Om kvittning och kommission

 

Av advokaten STEFAN LINDSKOG

 

Kommissionslagskommittén har nyligen avgett slutbetänkandet Kommission och dylikt SOU 1988: 63. I betänkandet¹ behandlas rader av centrala civilrättsliga problem i samband med kommission. Framställningen är analyserande och spänstig. Den är argumenterande på ett sätt som lockar till motargument. Inte minst gäller detta kvittningsfrågor där kommittén ger uttryck för uppfattningar rörande gällande rätt som avviker från ställningstaganden jag har gjort i mitt arbete i ämnet.² I detta läge kan jag inte avhålla mig från att skriva ett "bemötande".

 

1. Om tolkningen av lagbestämmelser om kvittning
1.1 Som bekant saknas allmänna lagbestämmelser om kvittning.³ Däremot finns lagregler om vissa speciella kvittningssituationer. De flesta av dessa avser vad jag kallar kritiska kvittningsfall.⁴ Jag syftar då på kvittning i konkurs (KL 5: 15—17), kvittning efter överlåtelse av huvudfordringen (18 och 28 §§ SkbrL) samt kvittning med preskriberad motfordring (10 § PreskL). Karaktäristiskt för de kritiska kvittningsfallen är dels att kvittningsförutsättningarna (eller åtminstone vissa av dem) skall föreligga vid viss kritisk tidpunkt (avvikande från den dag då kvittningsförklaringen avges),⁵ dels att rätten till kvittning får avgörande betydelse i vad avser fördelningen av viss förmögenhet.

 

Vid kvittning i konkurs innebär kvittningen en förmögenhetsmässig omfördelning mellan borgenärerna i förhållande till vad som skulle ha blivit fallet om

 

¹ I det följande citerat "Bet".

² Lindskog Kvittning 1985 (feltryckt 1984). I det följande citerat "Kvittning" utan angivande av författarnamn.

³ Beträffande principerna för rätten till allmän kvittning, se Bet s. 182 med hänv. Notera emellertid att kommitténs beskrivning av komputabilitetsrekvisitet (vilken man dock inte är ensam om) är onöjaktig. Således sägs att motfordringen skall vara "mätbar" med huvudfordringen. Detta är i och för sig riktigt, men man kan inte stanna härvid. Det avgörande är att motfordringen går ut på en prestation som är duglig till uppfyllelse av huvudfordringen. Ett anspråk på vetemjöl låter sig mätas mot ett anspråk på rågmjöl i vad avser såväl volym och vikt som värde. Men komputabilitet föreligger inte, eftersom vetemjöl inte är så gott som rågmjöl. Jfr. till det anförda Kvittning s. 131 ff.

⁴ Se Kvittning s. 85 ff.

⁵ I det allmänna fallet skall kvittningsförutsättningarna i princip föreligga vid tiden för kvittningsförklaringen, se Kvittning s. 540. 

kvittning inte tilläts. Medges efter överlåtelse av huvudfordringen kvittning med motfordring hos överlåtaren sker en omfördelning av risken för överlåtarens insolvens från motfordringsborgenären till förvärvaren av huvudfordringen. Och kvittning med preskriberad motfordring innebär att motfordringsborgenären på motfordringsgäldenärens bekostnad undgår den förmögenhetsförlust preskriptionen eljest skulle ha fört med sig.

 

Den nuvarande bestämmelsen i 64 § KomL tar inte sikte på de kritiska kvittningsfallen, och så gör ej heller den däremot svarande 59 § i kommitténs förslag. Dessa bestämmelser gäller endast vad som skulle kunna kallas det allmänna kommissionsfallet, d. v. s. kvittning med eller mot en kommissionsfordring därvid den andra fordringen tillkommer tredje man och gäller hos huvudmannen eller kommissionären utan att någon av fordringarna har överlåtits eller preskriberats eller att någon av de berörda kvittningssubjekten har satts i konkurs.

 

Det fallet att fråga är om kvittning mot en tredje mans fordring som uppkommit i samband med en kommissionsaffär (d.v. s. en kommissionsskuld), t. ex. köpeskillingsfordringen vid inköpskommission, regleras i princip ej av bestämmelserna. Om kommissionären driver in en egen fordring och möts av en kvittningsförklaring avseende en kommissionsskuld föreligger oinskränkt kvittningsrätt enligt allmänna principer (jfr. det fallet att en borgensman driver in en egen fordring och möts av en kvittningsförklaring avseende hans borgensansvar). Om huvudmannen driver in en egen fordring kan kvittning inte ske, eftersom endast kommissionären är ansvarig för kommissionsskulden; någon direkträtt för tredje man föreligger inte. Skulle däremot tredje man äga rätt att separera kommissionärens täckningsfordring — ett spörsmål som jag räknar med att återkomma till i en följande artikel — kan naturligtvis kvittning mot huvudmannens fordring hos tredje man tänkas. Men också här är fråga om en tillämpning av allmänna kvittningsprinciper.

 

1.2 En viktig kvittningssituation som kommittén berör är följande.⁶ Genom en kommissionsförsäljning har uppstått en kommissionsfordring hos tredje man. Huvudmannen gör — utan att han övertagit kravrätten — gällande kommissionsfordringen kvittningsvis mot egen skuld till tredje man. Om i det allmänna fallet kommissionären medger sådan kvittning finns inget att invända häremot.⁷ Men vad gäller vid

 

⁶ Se Bet s. 187 f.

⁷ Se Kvittning s. 426 ävensom Bet s 187 m. Situationen är helt analog med att en panthavare medger att pantsättaren kvittar med den pantsatta fordringen. — Om medgivande ej erhålls äger ändå tredje man kvitta så länge detta inte skadar kommissionären (64 § 1 st 2 p. KomL). Märk emellertid att kommittén menat denna kvittningsrätt stå i strid mot allmänna kvittningsförutsättningar i det att den inte skulle vara förenlig med ömsesidighetsgrundsatsen (se Bet s 184 y). Denna uppfattning beror på att kommittén anser kommissionären vara borgenär till kommissionsfordringen. Jfr. Bet s 186 ö, där kvittning med motfordring hos kommissionären efter det att huvudmannen övertagit kravrätten anses utgöra ett undantag från ömsesidighetsgrundsatsen. Se vidare i texten. — Beträffande huvudmannens kvittningsrätt i det allmänna fallet när kommissionärens samtycke ej erhållits, sc Kvittning s 426 f men häremot Bet s. 187 x. Jfr. not 65 nedan. 

kritisk kvittning, främst när tredje man har satts i konkurs (kommissionären förutsätts alltjämt medge kvittning)? Här finns ju i lag, numera KL 5: 15 1 st, ett strikt ömsesidighetsrekvisit.⁸
    Min utgångspunkt har varit att huvudmannen är borgenär till kommissionsfordringen. Kvittning får därför, efter vad jag har hävdat, ske.⁹ Häremot invänds i betänkandet:¹⁰

 

Att fastställa och sedan dra slutsatser av vem som "begreppsmässigt" är fordringsborgenär är . . . enligt vår uppfattning inte en tillrådlig juridisk metod; den s. k. begreppsjurisprudensen är övergiven och bör så förbli.

 

Vidare hänvisas till ett yttrande i förarbetena till KomL,¹¹ där det sägs att reglerna i KomL tillkommit utan stöd av

 

någon viss teori . . . huruvida . . . fordringsrätten . . . bör anses vara kommittentens eller kommissionärens . . .

 

Detta säger sig kommittén ta fasta på. I anslutning härtill slås fast att kommittén tillämpar "samma metod" vid utarbetandet av den nya lagen.
    Men: Uttalandet i förarbetena tar sikte på endast bestämmelserna i KomL. Vad saken nu gäller är att tolka lagbestämmelser avseende kritiska kvittningsfall, i främsta rummet KL 5: 15 1 st.¹² Och: I förarbetena till KomL har inte alls tagits avstånd från uppfattningen att frågan om borgenärsskapet till kommissionsfordringen skulle kunna ha betydelse i tillämpningsfrågor, eftersom det sagts att detta spörsmål lämnats att avgöras av "vetenskapen".¹³

 

⁸ D. v. s. att huvudfordringsborgenären skall vara motfordringsgäldenär och motfordringsborgenären huvudfordringsgäldenär. Se Kvittning s. 380.

⁹ Se Kvittning s. 426. Dock har uppställts förbehållet att kommissionärens rätt inte får läderas, vilket givetvis inte är fallet om han — som här förutsätts — medger kvittning.

¹⁰ Bet s. 187. Kommittén synes dock inte ha uppmärksammat det i föregående not omnämnda förbehållet. Således sägs: "Lindskog anser att, eftersom huvudmannen "begreppsmässigt" torde vara fordringens borgenär, kvittning bör få ske . . .". På det i Kvittning anförda stället sägs dock att huvudmannen "torde — begreppsmässigt — vara rätt borgenär till /kommissionsfordringen/. Därmed inte (kurs här) sagt att han får kvitta. Hänsyn måste tas till /kommissionären/."

¹¹ Se NJA II 1914 s. 280 y. Jfr. i anslutning därtill Rodhe Handbok i sakrätt 1985 s. 237 f.

¹² Förarbetena till dessa bestämmelser ger såvitt jag har funnit ingen ledning på den aktuella punkten.

¹³ Se NJA II 1914 s. 280 y, jfr. s 292 m. Det sagda oaktat synes man inte ha kunnat frigöra sig från uppfattningen att huvudmannen var "ägare", d. v. s. borgenär till kommissionsfordringen, jfr. not 36 nedan. Håstad (Studier i sakrätt 1980 s. 49 m; i det följande citerad Håstad Studier) noterar att man i förarbetena "inte velat ta ställning till om det är kommittenten eller kommissionären som är ägare till kundfordringar", därvid han detta oaktat slår fast att om kundfordringen avser egendom som huvudmannen äger, "äger" han också kundfordringen. Jag delar uppfattningen.

