Insolvensbedömningen
Man får skilja mellan två faser i insolvensbedömningen, vilka kortfattat kan anges på följande sätt:

 

1. Vilka skulder och tillgångar har gäldenären?
2. Kommer gäldenären att kunna betala sina skulder allt eftersom de förfaller?

 

I den första fasen sker en prövning som i princip är fristående från den andra fasen. Detta är naturligt eftersom det inte finns någon möjlighet att besvara frågan om gäldenären kommer att kunna betala sina skulder på vederbörligt sätt innan dessa resp. befintliga tillgångar har fastställts. Ibland räcker det med en prövning enligt fas 1, nämligen när redan förfallna skulder överstiger värdet av tillgångarna. Är detta inte fallet aktualiseras en bedömning enligt fas 2 och denna är av prognostisk karaktär. Vid denna bedömning, där basen för prognosen utgörs av de uppgifter som erhållits om gäldenärens förväntade ekonomiska situation, försöker rätten avgöra om denne i framtiden kommer att kunna betala de fastställda skulderna allt eftersom de förfaller till betalning¹.
    Eftersom den prognostiska bedömningen är en sannolikhetsbedömning ligger det nära till hands att betrakta den som bevismässig i stället för som av rättsfaktum — subsumtionskaraktär. Subsumtionsmodellen förordas emellertid av bl. a. Welamson och Heuman, vilka menar att faktorerna i gäldenärens ekonomi bör betraktas som rättsfakta både i fas 1 och 2². Deras synsätt för med sig att bevisbörde- och åberopsregler kommer att användas på dessa faktorer. Enligt bevismodellen, som jag rekommenderat, ser man i stället faktorerna i gäldenärens ekonomi som bevisfakta³. Denna klassificering har jag därvid inte inskränkt

 

¹ Osäkra tillgångar och skulder påverkar bedömningen i fas 2. Även bedömningen av om en betalningsoförmåga är tillfällig innefattar en prognostisk bedömning.

² Welamson, L., Konkursrätt s. 50, Stockholm 1961 och Konkurs s. 29, Stockholm 1988. Angående Heuman se not 7 och 8. Se även Boman, R., TfR 1988 s. 419 ff..

³ Lindell, B. Sakfrågor och rättsfrågor s. 320 ff, Uppsala 1987.

 

