Några avtalsrättsliga utblickar

Efter en tidsperiod, där man i skandinavisk civilrättslig doktrin i betydande omfattning ägnat sig åt specialdiscipliner av typ marknadsrätt, arbetsrätt m. m. har under senare år förmärkts en strömkantring i riktning mot centrala förmögenhetsrättsliga frågor. Här kan exempelvis pekas på Svensk Juristtidning 1988 häfte 3/4.
    Under den senaste 20-årsperioden har "avtalet" dödförklarats av Gilmore, The death of contract, Columbus 1974. Atiyah har i sin monumentala "The rise and fall of freedom of contract", Oxford 1979 pekat på och analyserat omständigheter som minskat utrymmet för avtalsfriheten. Han talar därvid bl. a. om en viss återgång från "contract to status". I "Contract as promise", Cambridge och London 1981 har Fried analyserat avtalsrättsliga teorier med moderna glasögon och återuppväckt avtalet från sin skendöd.
    Även i nordisk doktrin har avtalsrätten under en tioårsperiod varit föremål för betydande intresse. Bara i svensk rätt kan hänvisas till bl. a. Grönfors, Avtalslagen, Stockholm 1984 (2. uppl. 1989) resp. Fraktavtalet och den allmänna avtalsrätten i SvJT 1988 s. 181 ff., Hellner, Kommersiell avtalsrätt, 3. uppl. Stockholm 1989, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2. uppl. Stockholm 1988, Gorton, Shipping and contracting, Lund 1980, och Adlercreutz, Rättsverkan av brutna avtalsförhandlingar och andra fall av ofullständiga avtal, i SvJT 1987 s. 492 ff.
    Denna nytillkomna litteratur, som i omfattning har sin motsvarighet i andra nordiska länder, tyder inte nödvändigtvis på "the death of contract", även om utrymmet för avtalsrättsliga dispositioner beskurits.
    För en kort tid sedan utkom Kurt Grönfors med Tolkning av fraktavtal, Göteborg 1989, utg. i Sjörättsföreningens Skriftserie. I denna bok analyserar författaren allmänna avtalsrättsliga tolkningsregler i förhållande till ett speciellt rättsområde. Han visar upp en provkarta på tolkningsregler och hur de kan tillämpas i frakträttsliga sammanhang. Grönfors bok visar med (oönskad?) tydlighet hur fjärran från exakt vetenskap avtalstolkning befinner sig.
    Tolkningen av ett avtal kan som bekant leda till olika resultat beroende på vilken metod som används. Medan engelska domstolar — med Lord Denning som ett tidigare ofta återkommande undantag — generellt tillämpar en tämligen strikt bokstavstolkning, där utgångspunkten är att man skall försöka fastställa vad parterna enligt ordalydelsen kommit överens om, har domstolar i många andra rättssystem (inte minst i de nordiska men också i det amerikanska) intagit en mera relativistisk hållning. Denna friare hållning har lett till en mindre grad av förutsägbarhet men eventuellt i vissa enskilda fall till ett rimligare resultat.
    Som Grönfors visat kan ett tolkningsspörsmål påverkas av omständigheter som hänför sig till de speciella förhållanden som råder inom ett visst rättsområde. Samtidigt kan en generell avtalstolkningsmetod ha avgörande betydelse även i en rättslig relation av speciell karaktär.
    Jag vill här som exempel redogöra för två common law-rättsfall från senare år som föranlett betydande diskussioner. Båda hänför sig till området för finan-

 

