Vad händer om kommuns skadeståndsansvar skärps?
av förbundsjuristen ANNIKA GUSTAFSSON och
direktören CURT RIBERDAHL.
Bakgrund
Justitierådet Bertil Bengtsson har i en intresseväckande artikel i SvJT 1988 s. 610 ff med titeln "Skärpt ansvar för oriktiga myndighetsåtgärder" redovisat sina synpunkter på skälen för och emot ett skärpt skadeståndsansvar. Vi anser det angeläget att fortsätta debatten på området. Vår utgångspunkt är då den faktiska och rättsliga verklighet kommunerna befinner sig i. Rent kvantitativt är det ju så att huvuddelen av offentlig förvaltning i Sverige i dag ombesörjs av kommunerna. Några mått skall här exemplifiera detta. Mätt i andel av den totala sysselsättningen arbetar 17,5 % i den primärkommunala sektorn mot 7,1 % i statlig tjänst. Mätt i termer av konsumtion och investeringar stod primärkommunerna 1987 för 13,5 % och staten för 8 %. Det äremellertid en omständighet man i lagstiftningssammanhang alltför sällan tar hänsyn till. Modeller och tänkande utgår från statsförvaltningens förhållanden. Vi vill här enbart redovisa några tänkbara effekter för den kommunala sektorn. På detta stadium rör det sig allmänt sett om mer kvalificerade "gissningar". På ett område — nämligen när det gäller byggnadsnämndens ansvar enligt PBL — finns dock utifrån bl. a. rättspraxis ett mer hållfast underlag för bedömningen. Vi behandlar därför denna sektor särskilt.
Bengtsson hyser den fromma förhoppningen att man skall kunna diskutera ersättningsfrågan utan att dra in politiska argument. Vi tror att denna förhoppning kommer på skam. Bakgrunden är givetvis de ekonomiska konsekvenserna och de därmed förbundna kraven på ökade resurser som ett vidgat skadeståndsansvar kan leda till för det allmänna. En annan sak är att den politiska frågan givetvis inte behöver ha partipolitiska övertoner. Som bl. a. Ragnemalm konstaterat finns det — när det gäller de lege ferenda-frågor — alltid ett samband mellan politik och juridik som man inte kan bortse från (Ragnemalm: Förvaltningsprocessrättens grunder, 3:e uppl s. 11). Detta gäller givetvis också de lege ferenda-frågor inom skadeståndsrättens område.
Allmänna aspekter på ett vidgat kommunalt skadeståndsansvar
De synpunkter som här redovisas utgår från Bengtssons artikel. Vi tar här upp diskussionen på punkter där vi har en annorlunda bedömning
eller där vissa aspekter inte alls diskuterats. Vårt syfte är att berika diskussionen.
Bengtsson hävdar (s. 611) att de ekonomiska konsekvenserna av 1972 års skadeståndsreform är försumbara. Vi påstår att detta beror på ur vilken synvinkel frågan ses. På byggområdet kan antas att effekterna varit betydande. Också för den enskilda kommunen — varav många faktiskt är ganska små med begränsade resurser — kan effekterna ha varit stora. En liten kommun med ca 10 000 invånare ansågs skadeståndsskyldig på grund av byggnadsnämndens försummelser. Det rörde sig här om betydande ekonomiska krav. Hovrätten för västra Sverige konstaterade i och för sig fullt riktigt att någon särskild hänsyn inte kunde tas till att kommunen var liten (dom 1988-01-29). Rent principiellt kan skadeståndsansvar drabba en kommun för myndighetsutövning inom t. ex. hälso- och miljöskyddsområdet, inom socialtjänsten, inom skolväsendet och inom förmynderskapsväsendet. I praktiken har emellertid skadeståndsansvar sällan aktualiserats inom dessa områden. Det är inte rimligt att anta att detta beror på att förvaltningsstandarden skulle vara högre på dessa områden än på byggnadsnämndens område. En rimligare hypotes är snarare att medborgarna inte varit medvetna om sina möjligheter att väcka skadeståndstalan. Här finns alltså potentiella ekonomiska effekter av 1972 års reform som ännu inte "utlösts" i praktiken. Sett med nationalekonomiska ögon kan det, bortsett från byggområdet, finnas fog för Bengtssons ståndpunkt. Sett ur den enskilda kommunens synvinkel kan bilden bli en annan.