48—39-170 Svensk Juristtidning

 

Kommitténs påstående om att man tillämpar samma metod som KomLs fäder är således inte riktigt. Tvärtom synes min analys av borgenärsbegreppet vara just det som man från lagstiftarens sida förväntat sig. Det bör tilläggas att skälet till att man undvek att ta ställning till vem av huvudmannen och kommissionären som skulle anses vara borgenär till kommissionsfordringen torde ha varit, att delegaterna från de olika nordiska länderna hade skilda uppfattningar i denna fråga.

 

1.3 Kommitténs bestämda avvisande av mitt förmenta hemfall till den s. k. begreppsjurisprudensen kan te sig bestickande. Men möjligen har man då inte observerat vad som anförts i mitt arbete i den aktuella metodfrågan.¹⁴ Således utvecklas följande tankegångar (här framställda något förkortat):
    I bestämmelser om kritisk kvittning finns rekvisiten borgenär och gäldenär (som element i det strikta ömsesidighetsrekvisitet). Dessa begrepp måste ges en innebörd. Man kan tänka sig att detta sker genom att begreppen anses ha ett eget, bestämbart innehåll. Alternativet är att tolkningen av begreppen sker sålunda, att bestämmelserna leder till resultat som bedöms acceptabla.
    En tolkningsteknik i enlighet med det sist sagda innebär att man ger det tolkade rekvisitet det betydelseinnehåll som ändamålsöverväganden föranleder. Rekvisitet blir ett slags protoplasma som man formar som man vill, allt efter vart ändamålsövervägandena styr hän.
    Jag menar att lagtolkningen i princip skall vara en semantisk operation. Skulle denna leda till ett resultat som är otillfredsställande kan detta tänkas åsidosatt genom att domstolen öppet klargör vari det otillfredsställande ligger. Är skälen tillräckligt starka kan tänkas en rättstillämpning som avviker från vad en lagtolkning ger vid handen.

 

Det är naturligtvis inte så att de två metoderna — den ändamålsorienterade rättstillämpningen och den semantiskt inriktade lagtolkningen — utesluter varandra. När man fjärmar sig från betydelsekärnan i ett rekvisit får ändamålsöverväganden betydelse för tolkningen. Dessa ändamålsöverväganden kan då mycket väl extraheras ur lagbestämmelsen genom en teleologisk uttydning. I detta sammanhang bortser jag dock i klarhetens intresse från alla grå nyanser.

 

Den angivna uppfattningen håller jag — efter förnyade överväganden — fast vid. Jag kan inte se att det skulle vara begreppsjurisprudens att hävda att en lagtext är ett användbart verktyg i rättssamfärdseln!

 

¹⁴ Sc Kvittning s. 382 ff. Märk särskilt vad som sägs på s. 383 n; ett uttryck för en oro att jag eljest skulle bli misstolkad, vilket jag nu också — trots min ambition att vara tydlig — synes ha blivit. 

Om man med kommittén menar att ett lagrekvisit får det innehåll som ändamålsskäl talar för, kan man parafrasera på pastor Jansson och säga, att borgenärsrekvisitet är som en påse, tomt och innehållslöst om man inte fyller det med något! — Parentetiskt vill jag tillägga, att enligt min uppfattning är den förmenta lagtolkningsmetod som vill låta bestämma en lagtexts betydelse efter allmänna ändamålsöverväganden en direkt rättssäkerhetsrisk. Fråga är här ej om en vägledande lagtolkning eftersom lagtexten inte ger någon förklaring till den rättsföljd som förespråkas. Däremot kan den förmenta tolkningen dölja den verkliga förklaringen, nämligen bakomliggande ändamålsöverväganden, som kanske inte klart uttalas.¹⁵ Märk särskilt risken för att rättsbegreppens betydelse suddas ut eftersom de tillskrivs olika innehåll i olika sammanhang. I stadgandet (a) innefattar ordet överlåtelse gåva men ej i fallet (b). T. ex. — Det sagda hindrar inte att man börjar en analys med utgångspunkt i ändamålsöverväganden för att efter konfrontation med en laganalys nödgas konstatera, att lagen som tvingande rättskälla anvisar en annan lösning än den ändamålsöverväganden pekar mot. Att blottlägga en sådan spänning mellan "den lämpliga" och "den formellt riktiga" lösningen bör befrämja rättsutvecklingen. Inte heller vill jag förneka den teleologiska metoden när det gäller att slå fast av rättsordningen påbjudna värderingar, vilka kan få betydelse när det gäller att fastställa rättsläget i t. ex. sådana fall som faller utanför en lagtexts klara betydelseinnehåll. Men det är ett annat spörsmål.

 

1.4 Jag har hävdat att borgenär till en fordring är den som slutligt skall tillgodogöras den prestation som satisfierar fordringen, d. v. s. "ägaren" till fordringen. Detta är enligt min mening det klara språkliga betydelseinnehållet i ordet borgenär.¹⁶

 

Man kan också uttrycka det negativt och säga att den som primärt står risken för gäldenärens insolvens eller preskription är borgenär.¹⁷ Detta bör sättas i samband med att huvudmannen i kommissionärens konkurs äger separera såväl kommissionsfordringen som avskilda medel influtna under denna. Separationsrätten har sin grund i huvudmannens "äganderätt" till kommissionsfordringen.

 

Kommittén på sin sida anser att kvittningsrätten — också vid kvittning i konkurs — skall tillkomma den av huvudmannen eller kommissionären som har kravrätten¹⁸ till kommissionsfordringen. M. a. o. anses kravrät-

 

¹⁵ Jfr. domsskrivningar av typen ". . . med borgenär får anses menas . . ." eller ännu värre ". . . med borgenär får lagstiftaren anses ha åsyftat . . .".

¹⁶ Se Kvittning s. 384 m. Att denna bestämning när det gäller kvittning dessutom har ändamålsskäl för sig (se punkt 1.6 nedan) är en annan sak.

¹⁷ Att det kan finnas en borgensman — eller att kommissionären kan stå del credere — är ovidkommande. Vad gäller del credere-situationen: Jfr. NJA II 1914 s. 222 x, där det sägs att anspråket p. g. härav kvittas mot huvudmannens redovisningsfordring hos kommissionären. Således har man utgått från att kommissionsfordringen tillkommer huvudmannen utan hinder av kommissionärens del credere-ansvar.

¹⁸ Med kravrätt förstås rätten att göra fordringen gällande enligt huvudmannens och kommissionärens inbördes förhållande (se Bet s. 165 m). Den som har kravrätten är alltid passivlegitimerad men behöver inte vara aktivlegitimerad. — Jfr. dock Håstad Studier s. 16y, där det sägs att "äganderätten" till fordringen styr rätten till kvittning i konkurs. 

ten — och inte "äganderätten" — vara bestämmande för vem som är borgenär.¹⁹ Härvid märks att kommittén ger en långtgående bestämning av kravrätten i det att den sägs tillkomma den som är "materiellt berättigad" till kommissionsfordringen.²⁰ Detta berättigande likställs med det som tillkommer en borgenär "inom den allmänna fordringsrätten". Men har man då tagit ställning till vem som står risken för tredje mans betalningsoförmåga resp preskription? Och vad gäller ifråga om valutakursförändringar? Och dröjsmålsränta? Och varför äger tredje man i princip betala till huvudman med befriande verkan mot kommissionären oaktat att denne innehar kravrätten (med det undantag som följer av skaderekvisitet)? Och leder inte ett övervägande av angivna frågeställningar till konstaterandet att en fordringspanthavares situation och kommissionärens i princip är identiska (så länge kommissionären har kravrätten)?

 

Märk att medel som kommissionären driver in utgör redovisningsmedel (jfr. 60 § 2 st KomL), d. v. s. ett huvudmannen tillkommande främmande värde som inte får sättas i fara, ävensom att kommissionsfordringen i princip inte får utmätas för kommissionärens skulder (61 § KomL). Uppmärksamma jämväl 22 § 2 st KomL.

 

Vad kommittén fäster störst vikt vid synes dock vara systematiska skäl; den som är legitimerad i fråga om betalning (har kravrätten) bör också vara legitimerad i kvittningshänseende (vid jämväl kritisk kvittning). Och eftersom kvittningsrätt i konkurs förutsätter borgenärsegenskap anses den som har kravrätten vara borgenär. Huruvida systemargument av detta slag — kan man frigöra sig genom betalning kan man också kvitta — skulle vara en "tillrådlig juridisk metod" kan enligt min mening sättas i fråga.²¹

 

F.ö.: Varför skulle det vara mindre begreppsjurisprudens att anse den vara borgenär som har kravrätten till en fordring, än att anse den borgenär som har rätten till fordringens förmögenhetsvärde? Mot det sagda skulle dock kanske

 

¹⁹ Notera att kommittén menar sig genom förarbeten till en ny kommissionslag bestämma innebörden av en bestämmelse i KL! Detta är särskilt anmärkningsvärt som kommittén överhuvud inte har övervägt de systemkonsekvenser som skulle kunna bli följden därav. Sevidare punkt 1.6 nedan. — Frågan huruvida kravrätten skall verka styrande på kvittningsrätten utom de kritiska fallen — det allmänna fallet — är något annat än det som här diskuteras.

²⁰ Se Bet s. 166 m.

²¹ I Kvittning s. 414 not 23 (jfr. s 699) har jag i polemik mot Håstad, kommissionslagskommitténs ordförande, gett uttryck för en negativ inställning i detta hänseende. Måhända har jag dock uttryckt mig allt för kategoriskt. HD har således i NJA 1985 s. 121 visat ett långtgående hänsynstagande till systemargument när det gäller godtroskvittning. Jfr. härom Tiberg SvJT 1987 s. 295 ff. — Jag vill tillägga — för att inte bli missförstådd — att med det sagda bestrider jag på intet vis det önskvärda i regelkonsistens. Lika fall bör bedömas lika. Men kvittning och betalning är olika! 

kunna invändas att kommittén har en flexiblare syn på borgenärsrekvisitet än vad jag har, vilket skulle vara en fördel (så dock ej enligt min uppfattning). Således skulle detta få en innebörd i vissa fall och en annan i andra (jfr. den situationen att huvudmannen satts i konkurs i punkt 1.6 nedan; här skulle kanske kommittén vilja mena att huvudmannen per den kritiska tidpunkten var borgenär till kommissionsfordringen oaktat kravrätten då tillkom kommissionären).