siella instrument, dokument och arrangemang, och där även nya säkerhetsarrangemang utvecklats och ökat i användning och variation.
    Vid sidan av realsäkerheten i form av främst fastighets-, skepps- och luftfartshypotek tillhandahåller rättsordningen som bekant vissa personliga säkerhetstyper, i första hand olika former av borgen. Därutöver har utvecklats ett bruk av garantier och remburser av skilda slag. I takt med framväxten av nya finansiella arrangemang och transaktioner har även skett en utveckling på säkerhetssidan. Varken garanti- eller rembursinstitutet har varit föremål för något större intresse av lagstiftare i de nordiska länderna. Här har istället internationellt handelsbruk stått för utvecklingen.
    I skärningspunkten mellan dessa båda utvecklingslinjer, mellan avtalsrättsliga frågor och finansiella säkerhetsarrangemang, har även utvecklats avtalsrättsliga konstruktioner, där man utan att träda i formell borgen/garanti påtar sig någon slags moralisk eller möjligen vidaregående rättslig förpliktelse. Sådana s. k. "letters of comfort" eller "letters of awareness" har bl. a. behandlats av Gomard, Letters of intent (hensigtserklaeringer), i Nordiska Juristmötet 1984 I s. 248 ff, Bylund, Letters of responsibility, i International Business Lawyer 1978 vol. 6 s. 310 ff, Rodhe, Moderbolags ansvar för dotterbolags skulder, i Festskrift till Hellner s. 481 ff (framförallt på s. 495 ff), Bogdan, "Comfort letters" i samband med internationell upplåning, T.f.R. 1988 s. 653 ff samt af Schultéen, Moderbolags ansvar för dotterbolags förpliktelser (ansvarsgenombrott), s. 97 ff.
    I Law and practice of international finance, London 1980, s. 307 definierar Wood ett "letter of comfort" som: ". . .a letter written usually by a parent company, or even by a government, to the lender giving comfort to the lender about a loan made to a subsidiary. . ." Bruket av sådana "Patronatserklaerungen" har varit utbrett inte minst vid tysk bankfinansiering, då man i Västtyskland under en period (fram till 1972) tillämpade en särskild investeringsskatt på lån som gavs till dotterbolag mot säkerhet i form av moderbolagets garanti. Anledningen till bruket av "letters of comfort" har vidare kunnat vara rent "principiellt" (vi ställer aldrig säkerhet för våra dotterbolags åtaganden), valutarättsligt, samt redovisningstekniskt (en moderbolagsgaranti skall redovisas under linjen, vilket inte alltid anses vara behövligt vid "letters of comfort").
    Normalt brukar ett "letter of comfort" innehålla vissa parametrar: ett uttalande om att moderbolaget känner till finansieringen, eventuellt ett löfte om att moderbolaget skall bibehålla sitt aktieägande i dotterbolaget, samt något uttalande beträffande skulden samt dess återbetalande. Ofta är dess utformning så luddig att det är svårt att därav utläsa någon klar förpliktelse. Man bör hålla i minnet, att ett "letter of comfort" utfärdas, i fall då moderbolaget vägrar ställa en garanti, men där motparten vill ha något papper till tröst. Tolkningen av ett "letter of comfort" måste göras mot den bakgrunden, och även kostnadsaspekten kan ha en viss betydelse.
    Ett engelskt rättsfall som belyser frågan om tolkningen av ett "letter of comfort" har vållat omfattande diskussioner. Detta rättsfall, Kleinwort Benson Ltd. v. Malaysian Mining Corporation Berhad (The Times 8 februari 1989) har nyligen prövats i Court of Appeal.
    Som utgångspunkt för sammanfattnignen av utslaget vill jag dock först hänvisa till Hellner, Kommersiell avtalsrätt, s. 74, där han beträffande "letters of comfort" bl. a. uttalar:

 