Bengtsson framhåller (s. 612) att det inte minst vid juridiska bedömningar är omöjligt att av oriktigheten dra slutsatsen att oaktsamhet i skadeståndsrättslig mening förekommit. Till detta vill vi framhålla att man inom förvaltningsrätten sedan gammalt talar om ett förvaltningsrättsligt "skön". Visserligen är förvaltningsbesluten normbundna, men en vid skönsmässig prövning inom rättsreglernas ram är tillåten, så länge det inte rör sig om något godtycke. Det betyder att det ofta rör sig om lämplighetsfrågor — t. ex. om ett byggnadslov skall beviljas eller inte — och mindre om juridiska frågor. Det juridiskt korrekta kan ligga inom en ganska vid handlingsram i förvaltningsärenden. Toleransramen är här olika inom olika förvaltningsområden. Från dessa utgångspunkter är det tveksamt om man så att säga "bakvägen" genom ett vidgat skadeståndsansvar skulle reducera utrymmet för den tillåtna lämplighetsbedömningen.
I motsats till Bengtsson (s. 613) hävdar vi att skadeståndsregelns utformning är en politisk fråga i den meningen att det bl. a. rör sig om en fråga om det allmännas resurser. I vilken utsträckning skall medborgarna kollektivt via skattsedeln betala för enskildas förluster? Vilka
ekonomiska konsekvenser får ett vidgat skadeståndsansvar? Vilka personella förstärkningar behövs? Leder ett vidgat skadeståndsansvar till krav på ökad juristmedverkan i förvaltningen eller till att verksamheten "juristifieras"? Varje de lege ferenda-fråga innehåller ju politiska bedömningar i denna mening. Till syvende och sist är det riksdagen som beslutar vilken lagstiftning vi skall ha.
Bengtssons förhoppning (s. 613) att kommunerna skall kunna lösa ett vidgat skadeståndsansvar försäkringsvägen är givetvis principiellt tänkbar, men fråga är hur framkomlig den är i praktiken. Allmänt sett finns en tendens att reducera försäkringsskyddet och att höja premierna. Skall ett vidgat skadeståndsansvar täckas in genom ett utökat kommunalt försäkringsskydd kan man inte bortse från risken av betydande premiehöjningar. Indirekt råder knappast någon tvekan om att ett vidgat ansvar åtminstone för den lilla kommunen kan leda till ökad kommunalskatt, eller att man får pruta på någon annan verksamhet som inte är myndighetsutövning. Vi delar Bengtssons uppfattning att staten är det rättssubjekt som har lättast av alla att betala full gottgörelse för vad dess oaktsamma funktionärer ställt till med (s. 614). Frågan är om de svenska kommunerna har det lika lätt. Visserligen har det hävdats att en svensk kommun inte kan gå i konkurs, åtminstone inte så länge det finns en självständig kommunal beskattningsrätt. Samtidigt rör det sig här om 284 olika rättssubjekt med ett invånarantal alltifrån 3 500 invånare till 650 000 invånare. Skall det juridiska ansvaret vara lika långtgående trots betydande skillnader i ekonomiska resurser mellan små och stora kommuner? Det tidigare givna exemplet visar att ansvarssystemet i princip inte kan utformas olika med hänsyn till kommunernas olika bärkraft. Däremot kan givetvis omfattningen av det allmännas skadeståndsansvar bedömas med hänsyn härtill.
En principiellt sett framkomlig väg att minska effekterna för kommunerna är att flytta över myndighetsutövning från kommunerna till staten. Man kan t. ex. fråga sig på vilken grund kommunerna skall ansvara för överförmyndarverksamheten. Men då är man inne på renodlat politiska frågor om uppgiftsfördelningen mellan stat och kommun. Det råder emellertid ingen tvekan om att de minsta kommunerna har svårare att leva upp till vissa lagstadgade uppgifter som är att beteckna som myndighetsutövning än de större kommunerna. En liten kommun har med hänvisning till bristande resurser vägrat utföra den livsmedelskontroll som enligt lag åvilar kommunerna. JO har i en framställning den 20 april 1988 påpekat avsaknaden av effektiva korrektionsmedel i sådana fall (JO dnr 2099-1987). JO:s framställning har nu överlämnats till den s. k. kommunalansvarsutredningen. Detta väcker frågan om man när det gäller uppgiftsfördelningen mellan stat och
kommun skall skilja på stora och små kommuner. När det gäller miljötillsynen finns exempel på att uppgiften antingen kan vara statlig eller kommunal. Enligt 44 a § miljöskyddslagen får länsstyrelsen efter åtagande av en kommun överlåta åt miljö- och hälsoskyddsnämnden att utöva sådan tillsyn som annars ankommer på länsstyrelsen. På så sätt är det möjligt att uppnå en differentiering av uppgiftsfördelningen — och därmed också skadeståndsansvaret mellan stora och små kommuner. Det kan dock ifrågasättas om denna väg är politiskt framkomlig, även om den skulle vara tänkbar från mer juridiska utgångspunkter. Ståndpunkterna har ändå framförts för att visa på diskrepansen i resurser mellan olika kommuner. I varje fall inom t. ex. plan- och byggväsendet får man utgå från att alla kommuner måste ägna sig åt myndighetsutövning i form av beslut om bygglov o. dyl.