 

1.5 Kommitténs uppfattning att den som har kravrätten är borgenär till kommissionsfordringen leder till att ett övertagande av kravrätten måste jämställas med en överlåtelse för att man skall kunna hindra möjligheten av att kommissionären och huvudmannen inför tredjemans förestående konkurs manipulerar kvittningsrätten.²² Därför föreslås²³ ett tillägg till bestämmelsen i KL 5: 16 1 st, nämligen:

 

Vad som sägs om förvärv genom överlåtelse gäller också övertagande av kravrätt vid kommission.

 

Förslaget synes innebära att kommittén trots allt känt en viss osäkerhet på huruvida kravrätten skulle bestämma borgenärsskapet. I annat fall hade väl det föreslagna tillägget inte varit erforderligt; en övergång av kravrätten måste ju — med kommitténs utgångspunkt — innebära en övergång av borgenärsskapet.

 

Möjligen menade dock kommittén det vara osäkert om övergången uppfyllde rekvisitet överlåtelse.²⁴ Men kan detta inte i så fall bero på att KLs lagstiftare

 

²² Se Bet s. 187 f samt dessförinnan Håstad Studier s. 50 f.

²³ Se Bet s. 193 m.

²⁴ Jfr. Bet s. 187 n, där det förhållandet att huvudmannen i vissa fall har rätt att ta över kravrätten enligt 57 och 58 §§ KomL sägs göra det tveksamt om övertagandet kan jämställas med överlåtelse enligt KL 5: 16 1 st. Detta resonemang har jag dock svårt att förstå. Skulle det också vara tveksamt om den fordringsövergång som sker när någon utnyttjar en option att förvärva en fordring är att betrakta som en överlåtelse? — Vad gäller det av kommittén i Bet s 187 f anförda exemplet att en kommissionär som står del credere betalar huvudmannen för att denne skall ta över kravrätten så att kommissionsfordringen kan infrias kvittningsvis mot en huvudmannens skuld till den betalningsoförmögne tredjemannen är att säga följande. Det åligger huvudmannen att iaktta lojalitet mot kommissionären. Om kommissionären avstår från sin kravrätt för att möjliggöra för huvudmannen att infria kommissionsfordringen kvittningsvis torde därför huvudmannen ha att göra vad han kan därvidlag för att han skall kunna hävda något anspråk mot kommissionären under åberopande av dennes del credere-åtagande. Eller m. a. o.: Kommissionären behöver visst inte betala huvudmannen för att få glädje av dennes kvittningsrätt; det räcker med att han med anvisande av kvittningsmöjligheten avstår från kravrätten. Utnyttjar inte huvudmannen sin rätt till kvittning får han skylla sig själv. Märk f. ö. den liknande situationen att en panthavare är borgensman för den pantsatta fordringen. Om sekundogäldenären inte kan betala kan naturligtvis panthavaren avstå från sin panträtt sålunda att pantsättaren kan infria fordringen kvittningsvis (om han har möjlighet därtill). Ett sådant avstående utgör ingen överlåtelse (det följer av NJA 1984 s. 185, se punkt 1.6 nedan). 

haft i åtanke ett annat innehåll i borgenärsrekvisitet än vad kommissionslagskommittén tänkt sig?²⁵

 

Med min utgångspunkt — att huvudmannen är borgenär till kommissionsfordringen — uppkommer inte den problematiska situation som kommittén söker stävja med det föreslagna tillägget till KL 5: 16 1 st. Kommissionären äger — till följd av det strikta ömsesidighetsrekvisitet — inte i något fall kvitta kommissionsfordringen mot egen skuld hos tredje man efter dennes konkurs. Att han vid konkursutbrottet alltjämt var bevarad kravrätten inverkar inte på bedömningen.²⁶ Och att kravrätten övergått på huvudmannen först efter konkursutbrottet hindrar inte att denne kvittar kommissionsfordringen mot egen skuld till tredjeman. Fråga är inte om en "tillskapad" kvittningsmöjlighet för att tala med kommittén.²⁷ Kvittningsrätten har förelegat hela tiden, dock att den har begränsats p. g. a. kommissionärens intresse (d. v. s. panträtt) i kommissionsfordringen.

 

Vad som gäller beträffande borgenärsegenskapen i andra kritiska kvittningsfall uttalar sig inte kommittén om. Särskilt vid kvittning med preskriberad fordring måste man dock ta ställning härtill. Skall också då kravrätten vara bestämmande för huruvida kvittningsförutsättningarna i 10 § PreskL är uppfyllda? F. ö.: Vem drabbas av att kommissionsfordringen preskriberas (förutsatt att ingen oaktsamhet är för handen och kommissionären ej särskilt åtagit sig något ansvar), huvudmannen eller kommissionären? Är det den som är borgenär?

 

1.6 Det kan nu tyckas att det vid tillämpning av KL 5: 15 1 st. inte spelar någon roll huruvida man väljer att betrakta den som borgenär till kommissionsfordringen som slutligen äger uppbära prestationen (d. v. s. huvudmannen) eller den som vid kvittningstillfället (eller den kritiska tidpunkten) innehade kravrätten till fordringen. Så är dock inte fallet. Således innebär en kvittningsrätt för kommissionären mot tredje mans fordring hos honom (liksom — och då i än högre grad — för tredje man mot kommissionären) att ett förmögenhetsvärde tillkommande huvudmannen sätts i fara sålunda, att kommissionären inte

 

²⁵ Märk i detta sammanhang den bestämda innebörden av rekvisitet överlåtelse i KL 5: 16 1st. (jfr. Kvittning s. 98 m). Man frågar sig dock varför inte kommittén med sin ovanstående hållning till "begreppsjurisprudensen" utgått från att ordet "överlåtelse" har ett sådant flexibelt innehåll att det kunde tillåtas innefatta en övergång av kravrätten (om nu ändamålsskäl skulle tala härför). Är det inte enligt kommitténs mening begreppsjurisprudens att hävda, att ordet överlåtelse omfattar endast köp, byte och gåva, varför en övergång av kravrätten faller utanför betydelseområdet?

²⁶ Möjligen menar någon att detta skulle vara obilligt mot kommissionären. Men för det första är kvittning i konkurs över huvud inget givet (jfr. Håstad Sakrätt avseende lös egendom 1986 s. 292), och för det andra beror väl kommissionärens berättigade kvittningsförväntning i denna situation på vilka regler som gäller (jfr. 3.4 nedan).

²⁷ Se Bet s. 187 m.

 

erhåller medel att avskilja såsom ett främmande värde tillkommande huvudmannen.²⁸ Detta argument underkänns dock av kommittén.²⁹

 

Således uttalas att ett kvittningshinder ändå inte skulle hjälpa huvudmannen. Detta argument är enligt min mening från principiell synpunkt irrelevant även om det skulle vara i sak riktigt. Om en kommissionärens kvittningsrätt i princip äventyrar huvudmannens rätt bör sådan kvittningsrätt inte föreligga, oaktat att kvittningshindret inte garanterar huvudmannens rätt. Vidare påstås att ett kvittningshinder för kommissionären skulle sakna betydelse, därför att i allt fall tredje man "antagligen" skulle kvitta. Men kvittningshinder kan föreligga till följd av att kvittningsrätten är haltande. Ett exempel är att för tredje mans fordring frigörelse- men inte förfallotidpunkten inträtt. Ytterligare anför kommittén: "Och om tredje man mot förmodan inte skulle kvitta skulle kommissionären bli tvungen att betala tredje mans fordran samtidigt som han skulle fortsätta att kräva tredje man; när denne så småningom betalar får kommissionären tillbaka det belopp han hade från början och de båda betalningarna har — som om kvittning skett — tagit ut varandra. Kommissionären kunde alltså lika gärna från början ha kvittat och avskilt det aktuella beloppet för huvudmannens räkning." Men om kommissionären är illikvid då? Då har han inga medel. Han kan alltså inte betala tredje man, och inte heller kan han kvitta och avskilja medel svarande mot kommissionsfordringen. Här skall han enligt min mening med "åsidosättande" av sin personliga skuld lojalt söka fullfölja sitt uppdrag genom att driva in kommissionsfordringen. Kvittar tredje man med fog har detta sin grund i att rättsordningen beaktat ett tredje mans skyddsvärda intresse. Saknar tredje man kvittningsrätt kräver huvudmannens intresse att kommissionsfordringen infrias kontant så att kommissionären kan genom avskiljande av emottagna medel skydda detta. Skulle kommissionären i strid mot huvudmannens intresse förklara kvittning bör förklaringen i princip sakna verkan. Skulle kvittningen godtas får ju det effekten att huvudmannen drabbas oaktat att inget annat intresse så kräver. Det bör dock tilläggas att om kommissionären kvittar kan tredje man behöva rättsskydd, se härom punkt 3.5 nedan.

 

Men vidare: En stor fara med kommitténs resonemang är att det kan smitta på andra situationer. Håller man konsekvent fast vid kommitténs uppfattning torde således resultatet bli att betalningslegitimationen för en fordring blir bestämmande för kvittningsrätten,³⁰ också i de kritiska kvittningsfallen. Således skulle t. ex. den som har inkasso-

 

²⁸ Den s k. redovisningshänsynen, se Kvittning s. 70. Detta gäller jämväl i det allmänna fallet, vilket motiverar att tredje man inte bör få kvitta med motfordring hos kommissionären som han förvärvat efter kännedom att fråga var om en kommissionsfordring, se 3.4 nedan.

²⁹ Se Bet s. 188 m (jfr. 190 m) med hänv till tidigare uttalande av Håstad. Annorlunda NJA II 1914 s. 289 x när fråga är om utmätning för kommissionärens skuld. Märk i detta sammanhang det märkliga förhållandet att enligt gällande rätt kan tredje man med sin motfordring hos kommissionären kvitta mot kommissionsfordringen oaktat att han inte kan få till stånd utmätning i denna, jfr. Kvittning s. 284 ö ävensom NJA 1987 s 746.