"Hur mycket ett letter of awareness binder moderbolaget kan vara osäkert. Några fäster stort avseende vid formuleringen av brevet. Det bästa för kreditgivaren är att moderbolaget mer eller mindre formellt åtar sig att tillse att dotterbolagets skuld blir betald, det sämsta är att moderbolaget inte åtar sig något utan bara just säger att det vet att dotterbolaget har ådragit sig en skuld. Mellan dessa ytterligheter finns det många nyanser. För egen del skulle jag vilja se något fastare principer.
    Det är obestridligt att ett letter of awareness medför något slag av bundenhet för moderbolaget. Bundenheten är väsentligen av faktiskt slag. Inom en koncern har moderbolaget i realiteten ett betydande ansvar för helägda dotterbolags skulder, genom att banker och andra kreditgivare vägrar att i framtiden ge lån till vare sig dotterbolag eller moderbolag inom koncernen om inte dotterbolagets skulder fullgörs. Man kan kalla detta ett moraliskt ansvar eller en realistisk uppfattning av den faktiska situationen — det spelar mindre roll. Ett letter of awareness medför åtminstone att moderbolaget inte mot ett krav på sådan grund kan komma med försvaret, att dotterbolagets ledning överträtt sina befogenheter genom att utan moderbolagets kännedom ge sig in i vanskliga affärer eller uppta lån. För att ett letter of awareness skall ha bara denna form av verkan bör det enligt min mening vara mycket försiktigt formulerat, dvs. bara just utsäga att moderbolaget känner till att lånet har tagits.
    Huruvida ett letter of awareness kan ha vidaregående verkan och medföra någon form av juridisk bundenhet är omstritt och diskuterat. Jag skulle vilja se saken på följande sätt. Är formuleringen mera bestämd än som nyss nämndes, så att moderbolaget på något sätt erkänner sig ha ett ansvar för dotterbolagets handlande och kapitalförsörjning, bör en tröskel anses passerad. Moderbolaget bör ansvara även juridiskt för dotterbolagets skuld. Enligt min mening — vilken torde avvika från vad som vanligen anses — skall man inte på guldvåg väga varje ord i formuleringen, när det ändå inte finns några bestämda konventioner som säger hur dessa ord skall tolkas. Har en gång tröskeln passerats ansvarar alltså moderbolaget. Den som inte vill acceptera ett sådant ansvar får uttrycka sig mycket bestämt och mycket försiktigt, något som kanske får till följd att kreditgivaren inte vill godta säkerheten."

 

Härefter gör Hellner en åtskillnad i förhållande till den situationen, att moderbolaget går i konkurs.
    Enligt min mening använder Hellner en väl låg tröskel till finansiärens fördel. Man bör väga in, att motparten faktiskt vägrat lämna en garanti, och detta måste rimligen ha betydelse. Även om jag sålunda inte delar Hellners uppfattning om riskfördelningen beträffande ordalydelsen av "letters of comfort" är jag helt enig i hans analys. Det blir i det konkreta fallet frågan om att väga moderbolagets vägran att ställa en garanti mot finansiärens förlitan på "tröstebrevet". Det är just en sådan situation som är föremål för bedömning i Kleinwort-fallet.
    I första instans ansågs Kleinwort berättigat till ersättning på grund av innehållet i och utformningen av ett "letter of comfort" (se (1988) 1 Lloyd's Rep. 556). Domen överklagades.
    Bakgrunden var följande: MMC Metals (Metals) hade bildats i Malaysia 1983 som ett indirekt helägt dotterbolag till Malaysian Mining Corporation för att operera på London Metal Exchange. Bolaget hade vid tillfället ett aktiekapital på GBP 1,5 miljoner, men ett betydligt större kapital behövdes för att möjliggöra handelsverksamheten.
    Förhandlingar ägde rum avseende tillskott av kapital till Metals från Kleinwort. För att lämna lån till Metals, ville Kleinwort ha en garanti från Malaysian Mining, något som Malaysian Mining inte ville gå med på. Slutligen enades parterna om att Malaysian Mining skulle lämna ett "letter of comfort" som bas för en kreditfacilitet på GBP 5 miljoner.

 

"We refer to your recent discussion with MMC Metals Ltd as a result of which you propose granting MMC Metals Ltd: (a) banking facilities of up to GBP 5 million; and (b) spot and

 

forward foreign exchange facilities with a limitation that total delivery in cash will not on any one day exceed GBP 5 million.
    (1) We hereby confirm that we know and approve of these facilities and are aware of the fact that they have been granted to MMC Metals Ltd because we control directly or indirectly MMC Metals Ltd. (2) We confirm that we will not reduce our current financial interest in MMC Metals Ltd until the above facilities have been repaid or until you have confirmed that you are prepared to continue the facilities with new shareholders. (3) It is our policy to ensure that the business of MMC Metals Ltd is at all times in a position to meet its liabilities to you under the above arrangements. Yours faithfully, Malaysia Mining Corporation Berhad."