När det gäller debatten om effektivitet och rättssäkerhet som Bengtsson redovisar (s. 615) vill vi betona att det enbart rör sig om en debatt. De rättsliga förutsättningarna har inte ändrats alls. Regeringsformens krav på objektivitet och saklighet kvarstår oförändrade. En domstolsprövning av förvaltningsbesluten bör primärt inte göras av allmän domstol. I Sverige har vi efter kontinental modell numera ett väl utbyggt system med förvaltningsdomstolar som bör pröva förvaltningsbeslut. En uppgiftsöverflyttning till allmän domstol liksom "dubbelprövning" bör undvikas. Framväxten och uppbyggnaden av förvaltningsdomstolarna har just motiverats med den enskildes behov av rättssäkerhet i förvaltningsärenden. Det finns ingen anledning att efter anglosachsiska förebilder låta de allmänna domstolarna få vidgade prövningsmöjligheter i fråga om förvaltningsbeslut så länge vi har ett väl fungerande system med förvaltningsdomstolar.
Vid avvägningen mellan rättssäkerhet och effektivitet kan man numera inte bortse från den numera lagfästa serviceskyldigheten enligt 4 § förvaltningslagen. I denna ligger bl. a. att frågor från enskilda skall besvaras så snabbt som möjligt. Kravet på snabb handläggning har nu uttryckligen manifesterats i 7 § förvaltningslagen. Farhågor från remissinstansernas sida om risk för vidgat skadeståndsansvar på grund av fel från myndighets sida när man fullgör den nya serviceskyldigheten — som dessutom skall ske snabbt — behandlades ganska styvmoderligt i propositionen (prop 1985/86: 80 s. 18—22). Någon närmare analys av konsekvenserna har inte skett. Verkan av de nya reglerna i 4 § och 7 § förvaltningslagen på omfattningen av skadeståndsansvaret synes ännu ej ha prövats i praxis. De fall som finns (NJA 1985 s. 696 och NJA 1985 s. 704) avser tiden före nya förvaltningslagens ikraftträdande. Risken är att ett skärpt skadeståndsansvar leder till långsammare ärendehantering samtidigt som långsam ärendehantering i sig kan vara
skadeståndsgrundande. Att tillgodose service och rättssäkerhet samtidigt kräver enligt vår mening mer resurser. Till bilden hör att den s. k. utredningsbördan i förvaltningsärenden primärt åvilar den enskilde i tillståndsärenden, även om myndigheterna har det yttersta ansvaret för att ärendet blir utrett (Ragnemalm: Förvaltningsprocessrättens grunder 3:e uppl s. 56—59). Ett vidgat skadeståndsansvar kan medföra riskför att myndigheterna i tillståndsärenden kommer att avkräva den enskilde mer upplysningar.
Vid bedömningen av vidgat skadeståndsansvar bör också vägas in effekterna av de nya omprövningsreglerna i 27—28 §§ förvaltningslagen. Skälet för dessa är bl. a. att förskjuta tyngdpunkten i förfarandet mot första instans och att man skall rätta till gjorda fel redan därgenom en omprövning. Någon analys av omprövningsreglernas effekter har såvitt vi vet inte gjorts. Givetvis finns emellertid också här ett samband med skadeståndsansvaret. Om man rättar ett felaktigt beslutefter omprövning bör detta verka i riktning mot ett minskat skadeståndsansvar.
En fruktbar utgångspunkt för vidare diskussioner som Bengtsson redovisar (s. 617) är olikheten mellan förmånsbeslut och betungande ingrepp i den enskildes förhållanden. Här kan man enligt vår mening i och för sig tänka sig ett längre gående ansvar för tvångsingrepp. Det är möjligt att man skall tänka sig ett vidgat ansvar t. ex. inom det skatterättsliga området.
