Ett rationellt beviskrav
Av HANNU TAPANI KLAMI, MIKAEL MARKLUND, MARJA RAHIKAINEN och JOHANNA SORVETTULA
1. Frågeställningen
Fakta blir juridiskt relevanta p. g. a. rättsnormer, som gör dem till rättsfakta ("rekvisit"). En premiss angående ett rättsfaktums (F) existens ger p. g. a. en rättsnorm upphov till ett visst beslut B; att konstatera att F ej föreligger innebär något annat beslut, icke-B. Så:
F→B
~F→~B
men härvidlag är det dock viktigt att konstatera att negationen av Foch negationen av B kan vara mycket olika beroende på vad slags rättsfrågor det är frågan om. Negationen av ett brott (F) kan vara ett redan preskriberat brott, en handling som inte alls är straffbar eller attden tilltalade överhuvudtaget inte haft någonting med saken att göra.
Det gäller visshet om målets faktapremisser, F eller ~F, närmare sagt tillräcklig visshet; man kan även tala om tillräcklig övertygelse, ty absolut visshet om det förgångna är någonting i praktiken mycket sällsynt. Å andra sidan måste denna visshet eller övertygelse förankras vid den bevisning som förebragts i målet. Domaren får inte gissa eller kastatärning, och lika litet kan han grunda faktapremisserna på allmän kunskap om saker och ting — den kan slå fel, och endast om vissa rättsnormer berättigar honom till att lita på någon allmän kunskap,kan han sätta tilltro till en dylik "ursprungssannolikhet".
"Tillräcklig visshet" om någonting? Ja, detta kallas beviskrav. Det är fråga om att bedöma beslutsfattarens subjektiva övertygelse — med hjälp av någon måttstock. Då är det av vikt att definiera denna grad av personlig övertygelse på så sätt att bedömningen (och motiveringen) ifråga blir på något sätt intersubjektiv: man talar samma språk och förstår varandra. Den följande frågan är minst lika viktig: hur bedömer man — och hur bör man bedöma tillräckligheten av denna övertygelse, när det gäller att uppställa faktapremisser för beslutet? Någonting är sant eller falskt — men hur säker bör man vara därpå?
För att göra den subjektiva övertygelsen på något sätt intersubjek-
tiv har bevisrättens teori ofta använt sig av sannolikhetsteoretiska modeller. Men härvidlag kan man använda sig av olika slags modeller, beroende på hur man tolkar den kunskap som man har.1
(a) Temateorin. Man utgår härvidlag från antagandet, att det tillgängliga bevismaterialet ad hoc är konklusivt. Om bevisning för F är övertygande med 60 %:s sannolikhet, följer därav att bevisningen angående ~F måste vara sannolik med 40 %:s sannolikhet. Ty sannolikheten för F (P/F) och ~ F(P1/~F) måste bli = 100%.
(b) Bevisvärdeteorin. Sannolikheten angående olika fakta (bevistemat) anses här vara "ensidig", ty det är fråga om det kausala eller logiska förhållande som finns mellan bevisningen och temat. Det är inte alls säkert, att exempelvis svagt bevis för F tillika utgör starkt bevis för ~F. Bevisvärdet är sannolikheten att bevisfakta (B) bevisar temat (BT) (d. v. s. i allmänhet att temat har förorsakat bevisningen, t. ex. brottet orsakat ett vittnes observationer). P(B1→BT) + P1(B2→~BT)≤1; det är således möjligt att bevisningen i båda riktningarna är svag. Det kan uppstå osäkerhet, P?, och man kan inte utan vidare anta, att denna "mängd" kan fördelas mellan P och P1 direkt i förhållande till deras bevisvärden.
Det är klart, att bevisvärdeteorin bättre motsvarar faktiska bevissituationer. Men hur är det med den normativa sidan av saken? I allmänhet får nämligen domaren inte låta bli att fatta beslut, även om beslutsunderlaget skulle vara bristfälligt (non liquet-förbudet). Man har
(1) vissa beviskrav angående graden av tillräcklig övertygelse om F resp ~F;
(2) bevisbörderegler, som säger, hur faktapremisserna skall uppställas, om beviskravet angående F resp ~F inte är uppfyllt. Man ser således, att beviskravet och bevisbördan ansluter sig till varandra: om beviskravet ej uppnås, utlöser detta tillämpningen av reglerna om bevisbördan.
Vid första anblicken skulle det synas, som om beviskravet — tillsammans med bevisbördan — skulle förutsätta ett tvåsidigt sannolikhetsbegrepp, d. v. s. temateorin. Om beviskravet för F är exempelvis 70 %och bevisvärdet p (B1→F) är lägre, låt oss nu säga 65 %, blir resultatet i praktiken detsamma, d.v. s. ~F, oavsett därifrån, om man nuskulle uppskatta P1(B2→~F) till 35% eller till 5%. Beviskravet för~F bestäms av beviskravet angående F 100-BK/F, och anses varauppfyllt, om BK/F inte blir uppfyllt i ljuset av bevisvärdet för F.
Men just denna omständighet har gett upphov till en viss kritik av fasta bevisbörderegler, särskilt om dessa tillämpas tillsammans med höga beviskrav. Resonemanget kan framställas så här.
Beviskravet för ett visst bevistema (vissa fakta) kan vara mer eller mindre högt (0→100%). Om BK/F är mindre än 50 %, brukar mantala om "omvänd bevisbörda", d.v. s. bevistemat är i själva verket~F och ej F.
Ju högre beviskravet är, desto sannolikare är det, att det inte blir uppfyllt (även om förhållandet mellan dessa saker knappast är lineärt).