till fas 2, utan menat bör gälla genomgående och alltså även omfatta fas 1. Bevismodellen har jag ansett som fördelaktig därför att man då slipper att bekymra sig om fördelningen av bevisbördan och tillämpligt beviskrav. Det blir dessutom lättare att göra en helhetsbedömning, eftersom betydelsen av faktorerna i gäldenärens ekonomi kommer att bedömas fritt enligt RB 35: 1.
    Mot bevismodellen har emellertid Welamson beträffande dess verkan i fas 1 invänt att man kan få försätta gäldenären i konkurs om borgenären påstår att gäldenären har flera skulder och varje skuld har en viss sannolikhet (som dock ej uppgår till "styrkt"). Eftersom borgenärens påstående om dessa skulder skulle ogillas av rätten då någon enskild skuld inte har styrkts vore emellertid ett konkursbeslut i ett sådant läge meningslöst. Av denna anledning menar Welamson att min systematik leder till oacceptabla konsekvenser ⁴.
    Men innebär bevismodellen med nödvändighet att gäldenären i det aktuella läget måste försättas i konkurs? Det förefaller som om man kan anlägga två betraktelsesätt. Man kan å ena sidan blicka på konsekvenserna av den begreppsbildning som används och säga att gäldenären i det angivna exemplet rimligen får försättas i konkurs. Å andra sidan kan man säga att den kumulerade sannolikheten för att gäldenären har åtminstone någon av skulderna är mycket hög och att insolvens därför i och för sig visats föreligga, men att man inte kan försätta honom i konkurs på grund av att rätten inte kumulerar sannolikheten vid sin prövning.
    Jag vill således framhålla att den slutsats som Welamson dragit av mitt synsätt inte är tvingande. Det torde för övrigt följa redan av de regler som gäller att gäldenären i det diskuterade fallet inte får försättas i konkurs. Man kan jämföra med det fallet att en fordran har styrkts men befinns vara preskriberad. Preskriptionen är ett motfaktum som upphäver betalningsskyldigheten. På ungefär motsvarande sätt upphäver normen att varje enskild skuld skall styrkas verkan av att insolvens i och för sig har visats föreligga. Att gäldenären inte skall försättas i konkurs borde dock i detta fall följa av grundsatsen iura novit curia.
    Det skall dock medges att Welamsons invändning har en avsevärd tyngd. Även om hans slutsats inte är tvingande ligger den nämligen nära till hands. Det ligger vidare nära till hands att fråga efter poängen med min systematik i denna fas, särskilt när den förmodade konsekvensen inte inträder. Till detta kan jag säga att det är vid den prognostiska bedömningen (fas 2) som bevismodellen visar sin överlägsenhet. Men betraktar man inte faktorerna i fas 1 som bevisfakta utan som rättsfakta och samtidigt rekommenderar bevismodellen i fas 2, kan man inte upprätthålla en enhetlig klassificering av de faktorer som har betydelse i fas 1 och 2. Tyngden av detta argument förefaller mig dock numera mindre än värdet av en systematik som i ett led (fas 1) kan te sig motsägelsefull, konstig och opraktisk, även om den på visst sätt bäst beskriver vad som sker. Jag avstår därför fortsättningsvis ifrån att beteckna faktorerna i fas 1 som bevisfakta, såvitt gäller den prövning som sker inom denna ram, och rättar på denna punkt in mig i ledet en aning.
    Någon hel reträtt är jag dock inte beredd att göra, utan jag tror numera att det är mest rimligt att betrakta andra skulder och tillgångar både som bevis- och rättsfakta. De utgör rättsfakta i det att skulderna (och även tillgångarna) utgör slutgiltiga bevistemata vid prövning enligt fas 1. Men de utgör samtidigt bevisfakta vid den prövning som fas 2 aktualiserar. Vid prognosen bör sålunda t. ex.

 

⁴ Se Welamson, Konkurs s. 30.

 

skuldernas storlek och förfallodagar inverka. På motsvarande sätt bör det förhålla sig med en invändning om betalningsanstånd. Hur länge betalningsanståndet gäller, om det styrkts, bör således i egenskap av bevisfaktum få inverka vid den prognostiska bedömningen. De ifrågavarande omständigheternas betydelse vid den prognostiska bedömningen bör värderas fritt (RB 35: 1). Detta innebär attdet allt efter omständigheterna kan få stor eller liten betydelse.
    Sedan skulderna och tillgångarna har fastställts kommer man in på den prognostiska bedömningen och det är alltså här som bevismodellen visar sin styrka. Förutsätt att en gäldenär (som är ett företag) gör följande påståenden.

 

1. Bolaget kommer att få en kredit på X kr.
2. Bolagets vinst kommer att öka med minst X kr inom tiden Y.
3. En viss större skuld kommer att avskrivas.
4. Bolagets försäljning kommer att öka med minst X kr inom tiden Y.
5. Ett visst större lån kommer snart att återbetalas.

 

