VINEY, G. & MARKESINIS, B., La réparation du dommage corporel. Essai de comparaison des droits anglais et français (Collection: ÉTUDES JURIDIQUES COMPARATIVES dirigée par André TUNC). Préface de AndréTunc. Paris 1985. ECONOMICA. 179 s.
1. Personskadorna intar sedan länge en central ställning i den svenska ersättningsrättsliga diskussionen. Det tycks vara en allmän uppfattning att en förstärkning av de skadelidandes skydd är angelägen och att trots konkreta och påtagliga resultat allting ännu inte är gjort i detta avseende. Men meningarna är delade när det gäller vad som är angeläget. Skall man nöja sig med reformer på vissa skadeområden (exempelvis integritetsskydd eller produktansvar) eller i någon särskild fråga av mer allmän natur (såsom ideell ersättning)? Eller skall man, i syfte att åstadkomma en utjämning av de orättvisor som är förknippade med att en mindre del personskador inte ersätts på samma generösa sätt som det stora flertalet, ta krafttag och låta alla personskador omfattas av en total reform? Även om det sist nämnda alternativet kan förefalla vara det riktigaste, är det nog inte det enklaste. Svårigheter, inte minst när det gäller att uppnå enighet, väntar den som vill reformera över hela linjen. Hur skall man kunna motivera den skarpa och ofrånkomliga skillnad som efter en sådan kraftfull och konsekvent satsning på just personskador uppkommer i förhållande till sjukdomarna?1 Och vilket utrymme skall tillkomma de bistra rättsekonomiska övervägandena i sammanhanget; skall de över huvud ha något?
2. Internationella synpunkter kan någon gång framträda i den svenska reformdebatten på området. Det är exempelvis fallet när man de lege ferenda diskuterar vilken lämplig storlek den ideella ersättningen bör ha; sedan länge har dess låga nivå brukat kritiseras inte minst med hänvisning till förhållandena i andra länder. Men på det hela taget saknas en internationell orientering, när det gäller frågan hur den skadelidandes rätt till ersättning för personskada skall förbättras.
Det finns flera anledningar härtill. En är otvivelaktigt våra dåliga kunskaper om hur ersättningssystemen ser ut och gör tjänst i andra länder. En annan är våra svårigheter att fa överblick och full klarhet i hur de fungerar redan i vårt eget land. Måhända går det att göra internationella jämförelser på ett och annat område. Men helheten, hur skall man kunna gripa den, när det till och med är svårt att finna sig till rätta i det egna landets ersättningsrättsliga labyrinter? Komplexiteten lägger otvivelaktigt ett hinder i vägen för ett djupare internationellt samgående beträffande rätt till ersättning för personskada.
3. Rättsjämförelser är emellertid angelägna. I ett internationellt sammanhang framträder bristerna i ett lands ersättningsrätt på ett särskilt sätt. Detta sammanhänger med att ersättningsrätten rymmer så mycket av moral. Det gäller inte minst personskada. En stat måste kunna försvara varför en människa skall tillåtas leva resten av sitt liv orörlig i en säng efter en olycka utan full ersättning, medan en annan person som har tillfogats samma skada gottgörs
fullt ut bara för att olyckan råkat inträffa under andra omständigheter. Att motivera denna ojämlikhet liksom andra av detta slag kan inte vara lätt. På en internationell nivå prövas den goda viljan obarmhärtigt.
Man kan fråga om moralen som argument har något självständigt utrymme i den svenska rättsvetenskapliga debatten, när det gäller ersättningsrätt. Det är svårt att finna att så skulle vara fallet i någon mera skönjbar utsträckning. Typiskt är att när departementschefen i propositionen till skadeståndslag2 till förmån för en bättre ordning när det gäller ersättning för personskador gav synpunkter, som måste betraktas som moraliska i den mening här åsyftas — dessa mer eller mindre tuggades sönder i en efterföljande abstrakt och kylig rättsvetenskaplig argumentation. I den internationella diskussionen spelar moralen en helt annan roll3.
4. Monografin La réparation du dommage corporel, utgiven 1985, ger belägg förnyttan av komparativa undersökningar i personskadeersättningsrätt. Den är också ett vittnesbörd om ansträngningar för att uppnå en bättre gemenskap på området mellan ett par europeiska länder: England och Frankrike. Verketsförfattare är Geneviève Viney och Basil Markesinis.