Ju högre beviskravet är, desto sannolikare är det, att man blir tvungen att tillgripa bevisbörderegler.
Ju oftare man blir tvungen att tillämpa regler om bevisbördan, desto större blir risken för felaktiga beslut, särskilt om beviskravet är högt.
Ty om beviskravet för F är 70%, blir beviskravet för ~F uppfyllt med bevisvärden för ~F mellan 0 och 29,9 %. Och man kan påstå, att detta utgör ett hot för den materiella sanningen, som är ett självvärde men å andra sidan ofta den utgångspunkt varifrån de materiella rättsreglerna har skrivits: de fungerar optimalt, om deras rekvisit kan bevisas utan större svårigheter. (Ofta har man dock i alltför hög grad bortsett från de bevisproblem som vissa typer av rekvisit ger upphov till.)
Därför har vissa representanter för den s. k. överviktsprincipen pläderat för (1) relativt låga beviskrav med undantag för straffrätten där det gäller att minimera risken för att en oskyldig blir dömd (2) en elastisk fördelning av bevisbördan, i princip så att de materiellt sannolikaste fakta utgör faktapremisserna i målet. Detta innebär att en änså liten sannolikhetsövervikt räcker till att välja F framför ~F. Företrädarna för detta synsätt — t. ex. Bolding2 — medger dock, att vissa regler om bevisbördan behövs, men dessa bör vara elastiska och ge uttryck för en sammanvägning av olika hänsyn, företrädesvis då rättssäkerheten, bevismöjligheternas fördelning mellan parterna, deras sociala ställning i övrigt samt riskerna för felaktiga beslut. Det är dock väsentligt, att dessa hänsyn inte är enhetliga i olika fall (-grupper) på de traditionella bevisbördereglernas tillämpningsområde; därför kan man knappast hålla vid dessa.
Huvudinvändningen mot överviktsprincipen torde vara, att man behöver åtminstone några klara kriterier för beviskrav och bevisbörda; hänsyn till rättssäkerhet och förutsebarhet tycks förutsätta, att
man inte kan vara tillfreds med helt och hållet kasuistiska resonemang.3 Men man har trott, att det är omöjligt att härleda några kriterier från en i princip "situationell" sammanvägning av olika hänsyn.
En annan fråga är, att överviktsprincipen strider mot gängse uppfattningar i teori och praxis. Ekelöf har påstått, att det normala beviskravet "styrkt" (på finska "täysi näyttö", d. v. s. "fullt bevis") skulle gränsa till full visshet.4 Om detta håller streck, så innebär det, att regler om bevisbördan ofta måste tillgripas; en annan, i princip också av praxis' förhållande beroende fråga är, om man anser, att beviskravet är elastiskt eller att reglerna om bevisbördan även är elastiska och om det är så, hur påverkar bevisbördans fördelning beviskravet eller vice versa. Bolding hävdar att man ofta laborerar med rätt så låga beviskrav, när påstående står mot påstående. Men han medger också att detta är en empirisk fråga, som endast kan besvaras p. g. a. intervjuer med dem som i praktiken har ansvaret för besluten, d. v. s. med lagfarna domare.5
Vi har försökt inom ramen för vårt forskningsprojekt "Rätt och sanning" kartlägga just domarnas attityder till bevisrättens teoretiska grundfrågor — som är svåra nog — för att sedan, delvis p. g. a. denna empiriska kunskap, utveckla teoretiska modeller, d. v. s. rekommendationer, som går ut på att förbättra rationaliteten hos faktiskt beslutsfattande. Men utgångspunkten för dylika modeller är kunskap om det som faktiskt sker när man fattar beslut. Och våra empiriska rön var något överraskande; vi kommer att redogöra för dem p. g. a. en tillsvidare mycket begränsad empirisk enkätundersökning som vi gjorde i Finland och sedan även i Sverige.6
2. Beviskravet och bevisbördan enligt domarna
Vi ställde ett antal bevisteoretiska frågor i en enkätundersökning; avsikten var att kartlägga situationen inom domarkåren, varför statistisk trovärdighet inte ens eftersträvades. I Finland riktades enkäten
till juristerna i Högsta Domstolen, Rovaniemi hovrätt och Åbo rådstuvurätt; i Sverige bestod försöksgruppen av domare i HD, SveaHovR, Göteborgs, Uppsala och Umeå tingsrätt. Svarsprocenterna förblev mycket låga. I Sverige var svarsprocenten 23 (35 av 152 tillfrågade), i Finland något lägre (25 svar av ungefär 120; eftersom domstolarna själva svarade för stencileringen och utdelningen av enkäterna, vet vi inte helt exakt, hur många som har fått enkäten). I Finland hade dock cheferna i resp. domstol rekommenderat att man skulle svara. När vi i Finland sedan frågade, varför man inte hade svarat på enkäten, fick vi svar som skyllde på tidsbrist och frågornas svårförståelighet. När vi försöker tolka denna omständighet tillsammans med själva resultaten, som visar prov på ett oenhetligt sätt att tackla bevisteorins problem, intuitionsmässigt tänkesätt, benägenhet att förstå grundläggande begrepp (sannolikhet, bevisbörda o. s. v.) på olika sätt, kan man väl därav dra vissa slutsatser. Bevisrättens teoretiska frågor har förblivit främmande för juristerna, så främmande att de inte kan eller vill svara på dem. För Finlands vidkommande är detta ingen överraskning: Tirkkonens processrättsliga läroböcker7 är mycket ateoretiska i detta hänseende, men i Sverige hade man kunnat vänta, att Ekelöfs teoretiskt sett mycket originella och avancerade läroböcker hade haft en större genomslagskraft i praktiken, särskilt eftersom därtill har anslutit sig en rätt så livlig debatt kring bevisfrågor i den juridiska (och filosofiska) litteraturen, något som helt saknar motstycke i Finland.