 

Detta "letter of comfort" innehöll sålunda bl. a. konstaterandet från Malaysian Mining, att "it is our policy to ensure that the business of Metal is at all times in a position to meet its liabilities to you under the above arrangements". Detta synes ha varit huvudpunkten för den dispyt som sedermera uppkom mellan Kleinwort och Malaysian Mining. Under 1985 ökades kreditfaciliteten till max. GBP 10 miljoner baserat på ett andra "comfort letter" daterat den 7 maj 1985, som i stort sett var identiskt med det första.
    I oktober 1985 föll tennmarknaden ihop, då International Tin Council kungjorde, att man inte längre kunde möta sina skulder som utgjorde hundratals miljoner pund. Beträffande denna utveckling kan utläsas mer i Maclaine Watson & Co. Ltd. v. Department of Trade and Industri (1988) 3 WLR 1033.
    När tennmarknaden försvann, upphörde Metals med sin verksamhet. Kleinwort krävde återbetalning av alla utestående lånebelopp. Metals, som inte kunde betala, trädde i likvidation.
    Då vände sig Kleinwort mot Malaysian Mining och krävde betalning. Svaranden vägrade och meddelade i ett telex av den 3 december 1985:

 

". . .We have been advised that the statements made in the letter of 7th May (1985) were not intended by either party to impose, and do not impose any legally binding obligation onus to support MMC Metals Ltd. You will appreciate that circumstances are now materially different from those existing at the date of that letter and that although the policy referred to was our policy at that time and in the light of the circumstances then prevailing, no assurance was given that such policy would not be reviewed in the light of changing circumstances.
    We therefore cannot accept, as you stated in your telex, that we have given any assurances to you that MMC Metals Ltd would at all times be kept in a position to meet its liabilities to you."

 

Saken blev föremål för domstolsprövning. Under förhandlingarna om krediten, hade kreditgivaren krävt en garanti, men det blev klargjort från Malaysian Mining att någon sådan inte skulle komma att ställas. Detta accepterades också så småningom av Kleinwort men i gengäld betingade sig banken en högre avgift.
    Domstolen tillämpade på basis av rättspraxis och doktrin (Chitty on Contract, 25. uppl. 1983, para 123) följande principer:

 

"i) An agreement, even though it is supported by consideration, is not a contract if it was made without any intention of creating legal relations;
ii) In the case of an ordinary commercial transaction, it is not normally necessary to prove that the parties in fact intended to create legal relations: the onus of proving that there was no such intention "is on the party who asserts that no legal effect is intended and the onus is a heavy one";
iii) To decide whether legal effect was intended, the courts normally apply an objective test; for example where the sale of a house is not "subject to contract, either party is likely to be bound even though he subjectively believed that he would not be bound until the usual exchange of contracts had taken place;

 

iv) The contract will, in deciding that question, attach weight (a) to the importance of the agreement of the parties, and (b) to the fact that one of them has acted in reliance upon it; ...".

 