Vid sidan av sin landsman André Tunc4 samt oxfordprofessorn P.S. Atiyahtorde Viney i dag få räknas som ledande i Europa, när det gäller skadeståndsrätt. Hon är författare till den berömda monografin Le déclin de la responsabilité individuelle, som utkom i Paris 1965, liksom till en av franska domstolar högt värderad framställning i allmän skadeståndsrätt5. Denna framstående rättsvetenskapsman är också en flitig kommentator av fransk rättspraxis och över huvud en ivrig och orädd debattör i grundläggande skadeståndsrättsligaspörsmål.
Markesinis är en outtröttlig förkämpe för vidgade internationella perspektiv i ersättningsrätten. Förutom de två banden Tortious liability for unintentional harm in the Common law and the Civil law, utgivna tillsammans med Harry Lawson 19826, vittnar en rad skrifter med principiell inriktning härom7.
Resultatet av samarbetet mellan Viney och Markesinis har blivit ett verk på en kvalitativt hög nivå. La réparation du dommage corporel kommer med all sannolikhet att bli ett internationellt standardverk. Det är en framställning med stor räckvidd. Väsentligen är den inriktad på skadeståndets beräkning vid personskada. Läsaren får emellertid åtskilliga värdefulla informationer om rättsläge och utveckling också i andra hänseenden i de båda länderna. För den som sysslar med komparativ skadeståndsrätt blir boken svår att gå förbi.De särskilda dragen i engelsk och fransk skadeståndsrätt, nödvändiga att beakta för den som arbetar med något av dessa båda rättssystem, framträder tydligare än eljest när det blir fråga om en så intensiv komparation, för att intesäga konfrontation, som det här är fråga om.
Jämförelsen är starkt juridiskt inriktad: den gäller de rättsliga instrument som används i de två länderna för att fastställa om det föreligger en ersättningsgill skada och, om detta är fallet, hur skadeståndet beräknas. Författarna har inte gett sig i kast med de konkreta resultaten: beloppens storlek8. Häri ligger en allvarlig begränsning. Sannolikt sammanhänger den med det kanske viktigaste slutresultatet av hela undersökningen: det flytande tillstånd och den till följd härav stora rättsosäkerhet som råder på området i de båda länderna.9
5. Det finns flera allmänna olikheter mellan engelsk och fransk skadeståndsrätt, vilka kan försvåra en jämförelse. Författarna uppmärksammar behandlingen av underlåtenhet: i engelsk rätt är man mycket återhållsam när det gäller att ålägga skadeståndsansvar i det fallet, medan man i fransk rätt inte har samma restriktiva inställning.10 För just frågan om skadeståndetsberäkning vid personskada torde dock det spörsmålet ha mindre betydelse. Allvarligare kan tänkas vara en annan skillnad som åberopas: de engelska domstolarnas ofta omvittnade rädsla för att bli översvämmade av skadeståndsmål ("the floodgate argument") och som vad man vet inte alls har någon direkt motsvarighet i Frankrike.11 Kanske ger sig denna rädsla dock mera tillkänna när det gäller förutsättningarna för skadestånd än när det gäller skadeståndets storlek.