När det gällde bevisvärdering, visade det sig, att svararna både i Sverige och i Finland närmast hade anammat bevisvärdemetodens och ej temametodens syn på saken i svag belysning för F är inte tillika stark bevisning för ~F. Men den diskursiva analys som olika sannolikhetsteoretiska synsätt förutsätter, synes ha förblivit något främmande för dem. Man betonade mera bevisprövningens helhetsmässiga och intuitiva natur.8
Men hur förhåller man sig till beviskravet i olika mål? P. g. a. olika terminologi var vi tvungna att formulera frågorna något olika i Sverige och i Finland. I Sverige har Ekelöf dragit lans för en enhetlig terminologi, där uttrycken antagligt — sannolikt — styrkt — uppenbart — säkert placeras på en sannolikhetsskala mellan 0 och 100. Det normala beviskravet är enligt honom "styrkt". Beviskravet är en i princip normativ fråga, där lagstiftaren kan ingripa genom att ange
olika beviskrav (exempelvis högre: "uppenbart", eller lägre: "antagligt"), men annars är det domaren själv som i samband med bevisvärderingen även måste ta ställning därtill, om beviskravet är uppfyllt.9 I Finland saknas en dylik diskussion, utan man talar "helt enkelt" om full bevisning, "en högre grads sannolikhet, som låter en ärlig och omsorgsfull person övertygas om en omständighets existens".10
Ekelöfs terminologi hade ej slagit igenom i svararnas språkbruk. Både i Sverige och i Finland förstods nyckelbegreppen på mycket skiftande sätt, när man försökte uttrycka dem med hjälp av sannolikhetssiffror. Variansen var så stor, att man måste ifrågasätta, om lagens uttryck om beviskravet har någon styrningseffekt alls.
Ett stort flertal svenska svarare placerade "uppenbart" mellan 95 och 100 % (22; av dem två t. o. m. över 100 %), 4 på 90 %, 3 på 80 %- men 1 på 50%; "styrkt" fick 21 svar mellan 95 och 100% (rentav 17 svar: 100%); endast 3 svarade 90% och en enda 80%. Lägre siffror förekom inte, men några hade ej svarat alls. Men när det gällde "sannolikt", var variansen stor, 0—90% och fördelningen mellan 40 och 90% mycket skiftande. "Antagligt" fick värden från 0 till 75%. Men rangordningen i enkäterna stämde dåligt överens med Ekelöfs rekommendationer (Marklund s. 92). Bilden var liknande i Finland, där terminologin inte är liknande. "Det bör antas" fick värden mellan 5 och 99%; "det är uppenbart, att " 60-100%; ett uttryck som ofta förekommer i domskälen är "man kan därav sluta sig till att" — det fick värden mellan 25 och 100%. "Uppenbart" var av 20 svarare placerat högst.
Det var dock påfallande, att man ville ställa beviskravet mycket högt såväl i brottmål som i tvistemål, och på det hela taget oavsett från vad målet gällde. Man ville knappast göra någon skillnad mellan grövre och "vanliga" brottmål — några ansåg dock att man i bagatellmål kan nöja sig med lägre beviskrav. Å andra sidan ansåg några att vissa omständigheter (brottets grovhet, skadeståndspåföljd el.dyl.) bör höja beviskravet. Men: i ljuset av de numeriska värden på beviskravet som man angav måste man fråga, om detta är realistiskt. Ty beviskravet i brottmål sattes i de allra flesta fall på 100 % eller mycket nära det.
I Sverige svarade 24 att full visshet krävdes; 22 svar lydde på "mycket hög sannolikhet" (många kombinerade svar). I Finland krävde 19 svarare (nästan) full visshet; mycket hög sannolikhet var tillräcklig enligt 9 svar; i ett svar hade alternativet "rätt så sannolikt"valts. När detta sättes i samband med att "uppenbart" i ett par svar (i
Sverige) fick värden över 100 %, förstår man, att man ställer verkligen höga beviskrav för en fällande straffdom. När vi sedan frågade, om några omständigheter bör höja eller sänka beviskravet, betonade 15 svarare i Sverige höjda beviskrav vid grova brott; 15 svarade inte alls på frågan eller konstaterade att samma krav gäller för alla brott; i 4 svar sades att lägre krav gäller för bagatellmål. I Finland svarade 15 att samma beviskrav gäller för alla brott; 7 betonade, att högre krav gäller vid grova brott. I några svar ingick resonemang, att man även bör ta hänsyn till andra påföljder (sociala o. s. v.) än straff.
Såvitt det gällde tvistemål var beviskraven nästan lika höga, och man ville i allmänhet inte göra någon större skillnad mellan indispositiva och dispositiva mål — varvid dock vissa svarare påminde om att bekända omständigheter i dispositiva mål måste anses som sanna.
När det gällde beviskravet för civilrättsliga anspråk, krävde i Sverige 5 "uppenbart", 20 "styrkt", 4 "sannolikt" och 1 "möjligt". I Finland krävde 6 ("nästan) full visshet", 8 "mycket stor sannolikhet", 4 "betydlig sannolikhet" och 1 "sannolikhet" (6 blanka svar). I Sverige svarade 15, att det finns en skillnad mellan dispositiva och indispositiva mål; 17 svarade nej. I Finland var siffrorna 10 mot 9 (ett knappt flertal för Tirkkonens åsikt); flertalet (17) ansåg dock, att det finns undantagssituationer, där man kan nöja sig med lägre beviskrav.
