåller sig till de rättsligt angivna målen. De planerande systemens verksamhet har dock oftast den karaktären att det inte är särskilt meningsfullt att i rättens form förmedla alla de mått och steg som erfordras för en optimal måluppfyllelse. Många gånger är det en omöjlig uppgift. Det saknas tillräckligt säker kunskap för att man skall kunna ställa upp de normativa premisserna för beslutsfattandet i form av handlingsregler (pliktnormer).
    Rättsreglerna får därför inte heller inom detta område utseende av

 

äkta rättssatser med ett rättsföljds- och ett rättsfaktaled. Rättsreglerna blir normativt ofullständiga i det att de anger ett eller flera mål som beslutsfattaren med hjälp av i rätten anvisade medel skall sträva efter att uppnå. Därutöver innehåller rätten mer eller mindre långtgående riktlinjer som vägleder beslutsfattandet i samband med tolkningen av bästa strategi för måluppfyllelse.
    Tillämpningen av dessa regler vilar som en följd av det sagda inte iförsta hand på jurister. Själva lagstiftningstekniken förutsätter att det normativa innehållet fylls ut successivt i takt med att rätten tillämpas, en slags successiv rättsbildning med utgångspunkt från förutsättningarna i det enskilda fallet. Den "dömande instansen" befolkas av experter inom det fält som regleras. Experterna representerar en bestämd profession och det är inom denna profession det normativa innehållet föds. Tillämpningen av t. ex. en plan- och bygglag vilar i mångt och mycket på de värderingar och principer som växer fram hos arkitekterna som professionell grupp¹³ på samma sätt som socialtjänstlagens tillämpning är beroende av socionomernas utveckling som professionell grupp.¹⁴

 

Rättssociologins relevans för förmögenhetsrättsliga frågeställningar.
    Rättens förhållande till det självreglerande systemet.
Om vi håller fast vid definitionen av förmögenhetsrätten som regler om ekonomiska förhållanden i samhället, kan vi konstatera att den rättsliga regleringen har ökat i takt med den ekonomiska utvecklingen. Rättsutvecklingen har lett till att alltmer och alltfler av de ekonomiska aktiviteterna har inkorporerats under rätten samtidigt som regleringen sker genom nya rättsliga former. Det ställer i sin turrättsvetenskapen inför nya utmaningar, behov uppstår av ett rättssociologiskt betraktelsesätt.
    Ser vi först till förmögenhetsrätten som en del i ett självreglerande marknadsekonomiskt system, ställer utvecklingen av detta systemrättsvetenskapen inför nya samarbetsformer som gör anspråk på att få sitt erkännande i det rättsliga systemet. Företeelser som leasing och franchising kan ses som exempel. På motsvarande sätt ställer utveck-

 

¹³ Se t. ex. ÖDMANN, E: Bakom fasaden. Lund 1986.

¹⁴ Se ÅSTRÖM, K: Socialtjänstlagen mellan socialpolitik och social förvaltning. Avh manuskript i stencil. 1987. 

lingen av olika organisationsformer för ekonomisk aktivitet associationsrätten inför ständiga adaptationer.¹⁵
    Varje ny sådan företeelse uppfordrar rättsvetenskapen till att hitta former som kan uppfylla det självreglerande systemets behov av stadga för att underlätta reproduktionen av systemet. De rättsliga lösningarna bör helst inte bryta mot invand rättslig tradition. Det krävs därför en rättsdogmatisk elaborering av den nya företeelsen så att en konsistent rättslig behandling blir möjlig. Men det krävs också att denna rättsvetenskapliga behandling är lyhörd för det självreglerande systemets egna utvecklingsmekanismer, annars riskerar den rättsvetenskapliga analysen att motverka sitt syfte av att skänka stadga åt reproduktionen av systemet. En rättsvetenskap som inte beaktar detta faktum kommer att marginalisera sig själv. Rättsvetenskapen som vägledning till rättspraxis, dvs. som anvisare av lämpliga rättsliga lösningar av nya problem, behövs också för att de allmänna domstolarna skall kunna fullgöra sin samhälleliga funktion av auktoritativ konfliktlösare. Det finns idag tecken på att domstolarna spelar en allt mindre roll som konfliktlösningsinstrument, vilket kan hänga samman med att rättsvetenskapen inte utvecklats i en riktning som motsvarar "de nya kraven" på rätten som samhällelig praktik.¹⁶ Den förmögenhetsrättsliga utvecklingen handlar om att finna rättsliga instrument som på en och samma gång förmår att skapa stabilitet och flexibilitet, dvs. både rättslig konsistens och ekonomisk flexibilitet.
    Ett skäl till att rättsvetenskapen får svårigheter att följa med i den ekonomiska och samhälleliga utvecklingen är att den har sin utgångspunkt i vad man kanske lite oegentligt brukar kalla för ett domarperspektiv på rätten. Med detta menas att rätten studeras uppifrån och med syfte att klarlägga gällande rätt i enskilda saker. Det leder på sin