Efter att ha vägt olika argument fann domstolen bl. a. att "plaintiffs acted in reliance on the paragraph in agreeing to advance money to Metals" och att "it was of paramount importance to the plaintiffs that the defendants should ensure that Metals were at all times in a position to meet their liabilities". Domstolen fann mot den bakgrunden, att Malaysian Mining Corporation var betalningsskyldigt.
    Denna dom väckte stor uppmärksamhet och blev föremål för, enligt min mening, berättigad kritik. Domen överklagades och i Court of Appeal framhöll Malaysian Mining Corporation, att § 2 i "letter of comfort" i sig innebar ett "contractual promise, i. e. it was intended to have legal effect as such". § 3 däremot utgjorde enligt Malaysian Mining inte "a contractual promise" men det var "a representation of fact as to the policy of the defendants at the time that the statement was made. . . If it were shown to have been untrue to the knowledge of the defendants at the time when it was made, the plaintiffs would have had a claim in deceit, but there has been no suggestion of that nature".
    Kleinwort Bensons argumentering byggde i stort sett på underrättens motivering.
    Ralf Gibson L.J. i Court of Appeal gjorde en noggrann analys av omständigheterna och fann bl. a.: "For my part, I am persuaded that the main criticisms of the judgment of Hirst J. (domare i underrätten) advanced by Mr. Stammler (Malaysian Mining Corporations ombud) are well founded, and I would, for the reasons which follow, allow this appeal".
    Med avseende på paragraph 3 i "letter of comfort", sade han vidare bl. a.: ". ...That question is whether the words of paragraph 3, considered in their context, are to be treated as a warranty or contractual promise. Paragraph 3 contains no express words of promise.
    Paragraph 3 is in its terms of statement of present fact and not a promise as to future conduct. I agree with Mr. Stamler's submission that, in this regard, the words of paragraph 3 are in sharp contrast with the words of paragraph 2 of the letter: "We confirm that we will not, etc."
    The force of this point is not limited, as Hirst J. stated it, to the absence from paragraph 3 of the words "We confirm". The real contrast is between the words of promise, namely "We will not" in paragraph 2 and the words of statement of fact "it is our policy" in paragraph 3.....The evidence does not show that the words used in paragraph were intended to be a promise as to the future conduct of the defendants but, in my judgment, it shows the contrary.
    The concept of a comfort letter was, as Mr. Stamler acknowledged, not shown to have acquired any particular meaning at the time of the negotiations in this case with reference to the limits of any legal liability to be assumed under its terms by a parent company.....But in this case it is clear, in my judgment, that the concept of a comfort letter, to which the parties had resort when the defendants refused to assume joint and several liability or to give a guarantee, was known by both sides at least to extend to or to include a document under which the defendants would give comfort to the plaintiffs by assuming, not a legal liability to ensure repayment of the liabilities of its subsidiary, but a moral liability only."
    Med tanke på engelsk rätts relativa betydelse när det gäller krediträttsliga

 

spörsmål har detta rättsfall, enligt min mening, betydelse utanför common law-området. Det är inte givet att motsvarande dispyt skulle fått samma utgång i exempelvis amerikansk eller svensk rätt, men samtidigt skulle olikhet i bedömningen kunna få betydande konsekvenser för den allmänna omsättningen.Utslaget innebär ju inte att "letters of comfort" aldrig skulle kunna ge upphov till ett anspråk för kreditgivaren. Däremot måste kreditgivaren skärpa sina krav, om han önskar vara säker på att få ett fullgott skydd. Det finns ju också etablerade arrangemang som ger detta skydd. Den engelska court of appeals har i det här fallet tillämpat ordalydelsen i brevet på ett sätt som en svensk domstol kanske inte skulle ställa sig bakom, därför att man inte anser sig skola "på guldvåg väga varje ord i formuleringen". I det här fallet är det dock min personliga uppfattning, att den riskfördelning som blir följden av utslaget (i den mån det inte blir överklagat) är rimlig, även om Malaysian Mining's policyändring i och för sig ev. skulle anses "omoralisk". Jag är för min del beredd att ge skillnaden i utformning mellan para 2 och para 3 i "tröstebrevet" den konsekvens som L. J. Gibson kommit fram till. Huruvida utslaget kommer att överklagas och i så fall stå sig, får framtiden utvisa.
    Det andra exemplet på en avtalstolkning i samband med ett finansiellt säkerhetsinstrument rör s. k. överlåtbara remburser. Som bekant regleras rembursinstitutet av de internationella rembursreglerna (Uniform Customs and Practice) senast reviderade 1983 och dessförinnan 1974. Art. 46 i UCP 1974 behandlar s. k. transferabla remburser och föreskriver bl. a.:

 

"a. En överlåtbar remburs är en remburs under vilken beneficienten har rätt att instruera den bank, som fått i uppdrag att betala eller acceptera, eller vilken bank som helst, som är berättigad att negociera, att banken skall göra rembursen helt eller delvis disponibel för en eller flera andra personer (andrahandsbeneficienter).
b. Bank som anmodats att överlåta en remburs är, vare sig den bekräftat rembursen eller inte, ej skyldig att verkställa överlåtelser i annan omfattning eller på annat sätt än banken uttryckligen godkänt eller innan dess kostnader för överlåtelsen blivit betalda.
c. Bankkostnader, som uppkommer genom överlåtelse, skall betalas av den första beneficienten om inte annat angetts.
d. En remburs kan överlåtas endast om den av den öppnande banken uttryckligen betecknats som "överlåtbar" ("transferable"). Uttryck som "delbar" ("divisible", "fractionable"), "transportabel" ("assignable") och "överförbar" ("transmissible") säger ingenting utöver vad som inbegrips i termen överlåtbar och skall inte användas."