Vi ville även fråga, om vissa sociala hänsyn borde medföra bevislättnader till förmån för den svagare parten, eller om man annars borde beakta de materiella normernas rättspolitiska syften. Svaren utföll något olika i Sverige och i Finland. Ty även om man inte heller för Finlands vidkommande kan tala om någon utpräglad tendens till rättspolitisk eller social bevisrätt, var de svenska svararnas negativa attityd till sammanblandningen av bevisvärderingen med andra hänsyn rätt så entydig. Man ansåg således, att det inte är domarens sak att vid bevisprövningen skydda konsumenten, arbetstagaren o. s. v.
I Sverige svarade endast 12, att man vid övervägning av bevisningens tillräcklighet fäste avseende vid målsättningarna bakom de materiella rättsreglerna, och endast 2 ville ta hänsyn till, vem av parterna som bäst kan bära konsekvenserna av ett eventuellt felaktigt beslut. Motsvarande siffror för bevishänsyn var följande: att parterna haft anledning att på förhand försäkra sig om bevisning: ja, 15; de konkreta möjligheterna som parterna haft att framlägga bevis: ja, 24.
Bör den svagare parten skyddas när det gäller beviskrav?
(a) vid konsumentköp när det gäller köpgodsets kvalitet
(b) när det gäller uppsägningsgrunderna vid hyresavtal (bostad)
(c) när det gäller uppsägningsgrunderna vid arbetsavtal.
Svarsalternativ (a) (b) (c)S F S F S F Instämmer 1 6 0 6 0 5Instämmer med förbehåll 4 10 1 9 1 11Instämmer inte fullständigt 10 1 4 6Instämmer inte alls 17 7 20 9 19 8
I Finland svarade endast två "inte alls" på alla frågor, trots att man i litteraturen har kraftigt betonat, att sociala hänsyn inte får undantränga den materiella sanningen.11
Högt uppskruvade beviskrav förhindrar dock ej förekomsten av materiellt oriktiga beslut. Trots att man sätter sannolikhetsgraden av "styrkt" på 100% (eller högre!), kan en oskyldig bli dömd; å andra sidan medför höga beviskrav tillsammans med bevisbörderegler, att felaktiga beslut kommer att fattas, exempelvis att den tilltalade blir frikänd trots att han är skyldig eller en i sak motiverad civiltalan ogillas. Hur ofta som detta sker, vet domaren givetvis inte, även om han i några fall kan resonera så här: "Jag tror mig veta, att den tilltalade är skyldig, men bevisningen är alltför svag och lämnar utrymme för ett visst tvivel; därför måste jag frikänna honom." I den svenska enkäten ingick en fråga, där vi ville ha svararnas "gissningar"om frekvensen av bevismässigt oriktiga beslut. Resultatet blev som väntat oklart. Några ansåg att ett beslut som baserar sig på den förelagda bevisningen i princip är riktigt; de — och andra som helt lät bli att svara — utgick uppenbarligen från en sådan uppfattning att det för domaren endast finns en sanning, den på bevisningen baserade processuella sanningen. Annat vill man inte diskutera. Men de som svarade var väl medvetna om vad höga beviskrav innebär, även om förekomsten av oriktiga beslut uppskattades på ett påfallande oenhetligt sätt. Man ansåg att den tilltalade rätt så ofta blir frikänd trots att han är skyldig, och att civilrättsliga beslut ofta är materiellt oriktiga.
Vi frågade, hur ofta man ansåg att en oskyldig blir dömd i ettbrottmål. Svaren varierade mellan 0 (5 st) och 5 % med ett klart flertal mellan 0 och 1 % (17 st). Hur ofta tror man att den tilltalade blir frikänd trots att han är skyldig? Svaren utföll mellan 2 och 90 %; n<10 6 st; n mellan 10 och 20, 10 st; mellan 21 och 49%, 3 st; över 50%: 4 st. Dessutom förekom verbala svar "någon gång", "ofta",
"vanligt". Lika oenhetliga var uppskattningarna rörande felaktiga beslut i tvistemål. "Att talan ogillas felaktigt" fick svar mellan 1 och 60%; "att talan gillas felaktigt: 1—50%. En svarares sifferserie var mycket dyster; 5-75-60-10. Många lämnade därutöver kritiska kommentarer till frågan.
An bevisbördan då? Det finns i doktrinen olika konstruktioner när det gäller förhållandet mellan bevisprövning, beviskrav och bevisbörda. Enligt den i Finland förhärskande uppfattningen hör beviskravet till bevisprövningen som föregår en eventuell tillämpning av bevisbördereglerna ifall full bevisning inte föreligger. Enligt denna uppfattning är bevisbördereglerna fasta, och man skiljer mellan äkta och falsk bevisbörda. Den senare beror av bevisläget under processens gång. Om en part har förelagt tillräcklig bevisning, bör motparten komma med motbevis; annars förlorar han målet.12 I Sverige är doktrinen inte så entydig. Enligt Ekelöf är bevisvärdering en (i princip intuitiv) uppskattning av sannolikheten p (B→ BT), medan det är en annan och en i princip normativ fråga, om sannolikheten är tillräcklig med hänsyn till beviskravet som är en väsentlig del av bevisbördereglerna. Ekelöf anser att bevisbördereglerna är fasta och även han skiljer på äkta och falsk bevisbörda.13 Men överviktsprincipen har också anhängare; dess yttersta form skulle ju innebära att några egentliga bevisbörderegler inte alls behövs utom kanske för de sällsynta fall där ingen bevisning alls föreligger och man blir tvungen att fatta beslut p. g. a. allmänna resonemang angående de mot varandra stående utsagornas trovärdighet i ljuset av allmän livserfarenhet, i den statistiska bevisteorin kallad för ursprungssannolikhet. Skillnaden mellan den falska och äkta bevisbördan försvinner vid ett dylikt synsätt. Bolding har dock inte velat gå helt så långt, utan har nöjt sig med att plädera för flexibla beviskrav och flexibla bevisbörderegler.14
De teoretiska frågorna är sålunda i princip följande:
(1) är bevisprövning och bevisbörda två skilda saker eller uppfattas de såsom delar av samma beslutsprocess, varvid bevisläget kan påverka fördelningen av bevisbördan eller vice versa, bevisbördan beaktas vid bevisprövningen?