 

¹⁵ Den tidigare omnämnde tyske rättsteoretikern GUNTHER TEUBNER har genom utveckling av rätts- och organisationsteoretikern Niklas Luhmanns teorier lanserat begreppet reflexiv rätt som benämning på en rättstyp som skulle svara mot idealet "autopoietiska system" vilka skulle kännetecknas av möjligheten till externa anpassningar genom interna relationsförändringar. De första artiklarna av Teubner på detta tema publicerades på engelska i Law and Society Review 1983 vol 17 och 1984 vol 18med rubriken Substantive and reflexive elements in modern law respektive Autopoiesis in law andsociety: a rejoinder to Blankenburg. Teubner har sedermera utvecklat och delvis reviderat sina ursprungliga synpunkter i senare artiklar. En av de mest elaborerade på temat organisatoriska anpassningar är en artikel om Hypereycles in law and organisation. The relationship between Self-Observation, Self-Constitution and Autopoiesis, European Yearbook in the Sociology of Law 1987.¹⁶ Se t. ex. ANDENAES,K: Domstolarna — en statsmakt på nedtur i Heften för Kritisk Juss 1986 s. 51 — 58. Det är ett allmänt omvittnat fenomen från de studier som skett kring domstolarnas verksamhet internationellt, att de tenderar att koncentreras — utöver av traditionell straffrätt — kring familjerättsliga saker och att tvistemålen i övrigt tas upp av allehanda trivialsaker. Se en debatt om dessa saker i den nordiska tidskriften RETFAERD 1986 med artiklar av bl. a. KEVÄT NOSIAINEN och ULF DRUGGE. 

höjd till en träning i rättskälleanvändning men inte träning i en användning av rätten som instrument i det praktiska rättslivet, i sitt ekonomiska sammanhang. För detta krävs att — vad vi i brist på annat kan kalla för — ett användarperspektiv på rätten utvecklas.

 

Användarperspektiv på rätten
Ett användarperspektiv på rätten innebär att vi ser rätten i sitt operativa sammanhang där rättsliga former smälter samman med ekonomisk aktivitet i syfte att reglera den för varje samhälle livsviktiga cykeln av produktion, distribution och konsumtion. Rätten är en del i en samhällelig reproduktionsprocess där syftet är att fungera som integrationsmekanism. Denna roll ställer rätten inför uppgiften att till det ekonomiska systemet förmedla information och imperativ från andra samhälleliga delsystem. Det är just kring frågan om hur denna transformation av informationer går, alternativt bör gå till (om det finns val), som rättsvetenskapen behöver förnya sin kunskapskärna.
    Ett sätt att utveckla denna typ av kunskap är att systematisera rättsligt vetande med utgångspunkt från ett användarperspektiv. Hur förmedlas rättsliga imperativ till en i det ekonomiska livet opererande organisation, ett företag t. ex.? Hur använder sig företaget som ekonomisk aktör av rättsliga former och hur tar företaget som ekonomisk aktör emot budskap förmedlade till det via rätten som kommunikationsinstrument? Svaren på dessa frågor och en rad motsvarande som kan ställas upp, saknar vi idag kunskap om.¹⁷ Genom att anlägga ett användarperspektiv öppnar sig andra frågor och problem, vilket i sin tur ställer vetenskapen inför behovet av att laborera med andra metoder. I ett användarperspektiv blir rätten ett av flera instrument som man använder sig av för att nå ett visst resultat. Rätten blir därmed en strategisk variabel bland andra som påverkar företagens beteende.
    När man går in med lagstiftning och rättsliga lösningar genom domstolars domar idag, är inte det stora problemet att stipulera en auktoritativ lösning som kan accepteras av de inblandade parterna och som är kongruent med andra rättsliga lösningar, utan att hitta en rättslig lösning som inte skapar oönskade externaliteter, dvs. som inte får oönskade bieffekter på det ekonomiska systemet och dess funktionssätt. Det ekonomiska systemet har idag "församhälleligats" i så