6. Av särskilt intresse för svenskt vidkommande är den olikhet som författarna påvisar i fråga om rättsreglerna rörande personlighetsskyddet.12 I Frankrike har domstolarna sedan länge erkänt en generell rätt när det gäller skydd för den egna personligheten och denna utveckling har manifesterats genom en särskild lag av den 17 juli 1970 angående rätten till respekt för privatlivet. I England är utgångspunkten däremot negativ: det saknas en allmän "right ofprivacy".13 Skillnaden får allvarliga konsekvenser för de skadelidande: medan det här går att erhålla skadestånd i Frankrike anses detta i princip inte vara möjligt i England.14
Lika litet som i England erkänns i Sverige någon allmän rätt till personlighetsskydd.15 I svensk doktrin har fördelarna med den linje som följts i Frankrike — och för övrigt även i vissa andra länder, särskilt Västtyskland —understrukits.16 I vart fall om man ser till diskussionen i Frankrike kan man emellertid fråga om inte just lagstiftarens ingrepp varit utan större reell betydelse. En omfattande praxis fanns och som vanligt är när det gäller de franska domstolarna visade dessa ingen tendens till rädsla för att fortsätta på den inslagna vägen. Lagstiftarens intervention har i doktrinen delvis gett
upphov till en fruktlös diskussion om huruvida vissa rättigheter skall föras under lagens tillämpningsområde eller inte: ett exempel är rätten till egenbild.17 Skillnaden mellan de båda länderna i fråga om rätten till skydd för personligheten ligger på djupet kanske därför inte så mycket i lagstiftarens aktivitet som i det olika mått av djärvhet som domstolarna visar och som framträder även i andra sammanhang: stort i Frankrike, mindre i England.18
Som författarna själva antyder innebär den engelska ståndpunkten heller inte att varje möjlighet till skadestånd saknas.19 Flera indirekta vägar som kan beträdas för att tillerkänna den skadelidande ett skadestånd, när personligheten kränkts, står faktiskt öppna.20 Och nya är inte uteslutna. Winfield and Jolowicz on Tort ger följande försiktiga sammanfattning av rättsläget: "It is perhaps true to say that there is no direct decision on the point and that it would be open to the House of Lords to hold otherwise".21
7. Skall man peka på någon mera allmän olikhet mellan engelsk och fransk rätt när det gäller just skadeståndet, så kan det vara att i fråga om ideell ersättning den franska rätten är mera generös mot den skadelidande än den engelska. Men viktigt är också att den franska rättstillämpningen, när det gäller skadeståndets beräkning, på det hela taget är mera godtycklig än den engelska. Detta sammanhänger med att i Frankrike frågan om värderingen avskadan anses vara av "faktisk" art och därför en sådan som la Cour decassation i princip inte lägger sig i; det blir underrätterna som vanligtvis får avgöra saken. I England däremot är värderingen efter 196622 en "rättslig"fråga, som juryn inte har kompetens att avgöra, varför en viss enhetlighet i praxis inträder. Jfr vidare under 9 och 11 nedan.
8. Det finns emellertid också allmänna likheter mellan engelsk och fransk skadeståndsrätt, som är lämpliga att understryka när det gäller personskada. Till dessa räknar författarna det förhållandet att rättsreglerna i ingetdera av länderna kan betraktas isolerade. De måste ses mot bakgrunden av andra ersättningssystem; och dessa är många.23 Försäkringens inverkan på skadeståndsansvaret är också ungefär likadan på båda håll.24
9. Mera allmänna likheter mellan engelsk och fransk rätt i fråga om själva skadeståndet i de båda länderna existerar också. Hit hör grundsatsen att detta skall motsvara den verkliga skadans storlek eller, som man också brukar säga: att "full" ersättning skall utgå ("réparation intégrale"). Författarna riktar
hård kritik mot denna princip.25 De utvecklar härvid argument som delvis redan framträtt i den franska debatten26, och som i Sverige 1976 kan sägas haresulterat i tillkomsten av den allmänna jämkningsregeln, upptagen i 6 kap.2 § skadeståndslagen (1972:207).27
Om utgångspunkten i både engelsk och fransk rätt ligger i denna princip, så finns det dock avvikelser härifrån på båda håll. I engelsk rätt ger "exemplary damages" eller, med en annan term, "punitive damage" exempel på ett skadestånd som normalt överstiger den egentliga skadan. I fransk rätt är avstegen betydligt mindre framträdande. Tvärtom tycks lagstiftaren vara nära nog allergisk mot varje möjlighet för domaren att begränsa eller höja skadeståndets belopp. Men i underrättspraxis görs uppbenbarligen avvikelser (jfr ovan under 7) och i speciallagar återfinns begränsningar i skadeståndensstorlek. Det är bara det att dessa mera har formen av undantag än regel.28
10. Medan som bekant common law, den väsentliga delen av den engelska skadeståndsrätten, har utvecklats genom rättspraxis ligger i den franska tyngdpunkten i lagstiftningen. Ett viktigt resultat av författarnas undersökning anser de själva vara att just på det rättsområde de skildrar den principiella likheten föreligger att det i båda länder är domstolarna som svarat för utvecklingen. De understryker att det även på ett annat håll i fransk rätt sketten orientering mot rättspraxis: den nya franska trafikskadelagen ("la loiBadinter") bygger på tidigare rättstillämpning.29 Det finns emellertid alltför många liknande exempel för att en sådan hänvisning skall behövas; det är svårt att komma till annan slutsats än att det på skadeståndsrättens område i hög grad är domstolarna som styr rättsutvecklingen i Frankrike.30
11. Men allmänt hållna iakttagelser är en sak, detaljer och realiteter en annan. Undersökningen visar att det är viktigt att skilja mellan olika typer av skador. Det gäller inte minst ideella.31 En närmare åtskillnad mellan olika slag av sådana skador nödvändiggörs i en rättsjämförelse av att de grupperingar som sker i engelsk respektive fransk rätt ingalunda överensstämmer. I engelsk rätt skiljs väsentligen mellan "pain and suffering" och "loss ofamenities of life". Den franska är betydligt mera nyanserad och omfattar ett flertal poster: utanför ramen för fysisk smärta (sveda och värk: "pretiumdoloris") märks framför allt "préjudice esthétique", "préjudice d'agrément"och "préjudice d'affection". Rättsjämförelsen försvåras av att vad som på det ena hållet ersätts som ideell skada, på det andra delvis också kan tänkas vara beaktat inom ramen för ekonomisk skada.32 Men värre är att varken den engelske eller den franske domaren enligt författarna lyckats åstadkomma en tillfredsställande klassificering av de olika typer av ideell skada som ersätts.