Ponera nu att beviskravet "styrkt" — vilket ofta anses vara ett normalkrav på bevisningens styrka — används på faktorerna ifråga (de betraktas alltså här som rättsfakta) och att gäldenären endast lyckats göra faktor 1 "antaglig", faktor 2 och 3 "sannolik", faktor 4 något mindre än "antaglig" och att sannolikhetsövervikt uppnåtts för faktor 5. Enligt subsumtionsmodellen och med användandet av beviskravet "styrkt" måste detta få till konsekvens att ingen av faktorerna beaktas vid den prognostiska bedömningen. Beviskravet gör att de behandlas som icke existerande, med andra ord på samma sätt om de inte alls hade förekommit i målet. På detta vis kan subsumtionsmodellen medföra att ett stort antal faktorer inte kommer med vid den sannolikhetsbedömning som den prognostiska bedömningen förutsätter. Uppenbart är väl därvid att gäldenären, om han belastas av bevisbördan, kraftigt missgynnas, och att det omvända förhållandet råder om det är borgenären som belastas av bevisbördan. Fördelas bevisbördan kan det förhålla sig hur som helst med gynnandet resp. missgynnandet, men under alla förhållanden är det tydligt att risken för ett materiellt oriktigt beslut blir påfallande hög.
    Antag vidare att två av faktorerna har styrkts. Om nu dessa inte ansetts utgöra tillräckliga skäl för solvens beror väl detta på att de saknar bevisverkan. Men varför då betrakta dem som rättsfakta (med bevisverkan?) Och om två av faktorerna har höjt sig över det kritiska beviskravet medan de tre övriga inte har gjort det, kan tydligen vid helhetsbedömningen de tre övriga faktorerna inte beaktas och detta trots att de på något vis kan vara beroende av de andra. Helhetsbedömningen blir därmed stympad. Enligt bevismodellen slipper man dylika problem. Faktorerna betraktas helt enkelt som bevis för solvens och beaktas även om de är svagt underbyggda. Flera svagt underbyggda fakta kan tillsammans styrka solvens (eller insolvens).
    Av betydelse vid sannolikhetsbedömningen är emellertid inte enbart de enskilda faktorernas sannolikhetsvärde utan även det ekonomiska tillskott som de var för sig kan tillföra om de inträffar. Om varje förutsedd men ej realiserad faktor isolerad för sig räcker till för att gäldenären skall kunna göra rätt för sig och varje faktor (av t. ex. 5) blott har sannolikhetsövervikt, är det likväl rent sannolikhetsteoretiskt uppenbart att fler än en av faktorerna kommer att inträffa och att borgenärerna kan känna sig helt lugna. En konkurs vore i ett sådant läge helt onödig, men blir följden om ett beviskrav riktas mot gäldenären. Påpekas bör också att det i detta fall inte ens behöver råda sannolikhetsövervikt för någon av händelserna (vilket alltså betraktas som bevisfakta) för att det skall

 