 

¹⁷ Det sagda utesluter inte att det finns en del försök att samla kunskap i detta perspektiv. Som exempel kan nämnas den klassiska studien av STEWART MACAULY kring användningen av rättsliga former i affärslivet i en delstat i USA. Se Macaulynot 2 a a samt antologi under red. av BLEGVAD, BRITT-MARI Finn Collin Virksomheden mellom økonomi og jura- Om retsøkonomi og styring. Køpenhamn 1987. 

hög grad att varje ingrepp i ekonomin genast har en mängd följdverkningar som är svåra att överblicka och konstatera i förväg. Härigenom ställs det allt större krav på rätten som integrationsmekanism i samhället för att kunna se relationen mellan olika samhälleliga ordningar som ekonomi, politik, sociala förhållanden och rättslig praktik, för att förstå vad som händer i ett delsystem vid förändringar i ett annat.Förändringar i samhällsutvecklingen ger upphov till adaptioner i de olika delsystemen. Denna process kan inte studeras med mindre man i sin analys tar sin utgångspunkt i aktörernas eget handlande och studerar konsekvenserna av den rättsliga regleringen.
    Ett användarperspektiv på rätten innebär att man inte enbart ser rätten som ett slutet system som antas ha en viss normativ innebörd, utan att man beaktar såväl vilka faktorer i samhället som orsakar en viss rätt som att man systematiserar sitt vetande om rätten genom att se till rättens konsekvenser i olika hänseenden.¹⁸ Det handlar om att komplettera det normativa perspektivet på rätten med ett kausalvetenskapligt, där man också ser rätten i termer av orsak och verkan.¹⁹ I anglosachsisk litteratur talar man om att man anlägger ett observatörsperspektiv på rätten.
    I takt med att förmögenhetsrätten "dragits in" i allt fler beroendeförhållanden till andra delsystem i samhället, har också komplexiteten inom rätten som en enhet i sig ökat. Som exempel kan hänvisas till behovet av att i förmögenhetsrättsliga sammanhang beakta skatterättsliga konsekvenser och då tänker jag först och främst inte på de enskilda aktörerna själva utan på domstolar och lagstiftare. En rättsutveckling som kännetecknas av att man tar ställning till de förmögenhetsrättsliga konsekvenserna privaträttsligt för sig och offentligrättsligt för sig, tenderar att skapa icke-beaktade och kanske många gånger icke-önskvärda konsekvenser. Detta blir lätt resultatet av den uppdelning av domstolar och myndigheter som vi har och den rättssystematik som följer härpå. Rättsvetenskapen borde i detta sammanhang för att fylla sin historiska funktion beskriva och systematisera de samlade rättsliga konsekvenserna av olika tänkbara lösningar på rättsliga problem så att beslutsfattare och andra aktörer fick ett så allsidigt beslutsunderlag som möjligt. Men det fordrar ett användarperspektiv som idag saknas. Därför är det fortfarande möjligt att behandla förmögenhetsrättsliga företeelser som rättsligt begränsade problem,

 

¹⁸ Jfr HYDÉN, H: Sociology of law in Scandinavia, Journal of Law and Society 1986: 1 där dessa olika aspekter på studiet av rättsliga fenomen kommenteras. ¹⁹ VILHELM AUBERT har kommenterat denna skillnad i studiet av rätten i sin bok, Rettens sociale funksjon. Oslo 1976. 