³⁰ D. v. s. aktivlegitimationen blir normalt till en tillräcklig förutsättning. Att sådan legitimation i vissa hänseenden utgör en nödvändig kvittningsförutsättning, se Kvittning s. 109 ff. 

fullmakt kunna kvitta fordringen mot egen skuld till gäldenären. Vidare skulle den som hade pant i en fordring kunna göra sammaledes. Detta kan efter mitt förmenande skapa ett allmänt "kvittningskaos", och ännu värre: Oväntade och omotiverade förmögenhetsförskjutningar skulle kunna inträffa.

 

Att borgenärsegenskapen bestämts med utgångspunkt i att den som är "ägare" till fordringen och således står risken för denna, innebär ju att kvittning inte leder till några förmögenhetsförskjutningar. Märk f. ö.: Kommittén diskuterar endast det fallet att fråga är om kvittning i tredje mans konkurs. Antag emellertid att huvudmannen satts i konkurs. Med kommitténs resonemang skulle, om kravrätten alltjämt innehades av kommissionären vid konkursutbrottet, tredje man här inte äga kvitta i konkursen oaktat att detta inte skulle medföra någon skada för kommissionären. Som kravrätten inte tillkom huvudmannen vid den kritiska tidpunkten³¹ var ju denne då inte borgenär till huvudfordringen, vilket enligt kommittén är en nödvändig kvittningsförutsättning. Detta trots att tredje man skulle ha kunnat med befriande verkan betala till huvudmannen.³² Men möjligen har kommittén med tillämpning av sin teleologiska lagtolkningsmetod³³ menat att borgenärsrekvisitet avseende huvudfordringen (= kommissionsfordringen) har en annan innebörd än borgenärsrekvisitet beträffande motfordringen.³⁴

 

Dessbättre finns i färsk rättspraxis ett avgörande, NJA 1984 s. 185, som utgör ett handfast argument mot att vikt fästs vid kravrätten.

 

Fråga var om kvittning i konkurs. Huvudfordringen var pantsatt vid konkursutbrottet, varefter pantsättningen upphörde. Pantsättarens konkursbo begärde betalt. Det förhållandet att pantsättningen — och således kravrätten (till åtminstone den belastade delen) — återgått efter den kritiska tidpunkten hindrade inte kvittning med motfordring hos pantsättaren. Eftersom borgenärsegenskapen skall bedömas vid den kritiska tidpunkten torde pantsättaren ansetts ha varit borgenär till den pantsatta fordringen trots att kravrätten vid denna tidpunkt tillkom panthavaren.

 

Således har i rättsfallet indirekt slagits fast att oaktat att en borgenär pantsatt sin fordring, borgenärsegenskapen enligt den äldre bestämmelse som motsvarar KL 5: 15 1 st står kvar.³⁵ Att panthavaren vid den

 

³¹ Kravrätten tillkommer ju antingen huvudmannen eller kommissionären, ej båda, se Bets. 166 y.

³² Detta innebär de facto att den av kommittén förordade samordningen av rätten att betala och rätten att kvitta inte upprätthålls!

³³ Innebärande att lagrekvisitets innehåll bestäms efter ändamålsöverväganden.

³⁴ Kommittén skulle dock kunna "rädda sig" genom att säga att det bestämmande bör vara, inte kravrätten utan passivlegitimationen. Att passivlegitimationen skulle vara tillräckligt för att satisfiera borgenärsrekvisitet får dock anses uteslutet.

³⁵ Rättsfallet har inte uppmärksammats av kommittén. Möjligen är förklaringen att man menat att kravrätten vid kvittning i konkurs skall verka bestämmande endast i kommissionsfall. Men hur framgår i så fall denna begränsning? Kommittén har ju i andra fall utgått från att dess uttalanden kommer att få en vidsträckt analog tillämpning. 

kritiska tidpunkten innehade kravrätten för fordringen har alltså inte påverkat spörsmålet om vem som skulle anses som borgenär (att jämväl panthavaren skulle anses ha varit en kvittningsberättigad borgenär måste anses uteslutet).

 

Det hela kan också uttryckas så: En pantsättning av huvudfordringen hindrar inte att ömsesidighetsrekvisitet beträffande ett vid pantsättningstillfället föreliggande ömsesidigt fordringsförhållande mellan en pantsättare och en sekundogäldenär är uppfyllt och därför möjligheten till kvittning i konkurs står kvar. En annan sak är att kvittningsrätten måhända till följd av 10 och 28 (eller 10 och 18) §§ SkbrL inte kan med framgång hävdas mot panthavaren. På motsvarande sätt gäller att kravrättens "kvarblivande" hos kommissionären inte hindrar att ömsesidighetsrekvisitet är uppfyllt när tredje man har en fordring hos huvudmannen. Kvittningsrätten kan dock inte hävdas mot kommissionären i den mån dennes intresse — enkannerligen i form av panträtt i kommissionsfordringen —skulle lida intrång därav.

 

1.7 Sammanfattningsvis:
(1) I de kritiska kvittningsfallen — vilka inte regleras i KomL — talar ändamålsskäl för att huvudmannen skall anses vara borgenär till kommissionsfordringen. Huvudmannen är ju den som slutligt skall tillgodogöras kommissionsfordringens värde, varför genom kvittning med eller mot en huvudmannens skuld till tredje man inga förmögenhetsförskjutningar uppstår.
(2) En riktig lagtolkningsmetod erkänner att ett begrepp som borgenär har ett självständigt betydelseinnehåll. Borgenär till en fordring är då den som "äger" fordringen, d. v. s. den som skall tillgodogöras det värde fordringen representerar och också står den primära risken för värdeminskning. Med denna generella utgångspunkt — som gäller jämväl vid pantsättning, inkassouppdrag, samfordringsrätt, partrederiförhållande etc. — är huvudmannen att anse som borgenär till kommissionsfordringen.³⁶
(3) I betraktande av det anförda har kommittén dragit felaktiga slutsatser om gällande rätts innehåll i fråga om kvittning utanför KomLs tillämpningsområde. Följaktligen är också förslaget om tillägg till KL 5: 16 1 st överflödigt.

 

³⁶ Märk här att enligt 61 § KomL kommissionsfordringen inte får tas i mät för kommissionärens skulder utöver vad som följer av hans panträtt i fordringen. Detta har enligt förarbetena (se NJA II 1914 s 289) sin grund i att det är "kommittenten, vilken fordringen slutligen skall komma till godo". Fordringen skall förty "när den ännu utestår ogulden,/inte/ betraktas såsom ett kommissionärens tillgodohavande". 

2. Ytterligare några kvittningsfrågor enligt gällande rätt
2.1 Beträffande tredje mans rätt att med en motfordring hos huvudmannen kvitta mot kommissionsfordringen, när denna görs gällande av kommissionären, föreskrivs i 64 § 1 st. 2 p. KomL den begränsningen, att kvittning inte får ske

 

i vidare mån än så vitt det visas, att denne icke skulle lida någon skada genom sådan kvittning.

 

Här aktualiseras bl. a. följande två spörsmål:
(1) Vad utgör skada?
(2) Vilken är den kritiska tidpunkten vid bedömningen av huruvida skada föreligger?

 

2.2 Vad först gäller fråga (2) — den kritiska tidpunkten för när skada skall föreligga — har jag uttalat att den relevanta tidpunkten är när tredje man begär kvittning.³⁷ Mot detta har kommittén anfört att relevanta omständigheter kan bli klarlagda först senare, i sista hand i en efterföljande process om kvittningens giltighet.³⁸
    Vad kommittén säger är en självklarhet.³⁹ I fråga om det mer relevanta spörsmålet beträffande vid vilken tidpunkt dessa omständigheter skall ha förelegat — vilket mitt uttalande syftade på — sägs dock inget. Kommittén synes således inte ha uppmärksammat skillnaden mellan (a) tidpunkten när de omständigheter som ligger till grund för bedömningen skall föreligga och (b) ordningen för bedömningen av dessa omständigheter.
    Jag vidhåller min uppfattning i fråga om (a). Efter att tredje man har förklarat kvittning har kommissionären fått sådan klarhet i tredje mans inställning att han genom sitt eget handlande kan undvika att (ytterligare) skada uppstår. Och skulle han inte kunna detta måste skadan i princip anses ha förelegat redan vid den kritiska tidpunkten, d. v. s. när kvittning förklarades.⁴⁰

 

³⁷ Se Kvittning s. 506. Närmare bestämt bör kanske tidpunkten vara när kommissionären får del av tredje mans kvittningsförklaring, oaktat att denna kommit honom till handa redan vid en tidigare tidpunkt.

³⁸ Se Bet s. 185 m. Möjligen har jag dock genom att använda det inte helt entydiga uttryckssättet "den relevanta tidpunkten för prövningen" vilselett kommittén. Vad som åsyftats är givetvis inte tidpunkten för konstaterandet av skadan utan tidpunkten då de omständigheter som leder till detta konstaterande skall prövas ha varit för handen.

³⁹ Jfr. HDs resonemang i NJA 1984 s. 185 rörande betydelsen av vad som kan utredas efter den kritiska tidpunkten vid kvittning i konkurs.

⁴⁰ Jfr. Kvittning s. 163 f beträffande motsvarande situation vid kvittning i konkurs.

 

Observera dock kommitténs uttalande⁴¹ att huvudmannen, vid övertagande av kravrätten, skulle ha att betala eller ställa säkerhet i den mån "kommissionären enligt 35 eller 36 § KomL har möjlighet att få panträtt (min kurs) i anspråket mot tredje man till säkerhet för en fordran mot huvudmannen". Här antyds således att en "naken framtidsutsikt" skulle vara tillräckligt. Uttalandet rimmar illa med bestämmelsen i 58 § 1 st. 2 p. KomL, där det sägs att angiven skyldighet förutsätter att kommissionären har en säkrad fordring hos huvudmannen. Fordringen behöver dock inte vara förfallen.⁴²

 

2.3 Vad gäller spörsmål (1) — bestämmandet av vad som utgör skadan — har jag hävdat⁴³ att det förhållandet att kommissionären går miste om en möjlighet till kvittning med fordring, för vilken han inte har panträtt i kommissionsfordringen enligt KomL (t. ex. privat lån), är ovidkommande. Kommittén genmäler⁴⁴ att det enligt förarbetena till KomL framgår att

 

man i och för sig räknade med att kommissionären enligt allmänna regler⁴⁵ om kvittning kunde ha rätt att tillgodogöra sig tredje mans prestation som betalning för lånet.