(2) är beviskravet och/eller bevisbördan fasta eller flexibla?
Det gällde sedan att ställa frågorna så, att de inte var alltför ledande — men å andra sidan inte så abstrakta, att de lätt kunde missuppfattas. Frågeställningarna i den finska och svenska enkäten var något olika; den finska versionen var kanske alltför teoretisk. Såsom ett slags
kontrollfråga ingick i enkäten en fråga om svarares uppfattning om bevisbördereglernas relevans vid bevisvärdering.
Det fanns en markant skillnad mellan finska och svenska svar. I den svenska rättegångsbalken ingår ingen allmän regel om bevisbördan, medan den finska RB 17:2 är en sådan; för tvistemål ålägger den bevisskyldigheten i princip den part som åberopar någon omständighet till sin förmån, medan i brottmål det är käranden som har bevisbördan. Flertalet finska svarare ansåg att man först utför bevisprövningen (inklusive bevisningens tillräcklighet) och först därefter beaktar bevisbördereglerna. Minoriteten ansåg att man hela tiden tar hänsyn till bevisbördan. I Sverige var läget inte så entydigt, men dock omvänt (10: 21, 4 blanka svar). Flertalet ansåg sålunda, att bevisbördereglerna påverkar bevisprövningen. En annan skillnad var att när man frågade, om bevisbördereglerna är fasta, hade 20 svenska juristersvarat ja — av dem ansåg 4 att även bevisbördepunkten är fast, medan 16 ansåg beviskravet vara flexibelt. I Finland hade ett betydande flertal ansett, att bevisbördan är beroende av bevisläget (14: 4).
Svaren inom de båda lägren är allt annat än entydiga — man kan t. o. m. karakterisera utfallet som något motstridigt, men detta är inte förvånande. Det kan vara svårt att hålla bevisprövningen och bevisbördan isär, oberoende av vad teorin säger. Man var dock ense om bevisbördereglernas betydande relevans; på en direkt fråga, i vilken mån bevisbördereglerna påverkar bevisvärderingen i tvistemål, blev fördelningen av svaren följande: På intet sätt: 3; endast föga: 4; i någon mån: 5; betydligt: 12; mycket: 7. En svensk svarare ansåg dock att han aldrig i sin tjänstgöring som domare behövt regler om bevisbördan.
Även under det förbehållet att svarsprocenten förblev låg och att antalet svar var begränsat, tycks resultatet dock stödja den hypotes vi ställde inför enkätundersökningen: det finns ett funktionellt samband mellan bevisvärdering, beviskrav och bevisbörda. Trots teorins försök att hålla dem isär vill domarna behålla sin intuitiva frihet, varvid de även inte anser sig vara bundna vid i princip fasta beviskrav eller bevisbörderegler. Det finns dock olika uppfattningar om hur det hela går till, om beviskravet påverkas av bevisbördan eller tvärtom bevisbördan blir elastisk beroende på bevissituationen. Det kan i själva verket vara nästan omöjligt att bli själv medveten om hur en sammanhängande process bör indelas i delprocesser enligt teorins i sig något oklara mönster och begrepp. Utgångspunkten, den materiella sanningen med därtill hörande höga beviskrav, är dock entydig. Men eftersom man antar, att beviskraven ofta ej uppfylls, är man uppenbarligen beredd att ta risken för felaktiga beslut. Hur kan man bedöma rationaliteten av en dylik attityd?
3. Modell15
Analyser av holistiska beslutsprocesser har alltför ofta stannat vid sådana intetsägande konstateranden som: "Detta är helhetsbedömning, där allt påverkar allt". Men man kan inte vara tillfreds med domarens intuition — å andra sidan kan svaret knappast finnas inom sannolikhetsteorin: den bjuder redskap för utarbetning av subtila modeller med därtill hörande matematiska och filosofiska problem. De är i sig värdefulla och intressanta, men att med dem tackla bevisningens vardagliga frågor är som om man skulle hugga ved med mikrotomins subtilaste specialverktyg. Man bör således utarbeta en även i praktiken tillämplig modell, som ger uttryck för det funktionella sambandet mellan bevisprövning, beviskrav och bevisbörda, men härvidlag måste man — just p. g. a. att dessa saker hör ihop — avstå från användningen av dessa begrepp och gå till det som egentligen ligger bakom det hela, nämligen
(1) sannolikheten av vissa påståenden i ljuset av den information som beslutsfattaren har;
(2) kostnader och nyttor av olika beslutsalternativ — antingen riktiga eller felaktiga ur den materiella sanningens synvinkel
(3) de hänsyn som ligger bakom dessa uppfattningar om kostnader resp nyttorinklusive eventuella prioritetsförhållanden mellan dessa hänsyn varvid det hela utmynnar i utilitetsfunktioner över målinriktat risktagande vid osäkerhet om beslutets faktaunderlag.