vilket minskar användbarheten för den praktiskt verksamme juristen. Eftersom vi har den sektoriella uppdelning vi har mellan civil- och offentlig rätt, kan doktrinen fortfarande komma att tjäna som rättskälla. Det förtar dock inte poängen i den kritik som här framförs, nämligen att man genom doktrinen inte får hela bilden klar för sig.
    Ett näraliggande exempel på samma tema, fast nu influenserna går i annan riktning, är de fall då skattelagstiftning och domar på skatteområdet inte tillräckligt beaktar implikationerna på det ekonomiska systemets funktionssätt. Den skatterättsliga litteraturen innehåller många exempel på situationer där rättsliga lösningar på skatteområdet fatt negativa externa effekter på ekonomin, som inte varit förutsedda till följd av en för snäv rättslig analys, dvs. de rättsliga övervägandena har varit för ensidigt fiskala eller präglats av ren okunnighet.²⁰ Rätten som system kan inte tolerera alltför stora avvikelser mellan denproklamatoriska rätten och den faktiska rättsanvändningen. Den kan inte heller acceptera för stora avvikelser i rättsliga koncept mellan olika delsystem inom rätten, t. ex. att skatterättsliga lösningar skiljer sig alltför markant från de civilrättsliga. Det är konstitutionellt acceptabelt men funktionellt oacceptabelt om gapen blir för stora och antalet fall för många.

 

    Rättsdogmatiska tillkortakommanden i intervenerande och planerande system
En annan omständighet som skänker rättsvetenskapen i dess ensidigt rättsdogmatiska prägel tillkortakommanden är de ökade inslagen av statlig intervention och planerade system inom förmögenhetsrättens område. Den rättsutveckling som ägt rum under 1900-talet kännetecknas av att förmögenhetsrätten i dess roll av förstärkare av ett självreglerande marknadsekonomiskt system relativt tidigt klarades av. Detta regelsystem har i det stora hela kunnat bibehålla sin karaktär. På detta lager av rättsliga former har det emellertid lagts ett nytt lager av intervenerande och planerande lagar.²¹ De sistnämnda är till sin karaktär av sådant slag att de ställer etablerade rättsbegrepp på

 

²⁰ Se MATSSON, N: Hur tolkas skattelag? Svensk skattetidning 1981 s. 291 H. Matsson menar att det stundtals finns anledning att helt enkelt bortse från lagens förarbeten på skatteområdet i de fall dessa "går för långt".²¹ Den finske rättsteorikern NIKLAS BRUUN har i sin installationsföreläsning vid Svenska handelshögskolan i Helsingfors uttryckt det som följer: "Medan den liberala rättsuppfattningen betonade ett formellt rättvisebegrepp (förutsebarheten), understryker man nu lagstiftningen som ett medel att skapa materiell och social rättvisa". Installationsföreläsningen finns publicerad som artikel i Nya Argus 1986 med rubriken Rättsvetenskap, postinstrumentell rättsuppfattning och reglering av företagsverksamheten. En annan finsk rättsteoretiker LARS D. ERIKSSON har beskrivit samma fenomen i artikeln Till teorin om den reflexiva rätten. Samfunn, Rett, Retferdighet. Festskrift till Torstein Eckhoffs70 årsdag. Otta 1986 s. 281-292.16-38-163 Svensk Juristidning

 

huvudet.²² De förändrar på sätt som antytts ovan rättsdogmatikens förutsättningar.²³ Rättsreglerna har inte längre karaktären av äkta rättssatser med ett rättsfakta- och ett rättsföljdsled. Den metodologiska utgångspunkten i normorienterad subsumtionslogik hindras därmed.²⁴ Detta innebär att rättsvetenskapen inte längre kan svara uppmot de samhälleliga behoven.
    Rättsvetenskapen kan inte längre tillhandahålla vetande på vitala delar av det förmögenhetsrättsliga området. Vetenskapen tillhandahåller inte i sin paradigmatiska uppbyggnad de redskap som erfordras för att ge svar på tillämpningsproblem inom de delar av rättsordningen som idag är de kvalitativt största och som är de delar som växer mest, nämligen det jag talat om ovan i termer av intervenerande respektive planerande system. Rättsvetenskapen upplever därigenom den kris som alla vetenskaper genom vetenskapshistorien gjort som står inför behovet av en utveckling och förändring.²⁵ Krisen tar sig bl. a. uttryck i en svårighet att rekrytera forskare till framförallt den offentliga rättens domäner dit mycket av de intervenerande och planerande systemens normer rättssystematiskt brukar hänföras.²⁶ Den visar sig också i kraven på regelförenkling och avreglering.²⁷