framstå som styrkt att åtminstone någon av dem kommer att inträffa. Förhåller det sig å andra sidan så, att samtliga faktorer (av t. ex. fem) måste inträffa för att gäldenären skall kunna betala sina skulder i vederbörlig ordning — och varje faktor endast har sannolikhetsövervikt — är den samlade sannolikheten så låg för att detta skall inträffa att gäldenären omedelbart kan försättas i konkurs. Beträffande olika mellanlägen får rätten bedöma sannolikheten för varje händelse plus det ekonomiska tillskott varje realiserad händelse kan inbringa och bedöma det sammantagna utfallet⁵.
    Men låt mig återgå till beviskravet och dess stoppnings — eller gallringseffekt. Man kan naturligtvis, med subsumtionsmodellen som utgångspunkt, använda ett lägre beviskrav än "styrkt" på de faktorer i gäldenärens ekonomi som hänför sig till fas 2. Detta är ju motiverat med hänsyn till att framtida händelser är mer osäkra. Ja, kanske kan man rent av tänka sig att använda överviktsprincipen, i vart fall beträffande en del detaljer, medan andra belastas av ett lågt beviskrav? I så fall närmar man bevis — och subsumtionsmodellen mot varandra.
    I detta sammanhang bör emellertid påpekas att de som förordar subsumtionsteorin aldrig rekommenderat överviktsprincipen utan menat att ett beviskrav bör riktas mot endera parten och att man vid bevisbördans placering bör se hur denna civilprocessuellt är fördelad eller söka ledning därav. Sådana invändningar som kan tänkas komma från gäldenären i fas 2 är emellertid av sådan beskaffenhet att de inte kan ha någon självständig betydelse i en process. En gäldenär kan t. ex. inte föra talan om att han kommer att få ett välbetalt arbete eller ett större arv och ett gäldenärsföretag kan inte väcka talan om att försäljning och vinst kommer att öka. Frågan om användningen av bevisbörderegler på sådana påståenden som förekommer i fas 2 har således som regel inte någon motsvarighet på den civilprocessuella sidan. Man famlar således i blindo om man där söker bevisbörderegler för den typ av påståenden som här diskuteras.
    Antag emellertid att faktorerna i gäldenärens ekonomi har betraktats som rättsfakta och att bevisbörderegler har använts på dessa. Vad händer sedan? Ja, tydligen är bedömningen inte klar. Man måste också ta ställning till det slutgiltiga rättsfaktumet, insolvens. Enligt såväl subsumtions — som bevismodellen får man, oavsett vad faktorerna kallas, ställa dessa i relation till gäldenärens betalningsförmåga. Frågan vilken beskaffenhet denna relation har är själva kärnfrågan vid ställningstagandet till bevis- resp. subsumtionsmodellen.
    Enligt subsumtionsmodellen utgår man från tanken att de olika detaljerna i fas 2 utgör slutgiltiga bevistemata. Dessa faktorer antas därvid ha någon slags rättsverkan; de konstituerar — som det brukar heta — insolvens eller solvens. Begreppet konstituering för tankarna till att det kan antas ske en värdesättning av detaljerna i gäldenärens ekonomi, en värdesättning som inte är av kognitiv art utan av normativ (viljande) karaktär. En sådan värdesättning sker vid t. ex. bedömningen av om en person har varit "vårdslös", varvid fakta först bevisas (om de är stridiga) och sedan värdesätts. Den prognos som görs vid insolvensbedömningen avser emellertid inte enbart frågan om gäldenären kommer att få t. ex. ett välbetalt arbete eller ett större arv. Dessa faktorer sätts i sin tur i

 

⁵ Enligt den statistiska multiplikationssatsen är — om två händelser kan inträffa — sannolikheten för att båda inträffar lika med sannolikheten för den ena händelsen multiplicerad med sannolikheten för den andra händelsen. Av additionssatsen följer att sannolikheten för att i vart fall den ena av två händelser skall inträffa är lika med summan av de båda händelsernas sannolikhet minskad med sannolikheten för att båda händelserna skall inträffa. 