I den följande framställningen kommer vi inte att tala mycket om sannolikheten. Vi utgår i princip från värdemetodens syn på saken i så måtto att de sammanräknade sannolikheterna inte blir = 1, d.v.s. P (B1- >F) + P1(B2- >~F)≤1. Det är således möjligt att osäkerheten även omfattar en "grå zon", eftersom evidensen av både F och ~F är i ljuset av den tillgängliga informationen svag. Å andra sidan anser vi, att bevisvärdemetodens — och särskilt då Ekelöfs — motvilja mot att beakta ursprungssannolikheter vid bevisvärdering är något överdriven — men vill dock ej förorda ett rent bayesianskt synsätt som ju utgår från ursprungssannolikheten.16
Det är en annan sak att domaren måste göra ett val mellan F och~F, eftersom han ej får säga: "Non liquet". Men det är en sak för vårt modellbygge att ta hänsyn till båda omständigheterna:
(a) ett ensidigt sannolikhetsbegrepp vid bevisvärdering
(b) ett i princip tvåsidigt sannolikhetsbegrepp vid beslutsfattandet.
Det är — såsom vi kommer att visa — möjligt att förena dem intill en viss gräns.
Det är dock ytterst viktigt att beakta något som de som laborerar med mycket höga beviskrav ofta bortser ifrån: risken för felaktiga beslut, om och när de höga beviskraven ej uppfylls.
Om man utgår från en lineär beslutsstrategi — dels att man inte vill ta onödiga risker för att spela på vinst och ej heller vill avstå från att fatta beslut för att absolut undvika förluster — kan man uttrycka förhållandet mellan beslutets fakta underlag, dvs den för ett visst beslut erforderliga säkerheten (sannolikheten, P) och de olägenheter som är förknippade med ett eventuellt felbeslut, med hjälp av följande ekvation:17
Pg＞1/1+Dg/Di
där Dg betyder t. ex. olägenheten (disutility) att en skyldig blir frikänd och Di olägenheten för att en oskyldig blir dömd. Pg är därmed sannolikhetskravet för en fällande dom. Om Dg är = 20 och Di = 100 på en skala mellan 0 och 100, ger formeln
Pg=1/1+20/100=1/1,2=0,83 i procenttal 83,3.
Härur kan man leda även sannolikhetskravet för en friande dom, och eftersom olägenheterna är i princip desamma, blir resultatet 16,7 %. Man ser att formeln är såtillvida realistisk som den bygger på entvåsidig sannolikhetsuppfattning, vilket måste vara frågan, när det gäller att ställa upp beviskrav i båda riktningarna. Ty de sannolikhetskrav som man får är ju i princip lika med bevisrättens beviskrav. Det är fråga om en till synes enkel tillämpning av beslutsteorins elementära satser, när domaren är underkastad beslutsplikten. Formeln och dess "olägenhetsbestämningar" påkallar några förklarande kommentarer.
Användningen av en skala förutsätter ingalunda, att det finns någon enhetlig utilitetsmätare för olika slags felbeslut, exempelvis för tvistemål och brottmål, där påföljderna kan variera mycket. Det räcker att olägenheterna i en konkret beslutssituation kan relateras till varandra med hjälp av en numerisk bedömning. Man behöver sålunda ej tänka sig, hur ett bötesstraff för rattfylleri förhåller sig till livstidsfängelse för mord, skulle den tilltalade bli oskyldigt dömd. Skulle dock det finnas flera än ett beslutsalternativ, exempelvis: en friande dom,
en fällande dom för dråp och en fällande dom för mord, kan dessa jämföras parvis med hjälp av formeln.
En annan eventuell invändning (vi tackar prof Ilkka Nüniluoto fördenna synpunkt) är, att formeln utgår från antagandet, att inga olägenheter är förbundna med riktiga, felfria beslut. Man kan påstå, att en i sig riktig fällande dom medför en kanske stor olägenhet såväl för samhället som för den dömde och hans anhöriga. I extrema fall kan t. o. m. en riktig friande dom medföra skada (tänk nu om man hade frikänt Kivimäki i krigsansvarighetsrättegången: han var ju oskyldig, men det var uppenbart bättre för landet och kanske för honom själv att fälla hellre än fria!). Invändningen kan bemötas med konstaterandet att sådana resonemang faller utanför bevisproblematiken — liksom f.ö. även osäkerheten om "riktig" lagtillämpning. Om det inte finns någon osäkerhet om fakta, är det inte fråga om sannolikhet — även om osäkerhets- och olägenhetsbedömningen kanske i en modifierad form även kan tillämpas på andra problem.
Men en viktig sak återstår. Det är nära nog omöjligt att ange "olägenheter" med hjälp av en enhetlig utilitetsskala; i juridiska sammanhang är det fråga om olika "hänsyn", som i konkreta fall kan medverka eller motverka, och de kan ha olika vikt vid sammanvägning. Juridikens utilitet är mångdimensionell — den kan inte mätas i pengar. Vår modell bygger på en sådan tanke, att man här kan använda just sådana hänsyn som Bolding och andra har velat ta i beaktande när det gäller att uppställa flexibila beviskrav och bevisbörderegler. Men till all lycka finns det tekniker som man kan använda utan att ty sig till allmänt hållna resonemang om livsformen vid helhetsbedömning el.dyl. Man kan utföra en s. k. analytisk hierarkiering av de "hänsyn", som samtidigt används som "mätningsapparater" när det gäller att bedöma olägenheter. En dylik hierarkiering utmynnar i avvägda värden för de använda mätarna. Vi skulle föreslå följande "hänsyn" till olägenhetsmätare; de är i stort sett liknande som de som man har använt när det har gällt att motivera normrekommendationer om beviskrav och bevisbörda. Men det bör dock påpekas, att modellens tillämplighet endast delvis är beroende av det urval och den formulering av "mätningshänsyn" som vi har företagit. Man kan ha olika "mätare", men de kan tillämpas på samma sätt som de som vi här har föreslagit. Våra"mätare" är förslagsvis
(1) ursprungssannolikheten av olika påståenden (F resp ~F) i ljuset av den allmänna livserfarenheten
(2) bevismöjligheterna både före rättegången och under denna, dvs anledningen att försäkra sig om och möjligheterna att framlägga bevisning
(3) målsättningarna bakom de materiella normer som beviskravet och bevisbördanavser
(4) sociala hänsyn med tanke på fördelning av risken för felaktiga beslut; även dessa kan användas såsom olägenhetsmätare: vad är olägenheten av ett eventuellt felbeslut ur parternas synvinkel?