 

²² Ett försök att överbrygga detta förhållande sker av den finske "civilrättaren" och rättsteoretikern THOMAS WILHELMSSON i boken Social civilrätt. Helsinki 1987.Wilhelmsson omtolkar civilrätten i ljuset av den utveckling mot en mer socialt responsiv rätt som ägt rum inom välfärdsstatens ram. En god genomgång av de problem den moderna rätten står inför i samband med den moderna rättens utveckling sker i den av GUNTHER TEUBNER redigerade antologin Dilemmas of law in the welfare state. Berlin, New York 1986. Antologin innehåller en rad artiklar av framförallt västtyska rättsvetenskapsmän på det nämnda temat.

²³ För en mer utvecklad framställning på detta tema, se HYDEN, H: Ram eller lag. Om ramlagstiftning och samhällsorganisation. DsC 1984: 12 avsnittet om rättens internastrukturer.

²⁴ Jag kan hålla med ALEXANDER PECZENIK i dennes artikel Opraktiskt paradigmskifte i juridiken. SvJT 1984 s. 452 ff om att det inte föreligger något absolut hinder moten normorienterad subsumtionslogik i dessa situationer. Det är i och för sig viktigt att framhålla. Enligt mitt förmenande kräver dock rättsvetenskapen i sådana fall att rättsdogmatiken integreras i ett kausalvetenskapligt rättssociologiskt perspektiv på rätten. Utrymmet för denna artikel medger dock inte att jag utvecklar detta tema ytterligare här.

²⁵ Se beskrivningar av dylika fenomen och teorier kring vetenskapliga paradigmsutveckling i BRANTE,T: Vetenskapens struktur och förändring. Lund 1981.

²⁶ Se intervjuer med de juridiska fakulteternas dekaner i JUSEK 1987 nr 1. Jag är medveten om att svårigheten att rekrytera forskare till området i sig inte behöver betyda att det inte går att forska på området. Det kan också bero på och/eller samverka med andra förklaringsfaktorer. Men rekryteringssvårigheterna är dock ett tecken på att efterfrågan av rättsdogmatisk forskning inom området är svag.

²⁷ För en inträngande analys av rättsliga problem i anslutning härtill, se GRAVER, HP Forenkling av rettsregler og rettslig regulering. NOU 1987:18. I Sverige har den s.k. Normgruppen arbetat med dessa problem. Det har resulterat i en skrift från industridepartementet i okt 1985: Förenklad reglering gentemot näringslivet samt i en skrift Drivkrafteroch hinder för regelförenkling gentemot näringslivet — erfarenheter från fallstudier. Stencil1987-04-27. De sistnämnda fallstudierna har genomförts av statskontoret och kan beställas därifrån. De avser Ädelmetallkontrollen — en fallstudie i avregleringsproblematiken (1986: 28), Vattenbruk i Sverige? (1987: 4), Slangbrottsventil — ett tekniskt handelshinder? (1987: 8) samt en om Yrkestrafikregleringen. 

    Rättsdogmatikens begränsningar när det gäller att handskas med den moderna rätten, tar sig även uttryck i att dessa delar av rättsordningen tenderar att negligeras i utbildningen. Det uppstår därför ett gap mellan ett rättsområdes samhälleliga relevans och områdets inomvetenskapliga behandling såväl forskningsmässigt som i den juridiska utbildningen. Som exempel kan hänvisas till att ett ämne som miljörätt med lagar som miljöskyddslagen, hälsoskyddslagen, lagen om kemiska produkter, plan- och bygglagen, naturresurslagen m. fl. ägnas upp till 2 poäng av 180 inom juristutbildningen, dvs. ca 1 procent av juristutbildningen ägnas åt ett rättsområde som är bland de mest expansiva för närvarande. Gapet mellan den rättsvetenskapliga behandlingen och den samhälleliga relevansen är m. a. o. stort.²⁸För den traditionelle rättsdogmatikern ter sig den moderna rätten som mer politik än juridik.²⁹ De redskap som rättsdogmatiken tillhandahåller i sin nuvarande paradigmatiska uppbyggnad gör för rättsvetenskapsmannen den moderna rätten svårbegriplig och något som bör undvikas.³⁰
    Andra exempel på samhälleliga företeelser som behandlas styvmoderligt i juridisk forskning och utbildning i förhållande till deras samhälleliga betydelse är hälso- och sjukvårdssektorn,³¹ energisektorn³² och hela den speciella förvaltningsrätt inom politiområdet som har en mycket stor omfattning. De enda moderna rättsområden som idag är någorlunda väl bearbetade rättsvetenskapligt är socialrättens och arbetsrättens områden.³³ När det gäller det arbetsrättsliga området visar sig det rättsdogmatiska syndromet bl. a. i gränsdragningen