 

Härav drar kommittén slutsatsen att

 

Lindskogs åsikt inte /synes/ överensstämma med gällande rätt.

 

Det åsyftade förarbetsuttalandet innebär emellertid inte annat än att kommissionären, sedan han väl fått betalt från tredje man, kan infria sin redovisningsskuld mot huvudmannen genom kvittning. Detta förhållande, som jag ingalunda bestrider,⁴⁶ säger inte något om den

 

⁴¹ Bet s. 167 y, jfr. emellertid också s. 173 f.

⁴² Bet s. 174 not 1. I denna not framhålls f. ö. en förment onöjaktighet i NJA II 1914 s. 284 f, där det sägs att det endast är förfallna fordringar som behöver betalas. Kommittén anser detta vara fel; enligt lagtexten skulle huvudmannen ha att betala jämväl oförfallna fordringar. Men varför skulle kommissionären få betalt för oförfallna fordringar? Det räcker väl med att huvudmannen ställer säkerhet? I det ifrågavarande stadgandet talas ju om betalning eller säkerhet. Märk dock att enligt ordalydelsen av bestämmelsen i 58 § st. 2 p. KomL skulle kommissionären ha att finna sig i endast säkerhet för jämväl förfallna fordringar. Denna ordning synes inte helt välbetänkt.

⁴³ Se Kvittning s. 505 n och 506 not 55.

⁴⁴ Se Bets. 185 x, jfr. s. 170 y och 178 x (63 § KomL).

⁴⁵ Märk att det talas om "allmänna regler" (i NJA II 1914 s. 288 m "vanliga regler"). Uttalandet torde således inte ta sikte på t. ex. kvittning i konkurs.

⁴⁶ Jfr. Kvittning s. 144 ff. Framhållas bör dock att man av den omständigheten, att det inte föreligger någon kvittningshindrande komputabilitetsbrist mot att tillgodogöra sig redovisningsmedel kvittningsvis, inte får dra slutsatsen att kvittning i redovisningsmedel alltid är tillåten. Om medlen är öronmärkta på visst sätt bör således kvittningshinder föreligga (jfr. Kvittning s. 344 ff). Ett exempel är att huvudmannen före det att kommissionären uppburit betalning för kommissionsfordringen har instruerat denne att använda medlen till betalande av viss huvudmannens skuld till "fjärde man". Denna instruktion bör binda kommissionären sålunda att han inte äger kvittningsvis tillgodogöra sig medlen för en 

närmare innebörden av det aktuella skaderekvisitet och utgör således klent stöd för kommitténs uppfattning.⁴⁷
    För min del kan jag från ändamålssynpunkt inte se något skäl att låta kommissionären för alla sina utanför kommissionärsförhållandet liggande fordringar hos huvudmannen få en kopplad panträtt i kommissionsfordring.⁴⁸ Om kommissionären äger motsätta sig kvittning med tredje mans skuld till huvudmannen (resp betalning direkt till denne) så länge han har en i kommissionshänseende ovidkommande obetald fordring hos huvudmannen innebär ju detta att han för denna fordring åtnjuter säkerhet i kommissionsfordringen. En sådan ordning måste också sägas stå i strid mot bestämmelserna om kommissionärens panträtt i 31—36 §§ KomL.

 

Vidare skulle en kopplad panträtt kunna locka kommissionären att köpa fordringar hos huvudmannen för att på det sättet utnyttja situationen på tredje mans bekostnad. Bestämmelsen i KL 5: 16 1 st. utgör knappast erforderligt skydd härvidlag, åtminstone inte preventivt. — Notera här också att enligt 61 § KomL får kommissionsfordringen utmätas för kommissionärens skulder endast i den mån han har panträtt i fordringen. — Märk dock regleringen i 58 § KomL: Huvudmannen kan i princip tilltvinga sig kravrätten genom att betala kommissionären för endast sådana kommissionsfordringar hos huvudmannen som är förenade med säkerhet i kommissionsfordringen (58 § 1 st. KomL). Sker så faller möjligheten för kommissionären att tillägna sig kommissionsfordringens värde i avräkning på för kommissionsförhållandet ovidkommande fordringar hos huvudmannen. Emellertid kan kommissionären bemöta huvudmannens anspråk på att ta över kravrätten genom att fullgöra tredje mans prestation, d. v. s. genom att infria kommissionsfordringen (58 § 2 st KomL).⁴⁹ Och vid sådant infriande borde kommissionären i princip kunna kvitta med allehan-

 

osäkrad fordring hos huvudmannen. Detta följer förutom av allmänna kvittningsrättsliga principer av det förhållandet att när huvudmannen tar över kommissionsfordringen behöver han betala kommissionären för blott sådana skulder som kommissionsfordringen häftar i pant för (58 § 1 st. KomL). Bestämmelsen i 58 § 2 st. KomL — kommissionären kan genom att betala huvudmannen inträda i dennes rätt till kommissionsfordringen — bör ej föranleda annan bedömning. Se vidare texten nedan.

⁴⁷ Kommittén har dock visst stöd av förarbetena till 63 § KomL, se NJA II 1914 s. 291 n (ej åberopat av kommittén). Emellertid är uttalandet inte helt klart; möjligen åsyftas endast säkrade fordringar (märk att det i fråga om gods som tredje man har att utge talas om panträtt). Jfr. också NJA II 1914 s. 226 m.

⁴⁸ I 32 § KomL stadgas om en kopplad panträtt i visst fall. Frågan är nu om det, de facto genom sådan tillämpning av skaderekvisitet som kommittén hävdar, skulle föreligga en ytterligare möjlighet till kopplad panträtt. Märk då att redan den kopplade panträtt som följer av 32 § KomL ansetts långtgående, ja rent av stridande mot allmänna rättsgrundsatser, se NJA II 1914 s 225 f.

⁴⁹ Syftet med denna bestämmelse är att kommissionären alltid skall kunna hemlighålla tredje mans identitet om han så önskar, se Bet s. 167 m med hänv. Notera emellertid i detta sammanhang bestämmelsen i 22 § 2 st KomL. Oaktat att huvudmannen har försummat att reklamera mot kommissionären är han bevarad sin rätt i den mån kommissionären rättidigt har reklamerat mot tredje man. Men om nu huvudmannen påstår att så skett, hur skall då kommissionären kunna visa att han har fel utan att röja vem som är tredje man? 

da fordringar hos huvudmannen.⁵⁰ M. a. o. skulle han ha en befogad kvittningsförväntning. Så är dock inte utan vidare fallet, eftersom detta är avhängigt av huruvida tredje man kan betala till huvudmannen eller kvitta med fordring hos denne utan att behöva ersätta kommissionären för andra fordringar än sådana som är förenade med panträtt i kommissionsfordringen.

 

Vidare ligger det enligt min mening närmast till hands att tolka skaderekvisitet såsom åsyftande menlig inverkan på sådana rättigheter som kommissionär p. g. a. kommissionärsavtalet har mot huvudmannen. En brusten förväntning om att med stöd av allmänna rättsprinciper kvittningsvis kunna tillgodogöra sig framtida redovisningsmedel för fordring som inte har med kommissionsförhållandet att göra ter sig härsom något tämligen ovidkommande.
    Slutligen står klart att om huvudmannen sätts i konkurs, vilket en definitiv skada för kommissionären förutsätter, får kommissionären ej för osäkrade fordringar kvittningsvis tillgodogöra sig medel som därefter inflyter under kommissionsfordringen. I NJA II 1914 s. 288 m, det av kommittén åberopade källstället, sägs således att när huvudmannen sätts i konkurs äger kommissionären kvitta för kommissionsförhållandet ovidkommande fordringar mot kommissionsskulder "allenast i mån av utdelning, som å dem belöper". Detta betyder de facto att efter huvudmannens konkurs förlust av kvittningsrätten inte leder till skada; utdelning hade ju kommissionären fått ändå. Jag vill mot bakgrund av det anförda förmena att kommitténs uppfattning inte kan stå i överensstämmelse med gällande rätt.⁵¹

 

Notera jämväl: Med kommitténs ståndpunkt skulle tredje man inte kunna kvitta med motfordring hos (eller betala till) huvudmannen före dennes konkursutbrott men väl efter (då tredje man givetvis vänder sig mot boet). Efter konkursutbrottet lider ju kommissionären ingen skada, eftersom han inte (utöver "massafordringen" avseende utdelningen, vilken blir betald i alla fall) kan kvitta med andra fordringar än sådan för vilken han åtnjuter pant i kommissionsfordringen.⁵² Antag då att en (enligt kommittén) otillåten kvittning skett, varefter huvudmannen sätts i konkurs. Nu kvittar tredje man igen! Vad gäller? En möjlighet är att skada anses ha skett redan genom kvittningsförklaringen. Om

 

⁵⁰ Säkert är dock detta inte. Således kan huvudmannen ha gett sådana instruktioner som utesluter kvittning (jfr. not 46 ovan). Vidare kan huvudmannen måhända med fog anse att fråga är om en sådan situation som behandlas i Kvittning s 328 ff.

⁵¹ Vilket f. ö. också indirekt följer av just det förarbetsuttalande som kommittén har åberopat mot min ståndpunkt. Kommissionären lider ju ingen skada i mening av en förlorad kvittningsmöjlighet mot redovisningsskulden när kommissionsfordringen drivs in efter den kritiska tidpunkten (konkursdagen för huvudmannen); då hade ju inte kvittning kunnat ske! Detta ligger i linje med att vid pantrealisation efter den kritiska tidpunkten får överskottet inte ianspråktas till betalande av osäkrade fordringar, jfr. Lindskogs 369 ff och Bet s. 148 med hänv till Håstad. Se vidare den finstilta texten.