 

I 1983 års revision företogs en viss revision i ordalydelse och ordningsföljd, och art. 54 a-d lyder nu i sin engelska version:

 

"a. A transferable credit is a credit under which the beneficiary has the right to request the bank called upon to effect payment or acceptance or any bank entitled to effect negotiation to make the credit available in whole or in part to one or more other parties (second beneficiaries).
b. A credit can be transferred only if it is expressly designated as "transferable" by the issuing bank. Terms such as "divisible", "fractionnable", "assignable", and "transmissible" add nothing to the meaning of the term "transferable" and shall not be used.
c. The bank requested to effect the transfer (transferring bank), whether it has confirmed the credit or not, shall be under no obligation to effect such transfer except to the extent and in the manner expressly consented to by such bank.
d. Bank charges in respect of transfers payable by the first beneficiary unless otherwise specified. The transferring bank shall be under no obligation to effect the transfer until such charges are paid."

 

Jämlikt klausulen (a) har beneficienten rätt att instruera (eller numera anmoda) banken att betala till en annan förmånstagare. Detta indikerar en skyldighet hos banken att följa instruktionen. Samtidigt har banken enligt klausul (b) inte någon skyldighet att följa instruktionerna (eller anmodan). Uppmjukningen från instruktion till "request" (anmodan) i klausul (a) avsåg att tunna ut inslaget av skyldighet från bankens sida att följa instruktionen (anmodan). Det var då oklart vilken av bestämmelserna som var överordnad den andra.
    Spörsmålet uppmärksammades och kommenterades av F.M. Ventris i Bankers' documentary credits, London, 1980 s. 36 och har sedermera diskuterats av C.M. Schmitthoff i "The transferable credit" i JBL 1988 s. 49.
    Frågan har varit föremål för domstolsprövning i Bank Negara Indonesia 1946 v. Lariza (Singapore) Private Ltd. (1986) i M.L.J. 287 (International Banking Law, vol. 6, issue 10, p. 142 och JBL 1986 s. 62 och s. 309, jfr. Schmitthoffs artikel s. 52 f.).
    Lariza, ett Singapore-bolag, avtalade om försäljning av palmolja i bulk till B. Bros. men ingick också köpavtal med Ban Lee Oil Mill Company för att kunna fullgöra försäljningen till B. Bros.
    Betalningen skulle ske genom transferabel och oåterkallelig remburs, som öppnades av Bank Negara och aviserades av Bank of Canton, som var Larizas bankförbindelse.
    Remburserna accepterades inte av beneficienten förrän flera ändringar genomförts. Till slut aviserade Bank of Canton den 20 februari 1980 Lariza, att man från Bank Negara erhållit rembursen.
    När Lariza begärde att Bank Negara, öppningsbanken, skulle transferera en del av rembursbeloppet till Ban Lee, framförde Bank Negara, att transfereringen istället skulle ombesörjas av Bank of Canton.
    Bank of Canton vägrade göra denna transfer av två skäl, nämligen, att rembursen ansågs vara illa utformad och att Bank of Canton inte bekräftat rembursen utan endast var aviserande bank.
    Den av Bank Negara öppnade rembursen hade följande inledning:

 

"We hereby establish divisible and transferable irrevocable letter of credit. . . in favour of Lariza (S) Frivate Ltd. . . on account of Bakrie and Brothers Singapore Pte Ltd. . . for US$ 3,315,050.00."
    Den slutade:
    "We hereby agree with drawers, endorsers and bona fide holders of drafts drawn under and in compliance with the terms of this credit, that the same shall be honoured on due presentation. The credit is subject to Uniform Customs and Practice for Documentary Credit (1974 Revision) International Chamber of Commerce Fublication No 290)."

