Lagstiftning och normgivning*
Det finns mycket som tyder på att den traditionella rättsliga regleringen i ett samhälle av Sveriges typ genomgår en legitimitetskris. Det är en allmänt spridd uppfattning att det lagstiftas för mycket. Den härskande politiska ideologin, klart synliggjord i 1974 års regeringsform, kräver att varje offentligt beslut och varje offentlig åtgärd, som på mer ingripande sätt berör medborgarnas liv och frihet, skall ha sitt stöd i lag och förses därmed med en ”demokratisk legitimation”. De lägre instanserna i myndighetshierarkin utövar också ett tryck på högre och mer centrala att dessa skall tillhandahålla regler eller åtminstone riktlinjer, dels för att undvika svåra tolkningsproblem, dels för att kunna rättfärdiga sin maktutövning. Allt oftare ifrågasätts dock ”folkviljans” legitimitet. Ett växande medvetande om majoritetsförtryckets faror har kommit att formuleras på allt fler håll, t. ex. det alternativa grundlagförslaget utgivet som nummer 1 i medborgarnas offentliga utredningar (MOU 1988:1). Man talar också om den reflexiva eller responsiva rätten som välfärdsstatens avlösare. Härmed menas en samhällsform, där staten — i stället för att fastställa ett finmaskigt regelsystem för människors förhållande och för innehållet i offentliga förmåner — skall ge de yttre spelregler, som skall gälla medan de berörda medborgarna själva skall avgöra, vilka regler som mer direkt skall gälla för dem. Alla intresserades meningar skall komma till tals. Detta skall leda till avbyråkratisering, självförvaltning, privatisering osv. Låt oss se litet närmare på det rättssystem som vi har idag och som alltså kännetecknas av den demokratiska ideologins försök att ge lagarna särskild helgd genom att hänvisa till folkviljan.
    Folksuveränitetens princip finns uttryckt i RegF 1:1: ”All offentlig makt i Sverige utgår från folket.... Den offentliga makten utövas under lagarna.” Även om själva lagstiftningsmakten legitimeras med hjälp av ideologin om folkviljan, säger detta inget om ideologien bakom uppbyggnaden av och innehållet i rättssystemet. Allt oftare framhåller man rättens ideologiska utarmning. Hur förhåller det sig härmed? Som svar härpå skulle jag vilja börja med att peka på det kollektiva draget i lagreglerna. Lagarna gäller många människor, i de flesta fall alla människor som omfattas av den svenska rättsordningen.
    Det är givetvis alltid så, att normerna kommer till uttryck i förhållandet mellan människor. Förhållandet mellan människor, det gäller enskilda individer och det gäller grupper, präglas av makt och beroende. Människan är till sin natur oupplösligt förbunden med kollektiva strävanden. Man har alltid hänvisat till moraliska värderingar, när man har velat legitimera maktanvändning och man har också utgått från moraliska värderingar, när man har velat skapa skydd för den svage. Detta kännetecknar det man brukar kalla för rättsstaten, som egentligen bottnar i moralstaten (om man nu skall använda ett dylikt uttryck). Rättsstaten kan sägas ge sina medborgare både trygghet och otrygghet. I statens hägn skall man kunna göra gällande sina rättigheter, staten skall hjälpa individen att få igenom rättigheterna och man skall kunna erhålla ett skydd mot orätt. Samtidigt vet man inte,

 

* Artikeln grundar sig på ett anförande som förf. höll i Uppsala våren 1989 i en föreläsningsserie rörande normgivning och etik. Föreläsningsserien var arrangerad av ärkebiskopen genom studentprästerna och universitetet.