⁵² Jag utgår från att kommittén ställer sig bakom det i texten ovan omnämnda förarbetsuttalandet. 

tredje man i stället för att kvitta med sin motfordring hos huvudmannen hade betalt till kommissionären, hade den senare kunnat få sina icke säkrade fordringar hos huvudmannen infriade kvittningsvis. Att den efterföljande kvittningen (efter huvudmannens konkurs) inte skulle ha medfört någon skada fästs då ingen vikt vid. En annan möjlighet är att anse den första kvittningen overksam.⁵³ Kommissionären skulle alltså utan hinder av tredje mans kvittningsförklaring kunna driva in kommissionsfordringen sålunda, att han erhöll täckning för jämväl icke säkrade fordringar. Detta alternativ torde otvivelaktigt vara det riktiga.⁵⁴ Men i sådant fall skulle — eftersom kommissionsfordringen inte blev betald före konkursutbrottet — den efterföljande kvittningen få effekt, för vid denna tidpunkt föreligger ju ingen rätt för kommissionären att driva in kommissionsfordringen för att kvittningsvis tillgodogöra sig för osäkrade fordringar. Således skulle nu tredje mans kvittning mot huvudmannen inte medföra någon skada, varför sådan kvittning kom att bli tillåten!⁵⁵ Eller i punktform: (1) För att kvittningsfrågan skall bli aktuell måste kommissionsfordringen vara obetald. (2) När huvudmannen går i konkurs och kommissionsfordringen utestår ogulden får kommissionären inte ta denna i anspråk till betalning av osäkrad fordring hos huvudmannen. (3) Genom att vänta ut huvudmannens konkurs skulle tredje man — också med kommitténs utgångspunkt — kunna få infria kommissionsskulden med en fordring hos huvudmannen.⁵⁶ Att "kräva" sådan "utväntning" är knappast en lämplig ordning. Och ännu mer: Om man nu med kommittén menar att en förlorad kvittningsmöjlighet för en osäkrad fordring kan utgöra skada i här diskuterad mening; när är då så fallet? Krävs härför att kommissionärens fordring hos huvudmannen var förfallen när tredje man förklarade kvittning? Kommissionären kan då hävda att han genom att förhala redovisningen till huvudmannen förr eller senare hade kommit i ett kvittningsläge, alltså skada. Denna argumentering bör dock inte hålla. Men antag att kommissionsfordring-

 

⁵³ D. v. s. overksam mot kommissionären. I förhållande till huvudmannen bör kvittning anses ha skett (jfr. Kvittning s. 507 ö), vilket har betydelse för tredje mans ansvar för dröjsmålspåföljder mot huvudmannen.

⁵⁴ Se Bet s. 179 ö som endast torde vara ett förtydligande i förhållande till gällande rätt. När det i Kvittning s. 507 ö talas om ersättningsskyldighet mot kommissionären hade det varit riktigare att tala om betalningsskyldighet mot kommissionären för kommissionsfordringen i sådan utsträckning att denne erhöll medel till kompensering av hans skada.

⁵⁵ Notera här kommitténs uttalande (Bet s. 185 m) att det avgörande skulle vara om tredje man i en efterföljande process "förmår styrka att kommissionären inte skadas (min kurs) av kvittningen". Om skadan inte längre föreligger — därför att kommissionären inte längre får kvitta hos huvudmannen — skulle således tredje mans kvittning godtas.

⁵⁶ Det sagda gäller i princip för jämväl betalningsfallet. Om tredje man betalar direkt till huvudmannen är han således enligt 63 § KomL (58 § i kommitténs förslag) skyldig att ändå betala till kommissionären i den mån denne lider skada. Förfaller kommissionsfordringen till betalning efter huvudmannens konkurs kan skada inte uppstå, eftersom kommissionären inte har kvittningsrätt i medel influtna efter huvudmannens konkurs för sådana fordringar hos huvudmannen, för vilka kommissionären inte åtnjuter panträtt i kommissionsfordringen. Men antag att kommissionsfordringen förföll före huvudmannens konkurs. Om tredje man betalat punktligt men till huvudmannen kan då sägas, att kommissionären har gått miste om en kvittningsmöjlighet som han eljest skulle ha haft. Häremot kan dock genmälas att om tredje man i stället förhalat betalningen sålunda att denna verkställts efter huvudmannens konkurs, skulle sådan kvittningsrätt inte ha förelegat. Alltså ingen skada. Det kan då med fog hävdas, att den tredje man som betalar rättidigt, om än till huvudmannen, inte skall bli sämre ställd än den som betalar för sent. Till det sagda kommer givetvis den beträffande kvittningsfallet anförda argumenteringen mot den kopplade panträtt som kommissionären de facto skulle erhålla, om skadebegreppet bestämdes enligt kommitténs uppfattning. 

en förfaller före kommissionärens fordring hos huvudmannen och att tredje man kvittar först efter den senare tidpunkten. Om tredje man hade betalat till kommissionären hade denne kunnat tillgodogöra sig medlen kvittningsvis för sin osäkrade fordring hos huvudmannen. Men bör detta föranleda att skada är för handen? Om tredje man kvittat tidigare — efter det att kommissionsfordringen förföll men före det att kommissionärens fordring hos huvudmannen gjorde det — skulle ju inte någon skada ha varit för handen. Att tidsfaktorn får betydelse i aktuellt hänseende synes knappast motiverat. Dessutom kan följden bli att kommissionären blir mindre intresserad av att aktivera kommissionsfordringen. Genom att låta denna "vila" till dess jämväl fordringen hos huvudmannen förfallit minskar han ju risken att tredje man förklarar kvittning vid en tidpunkt när skaderekvisitet inte är uppfyllt. Det sagda leder till att endast i fråga om sådana kommissionärens fordringar hos huvudmannen som förfaller före kommissionsfordringen bör skaderekvisitet anses uppfyllt. Men då kan sägas att kommissionären härigenom kan få ett intresse av att senarelägga förfallodagen för kommissionsfordringen. Detta talar för att endast sådana kommissionärens fordringar hos huvudmannen som förfallit före kommissionsfordringens tillkomst bör beaktas. Men då kan kommissionären tänkas skjuta på inköpsavtalet med tredje man. Det sagda pekar på det olämpliga i att låta skaderekvisitet omfatta förlust av kvittningsmöjlighet för en osäkrad fordring.

 

2.4 Sammanfattningsvis:
(1) Den kritiska tidpunkten för skaderekvisitet i 64 § (och 63 §) KomL bör vara när kommissionären fick del av tredje mans kvittningsförklaring (resp fick kännedom om betalningen till huvudmannen).
(2) Efter det att huvudmannen satts i konkurs äger kommissionären inte ta i anspråk medel som flyter in under en kommissionsfordring till kvittning av andra fordringar hos huvudmannen än sådana som är förenade med panträtt i kommissionfordringen.
(3) När tredje man påkallar kvittning med motfordring hos huvudmannen (eller betalar till huvudmannen) efter huvudmannens konkurs utgör, till följd av det under (2) sagda, en kommissionärens osäkrade fordring hos huvudmannen inget kvittningshinder (eller hinder mot att betalningen verkar befriande).
(4) Om kvittning med motfordring hos huvudmannen (eller betalning till huvudmannen) sker före huvudmannens konkurs, förlorar kommissionären den möjlighet han skulle ha haft att tillgodogöra sig medlen kvittningsvis för osäkrade fordringar om i stället betalning skett till honom. Detta bör dock inte anses utgöra skada i aktuell mening, eftersom
(a) det skulle innebära en kopplad panträtt för alla kommissionärers fordringar hos huvudmannen, också sådana som saknar varje samband med kommissionsförhållandet;
(b) begreppet skada vid lagtolkningen bör sättas i relation till

 

sådana rättigheter som kommissionären har p. g. a. kommissionärsavtalet; samt
(c) skadan i allt fall är tillfällig i det att den "faller" när huvudmannen satts i konkurs, d. v. s. då kommissionärens kvittningsrätt skulle ha haft sin reella betydelse.

 

3. En lämplig kvittningsordning
3.1 Kommitténs förslag till regler om kvittning i samband med kommissionsförhållande innebär med små ändringar ett bibehållande av gällande rätt.

 

I sak torde endast två ändringar föreslås, nämligen att vid tredje mans kvittning med motfordring hos huvudmannen bevisbördan för skadan åläggs denne i stället för tredje man, och att tredje mans kvittningsrätt vid kravrättens övergång på huvudmannen begränsas analogt med 28 § SkbrL. Båda dessa ändringar har fog för sig.

 

Jag skulle för min del vilja se en systematisk nyordning efter följande huvudlinjer.⁵⁷
(1) Ömsesidighetsgrundsatsen skall vara utgångspunkten, varvid huvudmannen skall anses vara borgenär till huvudfordringen.⁵⁸
(2) Kvittning med eller mot tredje mans fordring hos huvudmannen får inte inkräkta på kommissionärens panträtt i kommissionsfordringen.
(3) Med fordring hos kommissionären får tredje man kvitta efter i stort sett samma principer som enligt 28 § SkbrL, därvid den kritiska tidpunkten bör knyta an till vetskapen om att kommissionären inte uppträdde för egen räkning.
(4) Mot skuld till tredje man får kommissionären kvitta i samma utsträckning som en panthavare i allmänhet tillåts ta i anspråk den pantsatta fordringen kvittningsvis.

 

3.2 Vad gäller utgångspunkten — ömsesidighetsgrundsatsen och huvudmannens borgenärsskap till kommissionsfordringen — kan man naturligtvis ha synpunkter på om inte detta är en alltför stelbent norm.⁵⁹ Men samtidigt bör konstateras att den utgör en grundläggande kvittningsförutsättning i samtliga de kvittningsfall där förmögen-

 

⁵⁷ I det följande bortser jag från kvittningsförutsättningarna i fråga om kommissionsskulder (d. v. s. tredje mans fordring p. g. a. kommissionärens rättshandlande i eget namn för huvudmannens räkning).