Slutligen bör frågan om en skärpning av skadeståndsansvaret också vägas in i de skadeståndsrättsliga effekterna av den aviserade vidgningen av straffansvaret enligt 20 kap BrB. Genomförs de förslag som redovisats i promemorian "Myndighetsmissbruk", Ds 1988: 32, blir ju följden automatiskt ett vidgat skadeståndsansvar kopplat till brott. Det är enligt vår mening fullt möjligt att denna indirekta skärpning av skadeståndsansvaret bör räcka.
Effekterna inom plan- och byggväsendet
På särskilt ett område har nu erfarenhet vunnits av 1972 års skadeståndsreform. Det gäller kommunernas ansvar inom plan- och byggväsendet. Det kan röra sig om expropriation, beslut enligt plan- och bygglagen eller naturvårdslagen. Vi tar därför upp tänkbara effekter inom detta område till särskild behandling.
När det gäller myndighetsåtgärder inom detta område finns i åtskilliga fall en tredje part. Denna tredje part kan — om man bortser från byggherren som ju primärt ansvarar för sitt bygge — vara en alternativ skadevållare. Det är t. o. m. tänkbart att han är den skadevållande, men att den enskilde av olika skäl väljer att vända sig mot kommunen eller
staten för ersättning med hänvisning till dessa subjekts ansvar för sin myndighetsutövning.
Detta är fallet i den ojämförligt största gruppen av fel- och försummelsetvister, nämligen byggskadorna. Den tredje parten är i det sammanhanget en eventuell projektör eller entreprenör. Medan man i det enkla tvångsbeslutsfallet har två parter — myndigheten eller den enskilde att fördela ansvaret på, finns i byggskadetvisten tre parter — fastighetsägaren (byggherren), entreprenören och samhället.
Här medför då oundvikligen resonemanget med ett utvidgat ansvar för det allmänna ett motsvarande minskat ansvar för övriga parter. Detta kan näppeligen ligga i linje med lagstiftarnas intresse. I plan- och bygglagen har ju särskilt betonats den byggandes ansvar för byggnadsarbetena under det att samhällets (kommunens) uppgift skall vara rådgivande och stödjande där det bäst behövs, dvs. vis à vis de mindre erfarna byggherrarna (prop 1985/86: 1 s. 307: "Enligt min mening bör en av byggnadsnämndens viktigaste uppgifter vara att fungera som ett serviceorgan för denna kategori bygglovssökande.").
Tillämpat på byggområdet skulle en skärpning av det allmännas skadeståndsansvar kunna få en förlamande effekt på den rådgivnings- och serviceverksamhet som är en av ledstjärnorna i plan- och bygglagen.
Entreprenörerna har redan nu ett litet ansvar genom de ansvarsbegränsningar som finns i AB 72. Enskilda personer har i många fall sökt kräva skadestånd av ännu en part i byggprocessen, nämligen småhusleverantörerna (se t. ex. Karlstads tingsrätts dom 1982-04-07 i mål T673/80 Södra Skogsägarna AB ./. Forsells). Även här har det visat sig att detta kollektiv skyddat sig på allt upptänkligt vis mot skadeståndsanspråk genom långtgående ansvarsfriskrivningar i kontrakten med husköpare. Återstår då kommunen i dess egenskap av planmyndighet, bygglovgivare m. m.
Alltifrån det att de första skadeståndsmålen, som rörde byggande, togs upp i HD (NJA 1984 s. 340 I — III) har antalet byggskadetvister bara ökat. Inrättandet av småhusskadenämnden och fonden för avhjälpande av fukt och mögel i småhus var ju också en åtgärd som syftade till att ge hjälp till de personer som drabbats av skador på grund av felaktigheter i samband med byggandet. I samband med den ökade tillströmningen av mål kan noteras en antydan till glidning i praxis. Detta gäller framför allt i tingsrätterna men även i hovrätterna. I ett exempel från Svea hovrätt (dom 1987-10-28) ådömdes kommunen skadeståndsansvar trots alla upptänkliga försiktighetsmått i samband med planläggning och byggnadslovgivning. Tre på varandra följande geotekniska undersökningar, en konsult som uttalade att marken var
byggbar på visst sätt, särskilda föreskrifter i samband med byggnadslovet och uppmaning till fastighetsägaren att ta del av den geotekniska utredningen och särskilt uppmärksamma vattenproblemen i området räckte ej för att fria kommunen från ansvar. Ansvaret har här av hovrätten drivits så långt att det ligger nära till hands att tala om strikt ansvar. Detsamma kan sägas om utgången i två mål i Hovrätten för Västra Sverige (1988-01-29). Där dömdes kommunen att ersätta fastighetsägaren för skador på fastigheten som ostridigt orsakats av en i området allmän grundvattenförhöjning.