 

²⁸ Detta gäller inte enbart för Sverige. Vid en undersökning som jag hade anledning att göra för nordiska ministerrådets räkning i samband med en konferens om universitetsutbildningars förhållande till miljöfrågor framkom att förhållandena var likartade över hela Norden. Omfattningen miljörätt låg vid tillfället (1986) på mellan 1 och 2 poäng, dvs. upp till två fulla studieveckor. Störst utrymme ägnades miljörätten vid Lapplandshögskola i Rovaniemi i Finland.

²⁹ Det var det svar jag fick vid intervju med den för ämnet ansvarige vid juridiskafakulteten i Lund i samband med min under föregående not nämnda undersökning.

³⁰ Att det nödvändigtvis inte behöver vara på det viset har jag tidigare framhållit. Med tanke på det valda rättsområdet kan som exempel på rättsvetenskapens möjligheter nämnas STAFFAN WESTERLUND och då framförallt dennes avhandling Miljöfarligverksamhet.

³¹ I ämnet rättssociologi i Lund planeras en avhandling i ämnet att läggas fram under 1988.

³² Undantagen här är en avhandling under produktion i energirätt med Staffan Westerlund som handledare och GABRIEL MICHANEK som författare samt en rapport i forskningsprojektet Rätten som administrativt instrument av ULF STRIDBECK om MalmöEnergiverk.

³³ Jag avstår medvetet från att ge literaturreferenser och i övrigt kommentera dettaytterligare då det kan sägas ligga utanför syftet med artikeln. 

av ämnet. Arbetsmiljölagstiftningen, som bär alla det intervenerandesystemets särdrag, anses t. ex. av den mest inflytelserike föreståndaren för ämnet arbetsrätt i Sverige som liggande utanför arbetsrättensdomäner.³⁴ Med denna uppfattning frågar man sig vad det i så fall skall hänföras och vem som känner ansvar för att utveckla kunskap i detta praktiskt sett viktiga rättsområde.³⁵
    Anser man att speciell förvaltningsrätt och t. ex. arbetsmiljölagstiftning ligger i utkanten av det förmögenhetsrättsliga området, kan vi hänvisa till den rättsvetenskapliga behandlingen av de nuvarande penningströmmarnas rättsliga former och fråga oss vad den förmögenhetsrätt är värd som inte kan tillhandahålla de adekvata redskapen för att analysera den värdepappershandel som idag omsätter förmögenheter som saknar motstycke i den tidigare historien.³⁶
    Vad kan då rättssociologin bidra med till komplement av rättsdogmatiken inom rättsvetenskapen?

 

Rättssociologiska forskningsuppgifter inom förmögenhetsrättens område Rättssociologin kan inom ramen för de problem som nämnts i denna artikel bidra med följande. Rättssociologin kan genom teorier om relationen mellan rätt och samhälle utveckla nödvändig kunskap om förmögenhetsrättens förhållande till andra ordningar i samhället. Detta är av betydelse i ett komplicerat samhälle där relationerna mellan det privata och det offentliga suddats ut alltmer.³⁷

 

³⁴ Uttalande av TORE SIGEMAN på en nordisk konferens i arbetsrätt i Finlandseptember 1987.