⁵⁸ Observera att det sagda tar sikte på endast det allmänna kommissionsfallet; vad som gäller i fråga om borgenärsrekvisitet i de lagbestämmelser som reglerar de kritiska kvittningsfallen är en annan fråga.

⁵⁹Jfr. Kvittnings. 378 ff.

 

hetskonkurrens kan aktualiseras (se 1.1 ovan). Och sådan konkurrens kan aktualiseras också vid kommission om man inte genom ömsesidighetsgrundsatsen hindrar att kvittningen leder till förmögenhetsförskjutningar.⁶⁰
    På vad sätt skiljer sig då denna utgångspunkt från gällande rätt och kommitténs förslag (från de inskränkningar som diskuteras nedan bortses här)?
    Kommittén utgår från kravrätten. Detta innebär främst att man i viss utsträckning lämnas i ovisshet om vad som gäller när kvittning sker oaktat att kravrätten ej övergått på huvudmannen. Genom att analogisera från vad som gäller vid betalning lär dock slutsatsen bli att kvittning kan ske offensivt och defensivt från såväl huvudmannens som tredje mans sida, dock att kvittningen inte får leda till skada för kommissionären (se 3.3 nedan).⁶¹ Eller m. a. o.: Ett uppställande av ömsesidighetsgrundsatsen innebär i sig inga förändringar. Är det då inte enklast att positivt ta fasta härpå?

 

I fråga om betalning har kommittén föreslagit att om tredje man i god tro betalar till huvudmannen äger han åberopa sådan betalning mot kommissionären. Motsvarande regel vid kvittning föreslogs inte, eftersom det antogs att tredje man när han krävs av kommissionären måste försättas i ond tro.⁶² Men detta gäller bara vid defensiv kvittning. Skulle tredje man ge sig till att kvitta offensivt borde gälla samma som vid betalning.⁶³ Det anser dock inte kommittén av skäl som inte är helt klara.⁶⁴

 

3.3 Huvudmannen är borgenär till kommissionsfordringen i den meningen att han är den som slutligen skall tillgodogöras — på det ena eller andra sättet — det värde som ligger i anspråket på prestation. Kommissionären har emellertid panträtt i fordringen. Oaktat utgångs-

 

⁶⁰ Särskilt gäller att om kvittning får ske med resp mot en kommissionarens skuld risk finns att huvudmannen betas det värde kommissionsfordringen representerar. Märk här ännu en gång ratio legis för 61 § KomL (se NJA II 1914 s. 289 x).

⁶¹ Frågan om huvudmannens offensiva kvittningsrätt är dock enligt gällande rätt inte helt klar, se not 65 nedan.

⁶² Se Bet s. 191 f.

⁶³ Då med den utgångspunkten att godtroskvittning är ett i svensk rätt accepterat institut, vilket det numera får anses vara, se NJA 1985 s. 121. Att det kan anföras tunga argument häremot (se Kvittning s. 596 ff, jfr. Tiberg SvJT 1987 s. 295 ff) är en annan sak.

⁶⁴ I detta sammanhang en randanmärkning: Kommittén uttalar (Bet s. 191 y) helt generellt att "distinktionen mellan defensiv och offensiv kvittning slår slint" därför att det "många gånger är en tillfällighet vem som kräver först". Detta är ett djärvt uttalande! Hur kan kommittén vara så säker på att det inte finns fall, där borgenären får kvitta när han blir krävd på huvudfordringen men ej eljest? Och är det en riktig utgångspunkt att förutsätta att någon skillnad härvidlag inte föreligger? Med den ordning i fråga om godtrosbetalning till huvudmannen som kommittén föreslår synes distinktionen kunna få betydelse. Jfr. f. ö. Håstad Studier s 50 y, där en viss nyansering med utgångspunkt i skillnaden mellan offensiv och defensiv kvittning görs. 

49—39-170 Svensk Juristtidning

 

punkten att det föreligger en helt "öppen" kvittningsrätt från såväl huvudmannens som tredje mans sida, avseende såväl defensiv som offensiv kvittning, måste därför kvittningen vara verkningslös i den mån kommissionären åtnjuter panträtt i kommissionsfordringen vid tiden för kvittningsförklaringen eller den senare tidpunkt då han fick kännedom om denna. Någon större saklig skillnad i förhållande till kommitténs förslag innebär inte det sagda synsättet.⁶⁵

 

Dock föreligger måhända alltjämt olika uppfattningar i fråga om den kritiska tidpunkten resp skaderekvisitet (se 2.2 och 2.3 ovan). Vidare kan enligt min uppfattning bestämmelsen i 59 § 1 st. 2 p. i kommitténs förslag ges en bättre formulering, t. ex.: "Kvittning med en motfordran hos huvudmannen är dock utan verkan mot kommissionären i den mån denne har panträtt i fordringen hos tredje man." Som kommittén har formulerat bestämmelsen skulle också senare skadeverkningar eliminera kvittningsrätt ("visar sig lida skada"), vilket måhända är avsett men knappast rimligt.⁶⁶ Vidare lär väl kvittning kunna ske med verkan mot huvudmannen oaktat att så inte kan ske mot kommissionären. Man kan ju tänka sig att frågan om kvittningsrätt mot kommissionären inte ställs på sin spets, närmast därför att huvudmannen betalar sina skulder till denne (då utgör skaderekvisitet ej längre grund för kommissionärens rätt till betalning för kommissionsfordringen). Frågan huruvida kvittning med verkan mot huvudmannen skett får i detta läge sin betydelse så till vida, att det inverkar på huvudmannens rätt att göra gällande dröjsmålspåföljder mot tredje man.

 

3.4 Vad så gäller tredje mans fordring hos kommissionären märks till en början tredje mans behov av ett kvittningsskydd. Detta skydd är betingat av samma skäl som kvittningsskyddet enligt 28 § SkbrL, nämligen tredje mans kvittningsförväntning. När det gäller kvittning med tredje mans fordring hos kommissionären har tredje man således en

 

⁶⁵ Kommittén framhåller (Bet s. 185 m) att de begränsningar som gäller i fråga om tredje mans kvittningsrätt i den aktuella situationen beror på "att hans kvittningsrätt är en extra förmån, betingad av praktiska skäl, som han inte haft anledning räkna med". Därvid hänvisas till NJA II 1914 s. 291. Som framgår av denna källa förhåller det sig dock inte riktigt på det sätt kommittén antagit. Det avgörande sägs i stället vara kommissionärens intresse av att erhålla betalning, vilket intresse sätter gränsen för tredje mans kvittningsrätt. Den underförstådda huvudregeln blir därför att tredje man har rätt att med befriande verkan betala till resp kvitta med motfordring hos huvudmannen. — Vad gäller huvudmannens rätt att — oaktat att kravrätten ej övergått — kvitta med kommissionsfordringen utgår kommittén från att sådan rätt ej föreligger, se Bet s. 187 x (annorlunda Kvittning s. 426 f, jfr. också Håstad Studier s. 50 y). Men varför skall man skilja denna situation från det fallet att tredje man förklarar kvittning? Den skyddsvärde kommissionären drabbas ju inte (kommissionären förutsätts bibehållen sin panträtt i kommissionsfordringen)! Om tredje man godtar kvittningsförklaringen finns i allt fall skäl att jämställa situationen med det fallet att tredje man förklarat kvittning. Skulle tredje man i process yrka betalning, bör vidare rimligen gälla, att huvudmannens kvittningsförklaring anses verksam i den mån han kan visa, att tredje man med mot kommissionären befriande verkan hade kunnat betala till huvudmannen. Varken tredje man eller kommissionärens berättigade intressen kan föranleda till annat.

⁶⁶ Möjligen har man dock med formuleringen endast avsett att ge uttryck för att kommissionären har bevisbördan för att skada uppstått, jfr. Bet s. 178 n och 192 ö. 

berättigad kvittningsförväntning så länge han saknar kännedom om att fordringsrätten tillkommer huvudmannen.⁶⁷
    Den angivna ordningen skiljer sig från såväl gällande rätt som kommitténs förslag i fråga om föremålet för tredje mans insikt. Enligt gällande rätt (och kommitténs förslag) är det avgörande tredje mans kännedom om kravrättens övergång, inte att det är fråga om en kommissionsfordring. Efter min åsikt innebär denna bestämning att tredje man kommer i åtnjutande av en kvittningsrätt som sträcker sig längre än vad hans berättigade förväntningar kräver. Låter han sig erhålla en osäkrad fordring hos kommissionären i förlitan på sin kvittningsmöjlighet oaktat att han vet att den av kommissionären hävdade fordringen rätteligen tillkommer någon annan (huvudmannen), får han — anser jag — skylla sig själv.⁶⁸

 

Kommittén anför att kvittningsförväntningen blir beroende på vilka regler som gäller.⁶⁹ Det är givetvis riktigt. Men märk väl: Det är då primärt fråga om regler för allmän kvittning; så länge tredje man saknar kännedom om att fråga är om kommission saknar regler om kvittning i kommissionsfall betydelse för hans berättigade förväntning. Om utgångspunkten är att kvittning är tillåten i det allmänna fallet har således tredje man en berättigad kvittningsföväntning fram till dess att han får kännedom om att fråga är om en kommissionsfordring. Men

 

⁶⁷ Jfr. Kvittning s. 508 m men häremot — såvitt gäller föremålet för insikten — Bet s. 190 x (jfr. också NJA II 1914 s. 292 f). Min utgångspunkt har varit att tredje mans rätt att kvitta mot skuld till kommissionären skall vara begränsad så långt tredje mans berättigade intresse tillåter. Detta betyder att den kritiska tidpunkten blir vetskapen om kommissionsförhållandet. Dessförinnan utgår ju tredje man från att kommissionsfordringen tillkommer kommissionären, och han har alltså en berättigad kvittningsförväntning helt oberoende av hur reglerna om kvittning i kommissionsförhållanden gestaltas. Se vidare den finstilta texten. — Som skäl mot att låta vetskapen om kommissionsförhållandet utgöra en brytpunkt för tredje mans kvittningsrätt anför kommittén ytterligare bl. a. (se Bet s. 190 n) att det skulle leda till en mer komplicerad ordning. Varför då? Skillnaden i förhållande till gällande rätt är endast föremålet för tredje mans insikt; i det ena alternativet avser den övergången av kravrätten (gällande rätt), i det andra alternativet att fråga är om en kommissionsfordring (mitt förslag). Däremot skulle möjligen kunna sägas att en samordning med betalningsreglerna förenklar. Men man bör då hålla i minnet att kommitténs förslag leder till att tredje man oaktat kännedom om att fråga är om en kommissionsfordring kan tillskapa kvittningsmöjligheter t. ex. genom att förvärva fordringar hos kommissionären. Är det motiverat att anse att bara för att tredje man kan betala till kommissionären han med fog kan räkna med att kvitta sålunda? — I NJA II 1914 s. 294 x sägs att om vetskapen knyts till kommissionsförhållandet — i stället för till kravrättens övergång — kan väl tänkas att tredje man köper fordringar hos kommissionären i kvittningssyfte. Detta missförhållande är dock inte något specifikt för kommission och kan därför inte verka bestämmande på det aktuella spörsmålet. Men då förbises att huvudfordringen (= kommissionsfordringen) inte "ägs" av kommissionären; detta är en avgörande skillnad!