om inte staten överskrider sina befogenheter. Någon absolut garanti för detta har man inte. Men jag tror att talet om samhällets moraliska ansvar ändå inte är en helt tom fras. Det kollektiva ansvaret, samhällsansvaret, är otvivelaktigt nära förbundet med solidaritetsidén. Tanken på solidaritet bygger på uppfattningen att människors villkor skall kunna förändras t. ex. svaga människors situation. Mycket av lagstiftningen handlar just om detta. Vårt ansvar för de svaga är förankrat i det ömsesidiga beroende som i allt kännetecknar vårt liv tillsammans med andra människor. Därför är etiska och rättsliga normer intimt förbundna. Det finns många exempel på detta. De etiska normerna liksom de rättsliga normerna visar moralens två ansikten, nämligen legitimering av makt och värn mot makt. Normerna är, om man ser till vanligt språkbruk, inget annat än regler eller riktlinjer, som har till uppgift att främja ett visst ändamål eller att förverkliga ett uppsatt ideal, ett mål. Rättsliga eller etiska beslut går ut på att fatta sådana avgöranden som man tycker sig ha fog att fatta på upplysta och goda grunder. Det är inte fråga om en enbart intellektuell hantering av fakta. Det är självklart att här ingår många värderingar. Man talar om normativa begrepp inom rätten lika väl som inom etiken. Sambandet mellan ”böra” och ”vara” och mellan ord som är värderande å ena sidan och ord som är beskrivande å andra sidan är en känd omständighet.
    Inom rättsstaten, ett uttryck som också ofta används för att beteckna regelsystemet som konfliktlösare, finner vi de traditionella delarna av juridiken, såsom civilrätt och straffrätt. Det är ingen större svårighet att peka på en hel rad ideologiska överväganden inom dessa rättsområden. Ideologierna förändras givetvis från tid till annan, vilket kan innebära att ideer står mot ideer. Detta kan i sin tur medföra att lagen i fråga framstår som oenhetlig och tillämpningen som ojämn och varierande, ja orättvis. Till en del torde man kunna göra gällande att de ideologiförskjutningar som skett gått i ideologiskt förflackande riktning. Lagstiftaren vill vara neutral, vill inte ta ställning, vill bara tillhandahålla regler för konfliktlösning när problem uppkommer. Familjerätten brukar ju ofta anföras som ett lagstiftningskomplex med stark ideologisk förankring. Vi har fått en ny ÄktB byggd på familjelagssakkunnigas betänkanden under 70- och 80-talen. Frågan om äktenskap — samboende är ett exempel på att lagstiftaren valt att inte ta ställning till vilken samlevnadsform människor skall välja. Man har dock inte löpt linan ut och helt jämställt de båda samlevnadsformerna. Deras ekonomiska rättsverkningar skiljer sig på åtskilliga punkter från varandra och får säkerligen en inte obetydlig styrande funktion i valet mellan det ena och det andra alternativet. Lagstiftaren erbjuder ett finmaskigt regelsystem vad gäller äktenskapet. Även om ett samboende i den nya lagstiftningen fått vissa rättsliga verkningar, är dessa inte lika mångfacetterade som äktenskapets rättsverkningar, på gott eller ont. — Men det finns en ideologiskt intressant lagregel, i ÄktB 1:2 (gamla GB 5:1), Den stadgar: ”Man och hustru är skyldiga varandra trohet och hänsyn. De skall gemensamt vårda hem och barn och i samråd verka för familjens bästa.” Denna lagregel är en s. k. lex imperfecta, dvs den är sanktionslös. Regeln ger uttryck för lagstiftarens syn på hur äktenskapet bör se ut, men lagstiftaren ”nöjer” sig sedan med att ge en rad detaljerade föreskrifter om hur man skall bära sig åt när verkligheten är annorlunda.

När det gäller den ideologi som bygger upp innehållet i reglerna om de ekonomiska rättsverkningarna av äktenskapet har en påtaglig förändring skett. Den ekonomiska gemenskapen makarna emellan präglade äktenskapet i den gamla GB. Den nya lagstiftningen präglas av målsättningen att skapa ”ett samhälle där varje enskild vuxen individ kan ta ansvar för sig själv utan att vara ekonomiskt beroende av anhöriga och där jämlikhet mellan män och kvinnor är en realitet”. Detta ekonomiska oberoende som bl a också ansågs medföra en jämnare fördelning av arbetsuppgifter, skulle leda till en fortgående avveckling av underhållsskyldigheten efter äktenskapets upplösning och en nedtoning av makarnas ekonomiska förpliktelser mot varandra under äktenskapet. Detta synsätt användes även i jämställdhetssyfte. Medan man förr menade att jämställdhet mellan makar skulle åstadkommas med ekonomisk gemenskap dem emellan, menar man nu att skapandet av jämställdhet mellan makar kräver, att den ekonomiska gemenskapen är så liten som möjlig. Straffrätten är ett annat område som varit och fortfarande är starkt ideologiskt präglat både vad gäller brottskatalogen, där alla brotten finns uppräknade med angivande av de villkor som måste vara uppfyllda, och påföljdssystemet, som anger hur straff och andra påföljder skall vara utformade, hur strafflatituder skall se ut och framför allt hur användandet av straff skall kunna rättfärdigas ur både moralisk och rättslig synvinkel. Ser man över ett längre tidsperspektiv har utvecklingen gått från den måttlösa hämnden till den måttfulla vedergällningen (”öga för öga, tand för tand”) till olika preventiva tankegångar (allmänprevention och individualprevention) och till tankegångar om påföljd som skydd. De straffrättsliga påföljdsideologierna varierar med ett närmast cykliskt förlopp och jag skall inte närmare gå in på de nu aktuella strömningarna.
    Om nu huvudintresset för rättsstaten är att lösa konflikter på ett likformigt och rättvist sätt och i överensstämmelse med lagens ord, man brukar ju beteckna det för normrationalitet, kännetecknas välfärdsstaten däremot av målrationalitet. Välfärdsmålen är de centrala, inte normerna i sig. Dessa är inte till för att lösa konflikter utan har tillskapats i resursfördelande syfte. Detta syfte präglar stora delar av den offentliga rätten, såsom t. ex. socialrätten. Vi har s. k. målparagrafer med stark ideologisk färgning i en rad olika lagar, där respekten för människovärdet är en central faktor. Man kan säga att RegF:s hela fri- och rättighetskatalog bygger på principen om människovärdet. Människovärdet är ett grundläggande etiskt begrepp, som innebär att varje människa har ett egenvärde, ett värde i sig, som är oberoende av vilka egenskaper hon har och oberoende av under vilka yttre omständigheter hon lever. I idén om människovärdet ligger också att alla människor har lika värde, vilket innebär att alla människor har samma mänskliga rättigheter och samma rätt att få dem respekterade. Detta skall gälla oberoende av fysiska, psykiska och sociala handikapp. Detta går igen i socialtjänstlagen, hälso- och sjukvårdslagen och lagen om särskilda omsorger om psykiskt utvecklingsstörda. I den sistnämnda lagen ses samhället som en gemenskap som omfattar alla. ”Det är miljön som skall anpassas efter människan och inte tvärtom.” Ett handikapp ses inte som en egenskap utan något relativt, något som uppstår i kontakten mellan en person och dennes omgivning.
    Olika lagstiftningsstrategier har under det senaste decenniet använts för att förverkliga nu nämnda målsättningar om integrering, normalisering