relation till frågan om gäldenären kommer att kunna infria sina skulder i vederbörlig ordning. Detta är det slutgiltiga rättsfaktumet, som tillika, enligt min mening, är ett bevistema. Begreppet insolvens kan alltså, menar jag, vid prognosbedömningen översättas och reduceras till detta bestämda sakförhållande⁶. Relationen mellan detaljerna i gäldenärens ekonomi i fas 2 och det slutgiltiga rättsfaktumet blir därmed av rent kunskapsmässig art.
    För mig är det mycket svårt att förstå hur man kan hävda att de detaljer i gäldenärens ekonomi som det här är frågan om skulle kunna ha någon slags rättsverkan, något som ju rättsfakta har. Det slutgiltiga temat är nämligen av sådan beskaffenhet att det antingen är sant eller falskt: antingen kommer gäldenären att kunna betala sina skulder allt eftersom de förfaller eller också kommer han inte att kunna göra det. Det finns vid detta förhållande inte någon plats för någon mer eller mindre skönsmässig (voluntiv) värdesättning och subsumtion av faktorerna ifråga under rättsbegreppet insolvens. Följaktligen kan det inte heller göras gällande att de omständigheter som figurerar i fas 2 tillsammans har den rättsliga betydelsen att de medför eller utesluter solvens eller insolvens (jfr motfakta). Normsystemet kan inte peka ut vilka faktorer som i olika fall kan få betydelse vid den prognostiska bedömningen och än mindre ange vilken betydelse enskilda eller vissa komplex av omständigheter bör ges. Det rör sig således alltid om en in casu bedömning där de föreliggande omständigheternas betydelse, liksom vid all annan bevisvärdering, bör bedömas i ljuset av allmänna erfarenhetssatser och slutledningsregler. Prognosen är till sin natur inte olik en väderprognos eller en prognos om utgången i ett politiskt val el.dyl. Förgäves letar man också efter prejudikat som visar hur de olika faktorer som kan ingå i prognosmaterialet bör värderas, vilket man kunde förvänta sig om det rörde sigom en rättsfaktumsubsumtion (en rättsfråga). Detta förhållande stöder inte rättsfaktumteorin.
    Svårigheterna att förena subsumtionsteorin med den bevisbedömning som det i realiteten är frågan om visar sig också i några uttalanden av Heuman. Han säger: "Det är sålunda möjligt att bevisbörderegler skall tillämpas på två plan: beträffande enskilda skulder och tillgångar fördelas bevisbördan mellan borgenären och gäldenären enligt civilprocessuella principer, under det att borgenären bär bevisbördan vad avser den helhetsbedömning som måste göras sedan olika enskilda civilrättsliga frågor har blivit klarlagda"⁷. Heuman uttalar sig här inte på ett klart sätt vad avser sådana faktorer som har betydelse vid den prognostiska bedömningen. Det gör han emellertid på ett annat ställe, där han säger att gäldenären nog kan anses bevisskyldig, "t. ex. för påståenden att gäldenärsföretagets försäljning och vinstdel kommer att öka." Härefter fortsätter han: "Sedan de olika enskildheterna i gäldenärsföretagets ekonomi fastställts med ledning av tillämpliga bevisbördeprinciper bör gäldenären vid helhetsbedömningen av solvensfrågan anses bevisskyldig"⁸. Noteras bör att Heuman i det sist citerade uttalandet utgår ifrån att en presumtion har använts, medan han i det först citerade uttalandet utgår ifrån att den allmänna konkursgrunden åberopas.
    Sammanställer man Heumans ovan gjorda uttalanden kommer bevisbörde-

 

⁶ Angående subsumtionen och hur rättstillämpningsfrågorna förhåller sig till bevisfrågorna, se närmare Sakfrågor och rättsfrågor, särskilt s. 322.

⁷ Heuman, L. Specialprocess. Utsökning och konkurs s. 139. Stockholm 1987.

⁸ Heuman a. a. s. 151.

 