 

Trots sin uppfattning, att rembursen ej var tillräckligt väl utformad, iakttog Bank of Canton inte regeln i art. 6 UCP ang. oklara instruktioner.
    Lariza upprepade därför sin begäran, att Bank Negara skulle ombesörja transfereringen men Bank Negara avböjde. Lariza kunde därför inte ta emot palmoljan och betala och blev skadeståndsskyldigt mot Ban Lee på grund av kontraktsbrott. Lariza stämde därför Bank Negara med krav på skadestånd.
    I samband med sin vägran att transferera en del av rembursen till Ban Lee, ansåg Bank Negara att Lariza borde ha kontaktat B. Bros. och meddelat att B. Bros. ej fullföljt sitt kontraktsåliggande att öppna en transferabel remburs. B. Bros drabbades emellertid av insolvens och trädde i likvidation. Lariza stämde därför öppningsbanken och krävde ersättning för det skadestånd man tvingats betala till Ban Lee.

 

    Svaranden-banken förlitade sig i sin argumentering på regeln i art. 46 b.medan Lariza i sin argumentering baserade sig på 46 a samt på undantaget i andra delen av punkt b.
    I första instans ansågs Bank Negaras argument hållbara. Domstolen pekade på, att effekten av rembursöverlåtelsen var att skapa ett nytt avtal mellan öppningsbanken och "andrebeneficienten". Domstolen ansåg, att banken inte hade någon skyldighet att träda in i ett sådant nytt avtal med vilken "andrebeneficient" som helst. Domstolens ståndpunkt ger stöd för uppfattningen att klausul 46 b tar över art. 46 a.
    I underrätten uttalade domaren:

 

"In my judgment, the plaintiffs have no cause of action against the defendants as the issuing bankers of the letter of credit. A transfer of the letter of credit, as must be well known, involves a new contract between a bank and the intended transferee of the letter of credit. A separate letter of credit in favour of the transferee has to be issued. No contractual commitment on the part of the defendants having been made, the plaintiffs should have made their own contractual arrangements with their own bankers, usually the notifying bank, such as the Bank of Canton. An issuing bank of the letter of credit has no obligation whatsoever to enter into a new contract with an intended transferee. The defendants as an issuing bank only had the obligation to pay against conforming documents which were never tendered."

 

Court of Appeal kom som nämnts till motsatt resultat och underströk, att en transferabel remburs gav beneficienten rätt att utkräva, att överlåtelse skedde. Domstolen ansåg inte att klausul 46 b befriade banken från skyldigheten att genomföra en överlåtelse under alla omständigheter.

 

"It is abundantly clear that para (a) art 46 confers a right upon a beneficiary of a transferable irrevocable letter of credit, such as the appellants, to request the bank called upon to effect payment or acceptance of any bank entitled to effect negotiation of the letter of credit to transfer the credit in whole or in part to one or more third parties nominated by the beneficiary. As a corollary there arises from this provision an obligationon the part of the bank so requested to effect the transfer. The respondents are the issuing bank of the letter of credit and are a bank called upon to effect payment or acceptance, and they have been requested by the appellants to effect a transfer of the letter of credit in part to Ban Lee. On the basis of para (a) alone, the respondents would be obliged to effect the transfer. However, the respondents rely on para (a) art 46 and contend that they are under no obligation to comply with the appellants' request, as para (b) says that "the bank requested, whether it has confirmed the credit or not, shall be under no obligation to effect the transfer except to the extent or in the manner expressly consented to by such bank and until such bank's charges in respect of the charges are paid". This argument, in our judgment, is unsustainable. Paragraph (b) by its express terms does not absolve the bank in all circumstances from the obligation to effect a transfer, a bank is obliged to effect a transfer where it has consented to do so.
    In the present case the respondents had issued an irrevocable letter of credit and had designated it as transferable, that being so, it must be taken as having consented to a transfer of the letter of credit in accordance with the terms thereof. If it had not so consented, then it should not have designated the letter of credit as transferable. It makes no commercial sense for a bank to have opened an irrevocable letter of credit in favour of a beneficiary and designated it transferable and thereafter, while the letter of credit remains in force, to say to the beneficiary, when requested to make the transfer thereof that it is not obliged to make the transfer thereof because it has not consented to do so."