Man kan utöka listan med flera hänsyn, om så behövs, men vi tror att detta inte är nödvändigt. Om någon anser, att dessa alla hänsyn ej behövs, kan naturligtvis någon olägenhetsmätning utebli — det kan exempelvis vara så, att man in casu anser att sociala hänsyn redan är inbyggda i lagens målsättningar och kan beaktas i samband med denna olägenhetsbedömning.
Med denna metod har man således fått 4 målbaserade beviskrav för Fresp ~F. Men hur avväger man dessa? Man måste ju räkna med att dessa medverkar eller motverkar, vilket kommer till synes i mätningarna, men också med att dessa målsättningar kan ha olika vikt i olika sammanhang. Prioriteringen av målsättningarna kan lämpligast ske med hjälp av den s. k. AHP-metoden (Analytic Hierarchy Process), varvid man jämför målsättningar parvis på riktighet med hjälp av en skala 1—9.18 Frågeställningen är: är målsättningen M1 likaviktig (=1) som M2 eller är någon av dem viktigare, och i så fall, hur mycket viktigare, t. ex. M2 är 8 gånger så viktig som M1, varvid M2 får värdet 8 och M1 1/8. Efter parjämförelserna får man avvägda prioritetsvärden för målsättningarna — i vårt fall ursprungssannolikheten, bevismöjligheterna, materiella normers målsättningar samt socialahänsyn. Och dessa får man genom att multiplicera resp målsättningars värden i parjämförelser med varandra och sedan att ta 4√ av produkten. Efter att man har omräknat dessa värden till procenttal, kan man multiplicera de respektive beviskraven med dem och därigenom få ett totalvärde för beviskravet. Totalvärdet ger uttryck för risktänkande inom ramen för ett hierarkiskt ordnat multimålsystem.
Det bör dock påpekas, att parjämförelserna inte nödvändigtvis blir helt konsekventa, man kan exempelvis avväga M1 och M2 med siffran 2 för M2, M1 och M3, medan M2 och M3 är lika viktiga. Till metodens försvar bör dock sägas att den är relativt lätthanterlig men å andra sidan realistisk: människor brukar enligt psykologiska undersökningar i beslutssituationer jämföra målsättningar just parvis, och beslutssituationernas olikhet bör väl tillåta vissa små inkonsekvenser.
I stället för normer (bevisbörderegler) eller sannolikhetsövervikt som beslutskriterium vid osäkerhet om fakta rekommenderar vi således en metod som kan producera olika beviskrav och bevisbörderegler, beroende på vad man betonar.
Man kan sedan jämföra bevisvärdena PBV/F och PPV/~F med de beviskrav som vi fatt genom vår metod:
Pmin/F och Pmin/~F. Om
PBV/F≥Pmin/F→beslut:F.
men om
PBV/~F≥Pmin/F→ beslut: ~F.
Vi har inte behövt säga ett ord om bevisbördan; dylika regler behövs ju endast för de fall där de målbaserade minimikraven inte uppfylls. Men hur skall man handla rationellt, om så sker? Låt oss nu anta att vi för ett kravmål fått Pmin för F = 60% och ~ F = 40%, medan bevisläget har förblivit så oklart att PBV/F = 40 % och PBV/~ F =30 %. Om man nu uppställer en bevisbörderegel i endera riktningen, innebär detta inte att man sist och slutligen avstår från att behandla bevisning rationellt — varvid man även förkastat de just med stor möda härledda beviskraven? Det finns många bevisteoretiker, som anser, att bevisbörderegler är nödlösningar — Tybjerg har jämfört deras tillämpning med rättsordningens konkursansökan. Och det är klart, att om beslutsunderlaget är otillräckligt, kan ingendera lösning vara från bevissynpunkt helt rationell, och det finns knappast någon enhetlig modell för de resonemang som här blir aktuella. Det finns egentligen tre grundläggande alternativ
(I) återfall i traditionella fasta bevisbörderegler
(II) överviktsprincipen, som här skulle innebära, att man skulle välja faktapremissen enbart p. g. a. bevisvärdet
(III) en balanserad kombination av dessa metoder.
Enligt vår uppfattning bör man inte bortse från den konkreta bevisningen och värderingen av denna; detta är även i ljuset av enkätundersökningen knappast realistiskt att anta att domarna skulle göra.
En renodlad överviktsprincip skulle åtminstone för straffrättens vidkommande vara omöjlig, och eftersom domarna laborerar med höga beviskrav även i tvistemål, är även detta alternativ knappast tänkbart.
Återstår att kompromissa. Men hur? Förslagsvis presenterar vi en liten modell, inte som normrekommendation utan som ett slags "tumregel".