³⁵ Jag arbetar själv med en studie av arbetsmiljölagstiftningens tillämpning inom ramen för ett rättssociologiskt projekt om Rätten som administrativt instrument. Projektet finansieras av Riksbankens jubileumsfond, vilket gör det möjligt att på en mer obundet vetenskapligt sätt behandla problemet än vad som är fallet om finansieringen sker via ett sektorsorgan, då den kortsiktiga strävan efter direkt användning av forskningsresultat lätt leder till att man bortser från betydelsen av att utveckla paradigmatiskt nykunskap inom ett visst rättsområde. Detta medverkar till att det rättsdogmatiska syndromet inte får någon lösning. Företrädare för sektorsorganen ser svagheterna i vetenskapens nuvarande uppbyggnad och status, men är inte samtidigt beredda att medverka till en förändring eftersom detta kräver "grundforskning" av ett slag som dessa organ anser ligga utanför deras bord. Praktiker tar över forskningen i brist på annat. Detta gäller för viktiga medelsbeviljande forskningsorgan som arbetsmiljöfonden och byggforskningsrådet. Arbetsmiljöfonden har utstått viss kritik i denna riktning omän i andra ordalag, något som har lett till att man beslutat stödja mer långsiktig forskning inom programområdet. Några konkreta resultat i denna riktning har dock ännu inte kunnat skönjas.

³⁶ Låt mig bara nämna handeln med statsobligationer som per dag omsätter dryga 31 miljarder kronor. Den siffran gäller enbart riksobligationer, statsskuldväxlar och bostadsobligationer. Företagscertifikat och ytterligare några andra instrument ligger utanför. Optionshandeln har ökat sin omsättning från 22 miljoner kr om dagen 1986 till 126 miljoner kr vid oktober månads utgång 1987. Aktiehandeln är fyra gånger större än optionshandeln.

³⁷ Jfr HYDEN, H: Till kritiken av den offentliga rätten, RETFAERD nr 30 s 7 ff.

 

    Vidare kan rättssociologin genom sin empiriska orientering när det gäller rättsstudiet bidra till den teoretiska basen för ett användarperspektiv på rätten. För rättssociologin är det naturligt att ha sin utgångspunkt i en viss samhällelig funktion och inte i den rättsliga formen vid analysen av rättsliga fenomen. På detta sätt är den rättssociologiske forskaren lyhörd för andra faktorers betydelse än de rättsliga för utfallet av rättsliga styrningsprocesser.³⁸ Den forskningsmetod som kommer till användning är utnyttjandet av systemteori och kunskap om integrationen mellan olika moment inom ramen för ett system.
    För ett användarperspektiv på rätten är just studiet av samspelet mellan rättsliga former och andra styrimpulser eller andra utomrättsliga motivationsfaktorer utomordentligt viktiga. Utgångspunkten för en rättsvetenskaplig forskning som tar användarperspektivet på allvar måste bygga på en långtgående förståelse för de mekanismer som påverkar beteendet hos de aktörer som berörs av regleringen ifråga³⁹. Man måste helt enkelt som forskare inneha eller tillskansa sig en god portion insikt om funktionssättet hos det system eller den aktör som är föremål för reglering. Forskningsprocessen kan därför komma att kräva deltagande i verksamheten på ett eller annat sätt i syfte att ge forskaren ett slags inifrånperspektiv på verksamheten. Det rör sig härom användningen av en forskning som utnyttjar logiken bakom en weberiansk "verstehen-metod".
    När det slutligen gäller rättsdogmatikens tillkortakommanden inom intervenerande och planerande system är rättssociologisk forskning påkallad i syfte att helt enkelt kartlägga gällande rätt. Rättsdogmatikens paradigmatiska förutsättning, dess axiomatiska utgångspunkt är den normativa regleringen, dvs. det är först om det finns en norm som den normorienterade subsumtionslogiken gör sig gällande. Saknas normen, saknas också forskningen som vi sett. Och det är just det som är problemet inom intervenerande och planerade system. De äkta rättssatserna har där ersatts av normativt ofullständiga avvägningsnormer (intervenerande system) respektive mål-medelnormer (planerande system).⁴⁰ I dessa fall låter sig rättsutvecklingen främst förstås mot bakgrund av de faktorer som orsakat den rättsliga styrningen. Ett orsaksperspektiv på rättsstudiet blir påkallat. Gällande rätt blir enrent empirisk fråga, där det politiska innehållet i rätten bestäms av

 

³⁸ Se t. ex. STJERNQUIST, P: Laws in the forest. Lund 1973 och de rättssociologiskaprogramförklaringar som återfinns där.