Detta misslyckande medför enligt dem förvirring och motverkar tillkomsten av ordentliga normer på området.
Trots dessa svårigheter går det att skönja vissa otvivelaktiga skillnader mellan de båda rättssystemen, däribland att de förluster som ryms under "préjudice esthétique" — exempelvis obehaget av ett ärr — beaktas på ett mera generöst sätt i Frankrike än i England.33
När det gäller sättet att uppskatta den ideella ersättningen tar författarna entydigt ställning till förmån för den engelska modellen. Denna bygger på skälighet i de fall där inte särskilda belopp anges. Den franska rätten underkastas hårdhänt kritik; här råder "un irréalisme total".34 Det är framför allt la Cour de cassation som anses brista genom att åberopa principen om full ersättning (la "réparation intégrale") men samtidigt vägra ta ställning i det konkreta fallet, jfr 7 ovan; det har enligt författarna uppstått anarki och godtycke. Man kan, framhåller de, inte ersätta fullt det som över huvud inte kan värderas ekonomiskt. Ljuset i mörkret blir för dem en officiell publikation som utlovats i samband med den nya franska trafikskadelagstiftningen. En sådan skulle kunna bidra till större jämnhet och rättvisa i den praktiska tillämpningen.35
12. När det gäller skada förorsakad tredje man till följd av personskada är utgångspunkten ej densamma i engelsk och fransk rätt.36 Traditionellt har man ställt sig avvisande till skadestånd för denna typ av skada i engelsk rätt. Så förhåller det sig ej i fransk. Visserligen har nu utvecklingen gått mot ett närmande mellan de båda rättssystemen i detta avseende. Den engelska rätten har sakta men säkert nalkats den franska för den skadelidande mera gynnsamma ståndpunkten. Men flera olikheter kvarstår alltjämt.
Hit hör att det i engelsk rätt i motsats till fransk ännu ej erkänns en principiell och självständig rätt för tredje man till skadestånd i de fall där det inte är fråga om skada med dödlig utgång. Det finns i den engelska rätten också en typ av begränsning i rätten till skadestånd, uppställd av lagstiftaren,vilken saknas i den franska: endast vissa — enligt mångas uppfattning alltför snävt — angivna kategorier av skadelidande kommer i fråga som ersättningsberättigade. Inte heller har den franska rätten sådana försiktigtvis i förväg fastställda taxor för ideell ersättning som förekommer i England: genom Administration of Justice Act från 1982 infördes en rätt till skadestånd med 3500 pund för sorg i anledning av makes eller barns bortgång.
13. Ett direkt reformbehov anser författarna föreligga när det gäller samordningen mellan skadeståndet och andra ersättningar vid personskada. I den engelska rätten sker enligt dem alltför mycket överkompensation, i den franska alltför mycket regress37. Måhända kan deras undersökning bidra till att lagstiftning kommer i gång. Särskilt troligt är detta dock inte; en sådan satsning på skadeståndsområdet sker inte i första taget, vare sig i England38eller Frankrike39.
Bill W. Dufwa