I tidigare redovisade fall har kommunerna ansetts skadeståndsskyldiga på grund av försummelse, ofta i form av underlåtenhet av något slag. Det finns emellertid exempel på att kommunen blivit ersättningsskyldig på grund av att man varit för försiktig och genom detta vållat den byggande skada i form av högre byggkostnad.
I ett fall (Svea hovrätts dom 1985-12-23) fann kommunens byggnadsinspektör att markförhållandena inte tillät det grundläggningssätt som lov beviljats för. Han rådde därför den byggande att grundlägga på ett annat sätt. Det blev visserligen dyrare men grundläggningen kunde ske helt utan sättningar eller andra skador. Kommunen fick betala merkostnaden trots att en grundläggning enligt det ursprungliga förslaget skulle ha lett till skador på byggnaden.
Glidningen mot ett ökande ansvar för kommunerna har också fäst uppmärksamheten på ett annat problem, nämligen försäkringsfrågan. I i stort sett samtliga byggskadetvister där kommuner stämts på skadestånd på grund av försumlig ärendehandläggning har själva skadan varit ett resultat av fukt t. ex. inträngande grundvatten. Många försäkringsbolag har då vägrat betala ersättning till kommunerna med hänvisning till de s. k. miljöskadeundantagen i kommunförsäkringarna, oaktat den handling för vilken kommunen fällts till ansvar varit av karaktären myndighetsutövning och som sådan bort omfattas av kommunförsäkringens ansvarsdel. Detta argument har dock inte tillmätts någon betydelse av försäkringsbolagen. Inte heller i skadeförsäkringens villkorsnämnd har synpunkterna vunnit gillande.
Följden har blivit att kommunerna i många fall t. o. m. tvingats till skattehöjningar för att hålla husägare i stora grupphusområden skadeslösa, en ersättningsskyldighet som i vissa fall med kännedom om de bakomliggande faktorerna kan te sig nästintill stötande i och med att ansvaret för byggfelen övervältrats på samhället under det att de förbyggandet ansvariga byggföretagen och husleverantörerna inte bara går fria utan t. o. m. ökar sina vinster. Detta är allvarligt — inte främst av den anledningen att skattebetalarna som kollektiv får svara för byggföretagens vinster — utan fastmer därför att konsumenterna, dvs.
fastighetsägarna, blir lidande. Även om de kompenseras ekonomiskt genom utdömda skadeståndsbelopp så kan aldrig så väl tilltagna skadestånd bota det lidande de skadedrabbade åsamkas genom att deras bostäder blivit obeboeliga och deras barn allergidrabbade. För att råda bot på detta finns endast en väg, kvalitetshöjning i byggprocessen. Denna kan knappast åstadkommas genom att man underlättar för enskilda att utkräva ansvar av kommunala tjänstemän för byggskador vållade av de för byggnadsarbetena ansvariga. En skärpning av samhällsansvaret torde sannolikt leda till ökad kontroll av de enskildas göranden och låtanden för att på så sätt söka minska antalet skadefall. Skulle kommunernas ansvar utökas kommer sannolikt krav att resas på att kommunerna från entreprenörerna skall ta över den s. k. dagkontrollen inom byggandet. Detta skulle leda till höjda bygglovtaxor och därmed driva byggkostnaderna i höjden. Dessutom skulle en sådan överflyttning av ansvaret förrycka det ansvarssystem varpå plan- och bygglagen bygger. Argument skulle eventuellt kunna finnas för den hypotesen att mer kontroll leder till bättre byggande. Troligare är nog ändock att en så pass ingående övervakningsverksamhet skulle upplevas negativt av de enskilda.
Med tanke på den massiva kritik som riktats mot byggkrångel och som manifesterats i kritiken av Svensk byggnorm är det mindre troligt att medborgarna skulle uppfatta en ökad samhällelig kontroll som positiv.