³⁹ Detta är ett av de viktigaste budskapen i PER STJERNQUISTS rättssociologiskaförfattarskap. Se bl. a. Rättens roll i markanvändningen.

⁴⁰ För en utveckling av detta tema, se HYDEN under not 16 a a.

 

korporativa församlingar respektive expertmyndigheter av olika slag. Under dessa omständigheter blir det nödvändigt att s. a. s. rekonstruera gällande rätt "bakvägen". Rättstillämpningen är inte en bekräftelse på gällande rätt, utan i rättstillämpningen konstitueras gällande rätt. Rättsbildningen sker dock inte som i en commonlaw-tradition genom rättsliga överväganden av mer eller mindre sofistikerat slag. Tillämpningen som i och för sig sker i rättsliga former vilar istället på annat än rättsliga överväganden. Det handlar om att skänka förhandlingslösningar respektive instrumentella, kausalvetenskapliga överväganden en rättslig dignitet. Men det är också den enda rättsliga anknytning de har. De är i rättslig form förklädda pragmatiska överväganden som helt saknar den rättsliga diskursens (idealtypiskt sett) normativa och värdeorienterade (moraliska) prägel.
    De rättssociologiska undersökningarnas empiriska resultat måste således kompletteras med värdemässiga analyser av vilken innebörd de fattade besluten har för inblandade parter. Beslutens faktiska konsekvenser och reella motiv måste rekonstrueras, lyftas upp på en normativ nivå, vilket kräver en rättsdogmatisk bearbetning i efterhand. Rättsdogmatikens roll i dessa sammanhang blir inte att tjäna som tolkning och vägledning av hur beslutsfattare går till väga, utan det handlar istället om att förklara skeenden på ett annat plan — det normativa plan som är rättsvetenskapens — än det som har varit direkt styrande för inblandade beslutsfattare. Den rättsliga analysen blir själva utvärderingen istället för utvärderingens startpunkt.⁴¹Rättsvetenskapen av idag överlämnar rättsutvecklingen inom de kvantitativt största delarna av rättssystemet till andra discipliner än de rättsvetenskapliga. Den avsäger sig därigenom möjligheterna att påverka rätts- och samhällsutvecklingen och frånsäger sig ansvaret förrättsbildningen. För att undvika en fortsatt marginalisering av den egna professionen fordras en utveckling av vetenskapen som vilar på en metodologisk förnyelse och en teoretisk förankring som i sin tur förutsätter att den disciplinära enögdhet som idag gör sig gällande bryts. Dogmatiken skall i dessa fall inte förblinda utan vara ett redskap för att öppna ögonen på omvärlden för de normativa konsekvenser som den samtida utvecklingen på bl. a. förmögenhetsrättens områ-

 

⁴¹ Jfr det s. k. MURA-projektet som var ett tvärvetenskapligt projekt i syfte att utvecklametoder för utvärdering av rättsliga reformer i arbetslivet. HERMEREN - Utvärderingsforskning och rättsliga reformer. Analys av orsaker och effekter. Lund 1984. samt endiskussion av samma tema i RETFAERD nr 36 och 37 med inlägg av WIDERBERG,K: Från regler till verklighet eller från verklighet till regler? samt KETSCHER, K. Regler ogvirkelighed. 

de har idag. För detta fordras en rättsociologiskt baserad rättsdogmatik, dvs. en rättsdogmatik som utgår från det faktiska och går till det normativa.⁴²

 

⁴² Rättsdogmatiken idag går enbart den motsatta vägen, från den normativa premissen till del faktiska fallet. — Det som sagts i denna artikel om rättssociologi och dess förhållande till rättsvetenskapen är inte ett uttryck för en Forskningsmässig programförklaring utan skall enbart ses som en kommentar från min sida om rättssociologins förhållande till det diskuterade temat Förmögenhetsrätt.