osv. Man har använt sig av ramlagstiftning, särlagstiftning och pluslagstiftning. Men det viktigaste är många gånger inte hur lagen är utformad utan hur den tillämpas. Det är främst genom tillämpningen den enskilde kommer i kontakt med lagen.
    Det är också i rättstillämpningen som den etiska dimensionen tydligast gör sig gällande. Det är där idéen bakom lagen skall få sitt konkreta uttryck. Med lagar som endast ger uttryck för en allmänt hållen ram, blir det först i tillämpningen de rättsliga villkoren preciseras och förlorar litet av sin mångtydighet och vaghet. Denna tolknings- och tillämpningsprocess ger ofta upphov till flera valmöjligheter för tillämparen och därmed möjligheter att beakta de etiska grundsatser som i mångt och mycket bygger upp rättssystemet, såsom just principen om människovärdet och den därav emanerande likhetsprincipen. Detta blir mycket tydligt, där frågan om bristande resurser aktualiseras. Hälso- och sjukvårdsområdet får tjäna som exempel.
    Det finns utrymme för olika överväganden av både juridisk och moralfilosofisk natur vid fördelningen av resurserna inom hälso- och sjukvården. Livshotande och andra allvarliga sjukdomar anses vanligtvis böra ges prioritet framför andra sjukdomar. Det kan dock inte anses lika självklart, att den som har störst möjligheter att tillfriskna skall ha företräde framför den med sämre möjligheter. Kroniskt sjuka, gamla och vårdbehövande, som har små möjligheter till tillfrisknande, skall också ha rätt till behandling. Vidare anses nyttohänsyn tala för att man satsar på patienter, som man har störst möjligheter att ge en adekvat behandling. Frågan om vilka avdelningar som skall utbyggas, eventuellt stängas i semestertider, blir därmed avgörande för vem som får rätt att bli patient. Andra spörsmål är, om hälso- och sjukvården skall satsa på många små operationer eller på få stora, t. ex. hjärttransplantationer, om den medicinska forskningen/undervisningen kan påverka vem som har rätt att vara patient m m.
    Avslutningsvis vill jag framhålla att, må vara rätten trots mina försök att påvisa motsatsen ändå uppfattas som sekulariserad och ideologifattig, det finns en etisk dimension i de flesta rättsliga avgöranden. Det är viktigt att den juridiska argumentationen beaktar etiska grundsatser och värden, däribland olika abstrakta rättigheter. Dessa bör uppmärksammas för den rättspolitiska och juridiska debattens kvalitet. En sådan argumentation kräver förmågan att kunna tillämpa abstrakta grundsatser på detaljrika lagar och konkreta rättsfall. Benägenheten hos svenska domstolar att göra omfattande bruk av allmänna rättsgrundsatser är ringa i jämförelse med den hos de flesta andra rättssystem. Men den förekommer. Dessa allmänna rättsgrundsatser visar sig då ofta vara överraskande enkla och bottnande i grundläggande etiska principer om människors förhållande till varandra och sin omgivning. Att i tillämpningen av lagarna och vid tolkningen av dessa låta sådana grundsatser komma till användning är viktigt för den enskilde och för samhället i stort. Det är min personliga uppfattning att den samhälleliga kontrollen utövas bäst genom en saklig kritik som beaktar etiska grundsatser, inte minst rörande mänskliga rättigheter. Då skulle vi kanske inte få så många fall i Europadomstolen, som Sverige har idag.

Lotta Westerhäll