 

Enligt min mening har denna motivering goda grunder. Med tanke på den ändring som införts i UCP 83 förefaller dock inte ICC ha avsett en sådan tolkning.
    Bank Negara överklagade emellertid till Privy Council och i slutet av december 1987 ändrade Privy Council domslutet i Court of Appeal och fastställde underrättens utslag. Privy Council behandlade två punkter. Först tog man ställning till Larizas argument att orden i art. 46 b "whether it has confirmed

 

the credit or not" klargjorde, att denna bestämmelse endast hänförde sig till aviseringsbankens ställning, och inte berörde öppningsbanken. "(W)ithout the assistance of expert evidence on relevant banking practice" ansåg domstolen att art. 46 b också var tillämplig på öppningsbanken. Genom bokstavstolkning av bestämmelsen fastslog domstolen, att öppningsbankens samtycke erfordrades efter det att anmodan om överlåtelsen gjorts. Lord Brandon uttalade bl. a.:

 

"Such a consent cannot be given in blanket form in advance, so as to apply to any request for transfer which may subsequently be made, whatever its extent or manner may be. It has to be an express consent made after the request and it has to cover both the extent and the manner of the transfer requested."

 

Utgången i detta fall framstår för mig som olycklig, och jag är inte övertygad av motiveringen. Det är för mig svårbegripligt att en bank, som en gång gått med på att utfärda en transferabel remburs, i ett senare skede har full frihet att avgöra om den vill tillåta överlåtelsen. Härvid bör också den ersättning som banken betingar sig spela en viss roll.
    På sikt skulle Privy Councils utslag på sätt kunna få negativ verkan när det gäller användbarheten av transferabla remburser. I det sammanhanget bör man dock också ta hänsyn till den reviderade artikel 54 i UCP 83.
    Den säljare som förhandlat fram en transferabel remburs och utgått därifrån i sitt köpavtal kan komma i en vansklig situation beroende på bankens nycker. (Det bör väl dock inskjutas, att banken med långvariga förbindelser med sina kunder sannolikt avstår från alltför stor nyckfullhet.)
    Sammanfattningsvis tycks läget när det gäller transferabla remburser nu vara, att öppningsbanken inte har någon skyldighet att göra en remburs transferabel omedelbart på kundens begäran. Om banken går med på detta behöver den i och för sig inte acceptera överlåtelseinstruktionerna från den förste beneficienten, men detta brukar normalt ske inom ramen för bankens verksamhet. Aviseringsbanken är inte bunden av överlåtelseinstruktionerna, oavsett om den bekräftat rembursen eller inte. Däremot blir både öppningsbanken och aviseringsbanken skyldiga att genomföra överlåtelsen så snart de indikerat till den förste eller andre beneficienten att de är beredda att genomföra transfereringen, förutsatt att de inte har godtagbara skäl att vägra.
    Den nya lydelsen av artikel 54 i UCP 83 förefaller att lättare kunna läsas i relation till domen. Uttrycket "request" (anmodan) synes lättare än "instruct"(instruera) kunna tolkas som innebärande en rätt för banken att inte följa anmodan. Dock kan även uttrycket "request" anses innefatta en viss skyldighet för banken att följa anmodan.
    En av rembursrättens för närvarande internationellt mest framstående företrädare har härvid uttalat:

 

"The word 'request', though, may be construed as having a mandatory meaning in the sense that the beneficiary's request is of an imperative nature and that the issuing bank cannot reject it at will. The word is undoubtedly open to such an interpretation, which is particularly appropriate in this instance as clause (a) refers to a "right to request". Accordingly, it may very well be that, even under the new provision, the issuing bank (or the confirming bank) can withhold its consent to the transfer of a transferable credit only on reasonable grounds". (Ellinger i JBL 1986 s. 309 ff.)

 

Huruvida och i vilken omfattning detta uttalande kommer att ha bärkraft i ljuset av det ovan diskuterade rättsfallet återstår att se.

Lars Gorton

 

51—39-170 Svensk Juristtidning