Ett högt bevisvärde för F talar för F; ett högt olägenhetsvärde talar mot det och tvärtom. Detsamma gäller för ~F. En rimlig utgångspunkt skulle vara en jämförelse mellan
PBV/F/PBK/F och PBV~ F/P'BK/~ F
Man bör nämligen ha i minnet, att PBK-värden är baserade på en sammanvägning av just de synpunkter som man har använt vid motivering av olika bevisbörderegler: att ta hänsyn till dem är givetvis inte samma sak som att tillämpa dylika regler, men den metod som vi använt är mer flexibel och ger uttryck även för konkreta omständigheter och inte bara för spekulation på ett allmänt plan. "Bevisbördehänsyn" kommer med i bilden även vid denna metod.
Om exempelvis PBK/F är 60 % och P'BK~ F 40 % och bevisvärden PBV/F 50 % resp P'BV/~ F 30 %, blir resultatet för F 0,833 och för ~ F0,75. F bör därför föredras fram om ~ F. Om PBV/F däremot skulle vara 40 %, blir resultatet ett annat, eftersom 0,75 > 0,67, trots att det finns en bevisövervikt för F. Detta beror på det höga olägenhetsvärdet.
Det är dock lätt att inse, att en dylik metod knappast skulle kunna tillämpas på brottmål; exempelvis med värden PBV/F (skyldig) = 45,PBK/F = 80, PBV/~ F = 10, PBK = 20 skulle formeln leda därtill att man hellre borde fälla än fria, eftersom 0,5625 > 0,5 trots att bevisningen är svag. Den tilltalade kan egentligen inte åläggas någon bevisskyldighet, som åtminstone enligt den finska RB 17:2 åvilar båda parternai tvistemål. Det räcker, om den tilltalade nekar sin skuld. Mera behövs inte. Därför kan det i extrema fall inte vara någon som helst bevisning alls för ~ F, och trots allt bör den tilltalade frikännas, eftersom bevisningen för hans skuld är otillräcklig.
Man kan således säga, att jämförelser mellan PBV/F/PBK/F ochP'BV/~F/P'BK/~F. endast kan tillämpas i tvistemål, medan man i brottmål bör utgå från antagandet, att PBK/F utgör en nödvändigförutsättning för en fällande dom.
Det är å andra sidan inte helt klart, om man i tvistemål utanförbehåll kan schematiskt tillämpa vår jämförelseregel. Ty beviskravet är — såsom Ekelöf helt riktigt har framhållit — ett normativt problem. Det är därför helt tänkbart, att man företar en normativ omvärdering av situationen efter bevisvärderingen. Och då kan man komma till att betona bevismöjligheter eller -skyldigheter på annat sätt.
4. Avslutningsvis
Det har invänts mot sannolikhetsteoretiska modeller, att de förutsätter numeriska bedömningar av något som inte kan anges i siffror. Vårt modellbygge har dock utgått från ett annat synsätt. Det kan visserligen vara svårt att tala om övertygelse eller olägenheter på siffrornas språk. Att använda sig av siffror förutsätter datorresurser — men terminaler är på kommande, och de behövs inte bara för att få
information om tidigare avgöranden, utan även för att testa rationaliteten av beslutsfattarens privata resonemang.
Den enkätundersökning som vi utförde har trots sina begränsningar varit viktig för utarbetning av våra teoretiska modeller. Undersökningen ger nämligen vid handen, att juristers syn på förhållandet mellan bevisprövningen och bevisbördan i mångt och mycket avviker från det som kan betecknas såsom den förhärskande uppfattningen inom doktrinen (Ekelöf i Sverige; Halila och Tirkkonen i Finland). Vår modell motsvarar rätt så bra enkätens resultat; jurister är väl medvetna om beslutsprocessens helhetsmässiga natur. Att bevisbördan beaktas vid bevisvärderingen eller att bevisbördan är elastisk, beroende på bevisläget, är ju två olika sätt att uttrycka det funktionella sambandet mellan bevisprövningen och bevisbördan. I ljuset av vår enkätundersökning kan man således knappast avfärda vår modell genom att påstå, att den skulle strida mot "gällande rätt". Vi vill naturligtvis inte heller påstå, att modellen exakt skulle motsvara juristernas tänke sätt i ljuset av enkätundersökningen — men grundtanken är densamma. Teori och praxis kan och får inte vara helt skilda saker i dessa sammanhang.
Det är vår avsikt att i fortsättningen testa våra modeller med hjälp av konkreta bevisfrågor. Vi vet redan ungefär, hur beslutsfattarna förstår sådana begrepp som bevisprövning, beviskrav och bevisbörda. Återstår att se, hur de kommer att reagera, när de förutsätts tala på sifferspråket när det gäller olägenhet eller risktagande. Det kan vara svårt, men vi tror, att det i längden är eller åtminstone blir lättare att tala om bevisvärden och beviskrav med hjälp av siffror, eftersom man förstår nyckelorden på ett så oenhetligt sätt, att enighet resp. oenighet om bevisvärdering, beviskrav och bevisbörda ofta är närmast skenbar. Det är viktigt att inse, att man — trots alla möjliga normativa garantier och kriterier — fattar felaktiga beslut. Den tilltalades skuld kan vara"styrkt" eller t. o. m. "uppenbar" — enligt en svensk domare 120% säker — den kan vara "beyond a reasonable doubt", man kan ha"fullt bevis" såsom man i Finland säger — men han är trots allt oskyldig och förblir det, vad HD än säger. Det är därför väsentligt att tala öppet om denna risk och göra risktagande så rationellt sommöjligt.