⁶⁸ Märk här bl. a. att när en redovisningsgäldenär låter sätta in medel på ett bankkonto med uppgift att fråga är om redovisningsmedel får banken inte kvittningsvis tillgodogöra sig medlen (se Kvittning s. 356 med hänv). Den omständigheten att banken vet att bankfordringen är för annans räkning verkar således kvittningshindrande (oaktat att redovisningsborgenären inte torde vara att se som borgenär till redovisningsfordringen). Att låta tredje man kvitta mot en kommissionsfordring men förhindra banken att kvittningsvis tillgodogöra sig inlånade redovisningsmedel är en enligt min mening knappast motiverad skillnad.

⁶⁹ Bet s. 190 m.

 

sedan han väl har fått klart för sig hur förhållandena ligger till kommer han att sakna annan berättigad kvittningsförväntning än sådan, som följer av de regler som må gälla för kvittning i samband med kommission. När det gäller att bestämma innehållet i dessa regler har således kommissionärens kvittningsförväntning ingen relevans; den berättigade förväntningen i detta hänseende bestäms ju av reglernas innehåll.⁷⁰

 

3.5 Beträffande kommissionärens kvittningsrätt mot egen skuld till tredje man — en situation som inte är reglerad vare sig i KomL eller kommitténs förslag — bör utgångspunkten vara huvudmannens intresse av att tredje man kontant infriar kommissionsfordringen, så att kommissionären erhåller medel som möjliggör ett avskiljande (redovisningshänsynen).⁷¹ Att detta intresse måhända är försvagat därav att avskiljandeskyldighet inte föreligger är inte skäl för en annan bedömning. Kommissionären kan ju knappast sägas ha något eget skyddsvärt kvittningsintresse, lika litet som t. ex. en inkassomandatarie.
    I den mån kommissionären åtnjuter säkerhet i kommissionsfordringen ställer sig saken i viss mån annorlunda. Här har ju huvudmannen inget berättigat intresse av att motsätta sig att kommissionären ianspråktar kommissionsfordringen till infriande av egen skuld till tredje man. Samtidigt märks att situationen är helt identisk med en panthavares; i vilken mån får han ta den pantsatta fordringen i anspråk kvittningsvis? Det saknas i princip anledning att göra skillnad på kommissionärens och panthavarens situation. En panthavare lär inte ha kvittningsrätt i sekundogäldenärens konkurs.⁷² Vad gäller det allmänna fallet är kvittningsrätten något oklar.⁷³ Med hänsyn härtill bör situationen lösas efter lämplighetsöverväganden.
    Det kan diskuteras vad som här är en förnuftig ordning. En utgångspunkt kan dock vara önskemålet om enkelhet. Detta leder till att kommissionären antingen bör tillåtas kvitta fullt ut eller bör han inte tillåtas kvitta alls. Det förra alternativet bör dock m. h. t. redovisningshänsynen inte godtas. Återstår det senare.
    Mot att kommissionären över huvud inte skulle få infria egen skuld till tredje man genom kvittning med kommissionsfordringen kan inte

 

⁷⁰ Kommittén menar (Bet s. 190 m) att, även om kommissionsreglerna inte erkänner kvittningsrätt för fordring som tredje man förvärvat efter vetskap om kommissionsförhållandet, kan han ha en berättigad kvittningsförväntning därför att det ter sig naturligt "att han får kvitta gentemot den som han är betalningsskyldig till". Därvid hänvisas till NJA 1985 s. 121 (på s. 136 n). Men i så fall skulle kvittning tillåtas också mot inkassomandatarie. Och vad gäller HDs uttalande i det angivna rättsfallet tar det sikte på kvittning i god tro, inte ond!

⁷¹ Se noterna 28 och 29 ovan.

⁷² Se Kvittning s. 415 y.

⁷³ Jfr. Kvittning s. 413 f med hänv. Märk särskilt Håstads preferens för att kvittningsrätten samordnas med indrivningsrätten. 

invändas att detta är obilligt mot kommissionären. Kvittningsrätten är inte given. Och vad gäller argumentet att kvittning kan ligga i jämväl huvudmannens intresse är att framhålla, att i det allmänna fallet saknas anledning till annat antagande än att sådan kvittning får ske med huvudmannens samtycke, och att kritisk kvittning inte bör tillåtas p. g. a. andra hänsyn. Situationen skiljer sig m. a. o. inte från vad som gäller i fråga om en inkassomandatarie.⁷⁴
    Ett mer vägande argument är att tredje man kan förlita sig på kommissionärens kvittningsframställning sålunda, att han underlåter att driva in sin fordring hos kommissionären.⁷⁵ Om kommissionärens ekonomi är stadd i utförsbacke kan detta få allvarliga konsekvenser för tredje man. Här föreligger således ett behov av skydd för denne. Detta bör dock kunna tillgodoses genom att en kommissionärens kvittningsframställning får åberopas av tredje man under förutsättning att han vid delfåendet av densamma inte hade anledning anta att fråga var om en kommissionsfordring.⁷⁶

 

Här föreligger en skillnad i förhållande till ett vanligt inkassouppdrag sålunda, att i det senare fallet uppstår normalt inget behov av godtrosskydd. Det framgår ju i princip alltid av de yttre omständigheterna vem som är borgenär, något som inte gäller vid kommission.

 

3.6 Mot bakgrund av det anförda vill jag plädera för en kvittningsreglering i enlighet med följande förslag till lagbestämmelse:⁷⁷

 

    En fordran hos tredje man (kommissionsfordran) får av såväl huvudmannen som tredje man kvittas mot en tredje mans fordran hos huvudmannen. Därvid är såväl huvudmannen som kommissionären behörig mottagare av tredje mans kvittningsförklaring. Kvittningen inverkar likväl inte på kommissionärens rätt att i kommissionsfordringen göra gällande sådan panträtt, som tillkom honom när han fick kännedom om kvittningen. Kommissionären har att utan dröjsmål upplysa tredje man om sådan panträtt vid äventyr av att han förlorar denna.⁷⁸

 

⁷⁴ Rätten för en inkassomandatarie att med borgenärens samtycke i det allmänna fallet kvitta mot egen skuld har dock satts i fråga, men på skäl som knappast är hållbara, se Kvittning s. 422 ff.

⁷⁵ Ett av kommittén anfört argument för kvittning är att om nu inte kommissionären kan kvitta så kan ju tredje man göra det (Bet s. 188 y). Men då får han väl göra det! Hans kvittningsrätt är f. ö. begränsad att gälla endast så långt hans eget skyddsintresse gäller. Skulle kommissionären söka krypa bakom detta genom att uppmana tredje man att förklara kvittning kan vidare tänkas att detta försätter tredje man ur god tro i fråga om det bakomliggande kommissionärsförhållandet.

⁷⁶ Jfr. vissa liknande situationer i Kvittning s. 469 ff.

⁷⁷ Jfr. det förslag som finns i Kvittning s. 702.

⁷⁸ Utan sådan upplysningsplikt kan tredje man inrätta sig efter att vara skuldfri. Detta är i och för sig ingen nyhet eftersom det jämväl enligt gällande rätt kan inträffa att tredje man, som kvittar med fordring hos huvudmannen (eller betalar till denne), kan tolka kommissionärens tystnad som ett godkännande. I och med att tredje man enligt mitt förslag skulle få lov att förklara kvittning hos kommissionären ökar dock denna risk. 

    Mot en kommissionsfordran får tredje man kvitta med en motfordran hos kommissionären, om han förvärvat motfordringen innan han fick skälig anledning till förmodan om kommissionsförhållandet. Fick kvittning då inte ske, får kvittning ske endast om övriga kvittningsförutsättningar förelåg, när betalning först kunde krävas för kommissionsfordringen.⁷⁹
    Kommissionären får inte utan huvudmannens samtycke kvitta en kommissionsfordran mot egen skuld till tredje man. Sker likväl sådan kvittning äger tredje man åberopa sig därav, om han, när han fick del av kvittningsförklaringen, saknade skälig anledning till förmodan om kommissionsförhållandet.

 

⁷⁹ Tanken bakom denna konstruktion är densamma som ligger till grund för motsvarande begränsning i 28 § SkbrL, nämligen att endast en säker förväntning om att kvitta i framtiden är skyddsvärd. Sådan förväntning förutsätter att samtliga kvittningsförutsättningar föreligger när betalningsskyldighet för kommissionsfordringen först uppstår. Således kan också andra omständigheter än fordringarnas förfallotidpunkter — vilka 28 § SkbrL är begränsad till — ha inneburit kvittningshinder när huvudfordringen förföll.