regler in på tre plan och inte på två, som han själv verkar mena. Han använder först bevisbörderegler vid fastställandet av skulder m. m. i fas 1. Sedan använder han bevisbörderegler på de faktorer som hänför sig till den prognostiska bedömningen i fas 2. Härefter menar han att en bevisbörderegel dessutom skall användas vid den slutgiltiga helhetsbedömningen. Denna uppfattning är, menar jag, inte hållbar. Bevisbörderegler skall användas på fakta. Sedan fakta har fastställts åligger det domstolen att knäcka rättsfrågan (iura novit curia). Att använda en bevisbörderegel på den helhetsbedömning som slutligen krävs är således inte tillåtet. Att Heuman likväl kommer på tanken att här använda en bevisbörderegel beror säkerligen på att han anser att det slutgiltiga rättsfaktumet hänvisar till ett bevisbart sakförhållande, med andra ord ett faktum. I så fall blir det tillåtet att använda en bevisbörderegel, men då kan man inte samtidigt fasthålla vid uppfattningen att de detaljer som ligger till grund för prognosen utgör rättsfakta och använda bevisbörderegler också på dessa.
    Sammanfattningsvis vill jag framhålla att det är väsentligt att man ser att den prognostiska bedömningen utgör en sannolikhetsbedömning där basen för kalkylen utgörs av olika faktorer i gäldenärens ekonomiska situation. Jag tycker inte att det — när det gäller denna fas av bedömningen — är rimligt att arbeta med bevisbörderegler, eftersom många faktorer (de som inte når upp till beviskravet) därmed faller bort ur prognosmaterialet. Konsekvenserna härav blir enligt min mening oacceptabla: Beslutsunderlaget blir bristfälligt. Prognosen blir missvisande. En samlad helhetsbedömning rörande gäldenärens förmåga att i framtiden göra rätt för sig omöjliggörs. Risken för ett materiellt oriktigt beslut blir påfallande hög. Helt onödiga konkurser kommer att inträffa.
    Även om detaljerna i fas 2 betraktas som bevisfakta bör de emellertid åberopas så att parterna inte blir överraskade av innehållet i beslutsunderlaget⁹. Normalt behöver endast rättsfakta åberopas, men här får man alltså göra ett undantag. Vad avser bevisbördan så får denna även enligt min mening i fas 1 fördelas enligt civilprocessuella regler. Härvidlag skiljer sig inte min uppfattning från den gängse. De rättsfakta som här figurerar kan emellertid också — som påpekats — få betydelse som bevisfakta i fas 2 av bedömningen. Beträffande fas 2 bör bevisbördan, om en presumtion har använts, vila på gäldenären. Görs enbart den allmänna konkursgrunden gällande bör bevisbördan i fas 2 även i sådant fall läggas på gäldenären. Det är ju denne som besitter kunskaper om sin egen ekonomi och som således har utredningsmaterialet i sin hand. Lades bevisbördan på borgenären skulle denne i allmänhet stå inför en helt omöjlig uppgift. Har fas 1 utvisat att gäldenärens skulder överstiger tillgångarna ter det sig också försvarligt att det är gäldenären som har att lämna en förklaring om sin ekonomi och även föra bevisning om de bevisfakta som han åberopar till stöd för solvens. Ponera emellertid att borgenären i visst fall besitter vetskap om någon konkret omständighet som tyder på insolvens. Borgenären måste naturligtvis vara oförhindrad att åberopa sådana bevisfakta. Kravet på åberopande bör alltså i första hand vila på gäldenären, men inte utesluta motsvarande aktivitet från borgenärens sida.

 

⁹ R B 17: 3 p 2 får därvid användas analogt. Man kan väl också — som parantetiskt antytts — mena att faktorerna ifråga trots allt bör betecknas som rättsfakta. I så fall rör det sig om rättsfakta av ett alldeles speciellt slag: rättsfakta med bevisverkan. På dessa "rättsfakta" bör i så fall inga bevisbörderegler användas och de har i övrigt precis samma funktion som vanliga bevisfakta. 

    Enligt subsumtionsmodellen kan bevisbördan fördelas mellan parterna beträffande de faktorer som har betydelse i fas 2. Med bevismodellen kan bevisbördan inte fördelas, eftersom de faktorer som ligger till grund för den prognostiska bedömningen betraktas som bevisfakta för ett slutgiltigt bevistema som är enhetligt (odelbart). Innebär inte detta att vad bevismodellen i visst avseende vinner på flexibilitet (helhetsbedömning m. m.), det förlorar den på den stelhet det innebär att bevisbördan i denna fas inte kan fördelas? Nej, det man här vinner på gungorna, det förlorar man inte på karusellen. Antag att borgenären åberopat ett visst bevisfaktum som kan vara besvärande för gäldenären. Att gäldenären är bevisskyldig innebär naturligtvis inte att han måste motbevisa denna åberopade omständighet (och eventuellt alla andra) för att den inte skall beaktas. Alla omständigheter är ju bevisfakta, för vilka något beviskrav inte gäller. Detta innebär bl. a. att borgenärens påstående skall lämnas utan avseende om det saknar varje konkret stöd. För han bevisning om bevisfaktumet ifråga kan gäldenären försöka motbevisa det. Sedan det förts bevisning om alla stridiga detaljer i gäldenärens ekonomi och denna värderats skall solvens framstå som styrkt. I annat fall bör gäldenären med stöd av en bevisbörderegel försättas i konkurs.

Bengt Lindell

10—39-162 Svensk Juristtidning